EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000005 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 21 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Joaquín Freites Villasana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.843, actuando con el carácter de apoderado judicial de BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el Nº 17, Tomo A Nº 17, contra la Resolución Nº 206.12 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN) en fecha 6 de diciembre de 2012, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 165.12 proferida el día 15 de octubre de 2012 por la mencionada Superintendencia. En fecha 23 de enero de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación. En fecha 29 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad incoada, admitió la misma, ordenó la notificación de las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y del Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En el mismo acto, el Juzgado de Sustanciación ordenó, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines de que fijare la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se abrió el presente cuaderno separado para el trámite de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 6 de febrero de 2013, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de este Tribunal Colegiado, el cual quedó conformado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y, Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. En fecha 21 de enero de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Caroní, Banco Universal, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Superintendencia de Bancos de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[…] en fecha 31 de diciembre de 2009, la Sudeban objetó la existencia de las inversiones del Banco Caroní en su fideicomiso, en obligaciones nominativas emitidas por las sociedades mercantiles siguientes: Inversiones Aliveka, C.A., Inversiones Barinas Bizarro, C.A., Consorcio Recreo, C.A., Cars, C.A., y Centro Empresarial Sabana Grande, C.A. La objeción de la Sudeban se fundamentaba en el supuesto de que las referidas compañías no se encontraban inscritas en el Registro Nacional de Valores”. Que no obstante “[…] todas las defensas alegadas por el Banco Caroní en sede administrativa, en relación con la instrucción impartida por la Sudeban para la desincorporación de las inversiones antes señaladas, la Sudeban notificó al Banco Caroní mediante oficio SIB-DSB-CJ-PA-21632 de fecha 20 de julio de 2012, sobre el Acto de Inicio de Procedimiento Administrativo […]”. [Mayúsculas del original]. Que “[…] la Sudeban mediante la Resolución No. 165.12 de fecha 15 de octubre de 2012 […] decidió sancionar a esa institución financiera con multa por la cantidad de Nueve Millones Ciento Ochenta Mil Bolívares (Bs. 9.180.000,00), correspondiente al uno por ciento (1%) de su capital social, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, por supuestamente no haber dado cumplimiento a las instrucciones impartidas por la Sudeban”. Esgrimió que “[…] tal como fue alegado en el Recurso de Reconsideración, el Banco Caroní adquirió de tiempo en tiempo, las inversiones cuestionadas por la Sudeban bajo el amparo de la derogada Ley de Bancos, cuyo texto relevante invariablemente no establecía prohibición alguna para que el Banco Caroní efectuase las inversiones en cuestión […]”. Que “[…] en fecha 6 de diciembre de 2012, la Sudeban emitió Resolución Nº 206.12 objeto de la presente demanda de nulidad, mediante la cual decidió declarar parcialmente con lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco Caroní en contra de la Resolución 165.12, modificado a través del principio de autotutela administrativa, la cuestión de la sanción impuesta, reduciendo el monto de la misma a la cantidad de Novecientos Dieciocho Mil Bolívares (Bs. 918.000,00), correspondiente al uno por ciento (1%) del capital pagado del Banco Caroní. En consecuencia, la Sudeban procedió a modificar la cuantía de la sanción, en virtud de lo solicitado por este último en su recurso de reconsideración, ya que el ente regulador había incurrido en un error de cálculo en función del capital social de la institución financiera”. Indicó que la resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “[…] la Sudeban incurrió en un error de interpretación del numeral 7 del artículo 53 de la derogada Ley de Bancos, toda vez que tal como lo [indicaron] precedentemente, según la Sudeban, tal disposición legal establecía una prohibición para las instituciones autorizadas para actuar como fiduciario, para adquirir o invertir los fondos provenientes del fideicomiso en obligaciones, acciones o bienes de cualquier empresa que no este [sic] inscritas en el Registro Nacional de Valores, independientemente que dicha institución financiera tuviera o no participación en las mismas”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la norma en referencia establece como requisito concurrente y previo para configurarse el supuesto de hecho de la norma, que las inversiones efectuadas por las instituciones autorizadas para actuar como fiduciario con los fondos provenientes del fideicomiso, fueran efectuadas en empresas en las cuales el Banco tuviera participación, lo cual no ocurrió en el caso bajo análisis, ya que el Banco Caroní no tenía, ni tiene participación alguna en las sociedad mercantiles Inversiones Aliveka, C.A., Inversiones Barinas Bizarro, C.A., Consorcio El Recreo, C.A., Cars, C.A., y Centro Empresarial Sabana Grande, C.A.”. Indicó que “[…] el principio de irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, tal como sucedió en el caso bajo análisis, toda vez que la Sudeban aplicó el numeral 6 del artículo 77 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, a situaciones jurídicas consumadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, aplicando retroactivamente ese instrumento jurídico, violando en consecuencia, el derecho constitucional a la irretroactividad de ley, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tal motivo, la Resolución 206.12 de la Sudeban se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad […]”. [Corchetes de esta Corte]. En torno a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, precisó que “[…] a los fines de cumplir con los requisitos para el decreto de la medida de suspensión de efectos contra la Resolución 206.12 de la Sudeban, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario [consignó] […] fianza judicial otorgada por Seguros Pirámide, C.A., en fecha 11 de enero de 2013, por la cantidad de Novecientos Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 918.000,00), a los fines de garantizar el pago de la multa impuesta por la Sudeban al Banco Caroní, razón por la cual se han cumplidos [sic] con todos los requisitos necesarios para que estas Cortes decreten la medida de suspensión de efectos solicitada en este escrito”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido […], toda vez que se interpretó de forma errada el numeral 7 del artículo 53 de la derogada Ley de Bancos, así como fue aplicado retroactivamente el numeral 6 del artículo 77 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario a situaciones jurídicas consumadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley […]”. Arguyó que “[…] el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución Nº 206.12), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de dicha Resolución, el Banco Caroní debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera […]”. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la demanda de nulidad incoada, anulando en consecuencia la Resolución Nº 206.12 de fecha 6 de diciembre de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones Financieras. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de enero de 2013, se pasa entonces a analizar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de Banco Caroní, C.A., con base en las siguientes consideraciones: Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco de la presente demanda de nulidad incoada por la representación Judicial de Banco Caroní, C.A., Banco Universal., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución número 206.12 de fecha 6 de diciembre de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la aludida entidad bancaria reduciendo el monto de la sanción impuesta en principio a la cantidad de novecientos dieciocho mil bolívares sin céntimos (Bs. 918.000,00), correspondiente al uno por ciento (1%) del capital pagado de la sociedad mercantil demandante. Asimismo, se observa que el origen de la sanción impuesta a la entidad bancaria por parte de la Administración, deviene del presunto incumplimiento por parte de Banco Caroní, Banco Universal, C.A., de lo establecido en el numeral 7 del artículo 53 de la entonces vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en atención a las presuntas inversiones que habría realizado la demandante entidad bancaria en el fideicomiso de sociedades mercantiles no inscritas en el Registro Nacional de Valores. Así pues, se tiene que la representación judicial de la parte demandante señaló en su escrito recursivo los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales son, como se precisará en los acápites subsiguientes, requerimientos necesarios para decretar las medidas cautelares tendentes a suspender los efectos de los actos administrativos, argumentando lo siguiente: En relación al fumus boni iuris, indicó que el mismo “[…] es evidente la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido […]”. Asimismo, indicó que el requisito del periculum in mora “[…] queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de dicha Resolución, El Banco Caroní debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera […]”. Vistos los argumentos anteriores, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. De la norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general a los intereses públicos. En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Se trata por tanto, de mecanismos destinados a garantizar que el desarrollo del proceso no pueda convertirse en un obstáculo del derecho y el interés jurídico cuya tutela se solicita. En este escenario, se desarrolla una labor anticipada que, gracias a una sentencia dictada en el inicio del procedimiento, garantiza en forma provisoria que el tiempo indudable que exige la práctica de la actividad jurisdiccional, no conlleve a un menoscabo del derecho que le asiste a la parte, cuestión que de no resultar de ese modo, haría probablemente la sentencia de forma ineficaz. Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos. En el estudio de este requisito, no resulta necesario -ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad dentro del ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal ponderación ha de originarse de un conocimiento “periférico o superficial” de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2009-722 de fecha 5 de mayo de 2009). Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en los siguientes términos: En tal sentido, observado como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 206.12 de fecha 6 de diciembre de 2012, a través de la cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido, reduciendo el monto de la multa impuesta a la cantidad de novecientos dieciocho mil Bolívares sin céntimos (Bs. 918.000,00), en atención a las presuntas inversiones que habría realizado la demandante entidad bancaria en el fideicomiso de sociedades mercantiles no inscritas en el Registro Nacional de Valores, y verificados los requisitos concurrentes que deben encontrarse presentes a los efectos declarar la procedencia de medidas cautelares, pasa este Tribunal Colegiado a realizar el análisis pertinente, en los siguientes términos: En este contexto, y estudiados como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Tribunal Colegiado, por razones de practicidad a analizar, en premier término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos: Del análisis del periculum in mora. Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado “Suspensión de efectos del acto recurrido” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que “[…] de conformidad con lo establecido en la parte dispositiva de dicha Resolución, El Banco Caroní debe proceder a pagar la elevada multa que le fue impuesta por la Sudeban, con las graves consecuencias económicas que ello puede generar para dicha institución financiera […]”. Ahora bien, en primer lugar, debe esta Corte indicar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “[…] es el ente de regulación del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional […] Corresponde a esta Superintendencia autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de sus actividades y sancionar las conductas desviadas al marco legal vigente. Todo ello con el fin de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general”. (Vid. http://sudeban.gob.ve/webgui/inicio/quienes) [Resaltados de esta Corte]. Por otra parte, considera esta Corte importante resaltar, que las sociedades mercantiles, entre ellas, las instituciones bancarias, tienen como objeto el desarrollo de la actividad comercial y económica, con la finalidad de la acumulación de capital y la repartición de dividendos entre sus propietarios, dentro de ese marco, es evidente que la Administración al sancionarlas con multas pagaderas en dinero, afecta directamente el objeto de su actividad y va en detrimento del capital de la empresa como medida punitiva por la actuación irregular de ésta y con la firme intención de que cese de dicha actuación. En ese sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: a. Corre inserto a los folios 32 al 40, copia simple de la Resolución número 206-12 de fecha 6 de diciembre de 2012, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la aludida entidad bancaria, reduciendo el monto de la multa impuesta a la cantidad de novecientos dieciocho mil bolívares sin céntimos (Bs. 918.000,00). b. Riela a los folios 42 al 44, copia simple del contrato de Fianza Nº FIAN-001001-3044852, emitido por la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A. Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)). En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración en su Resolución, el cual implicaría “graves consecuencias económicas” en detrimento del peculio de la sociedad mercantil Banco Caroní, Banco Universal, C.A., por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la erogación de una suma de dinero, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Es por tales motivos, y luego de un análisis exhaustivo del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, -se insiste- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Banco Caroní, Banco Universal, C.A., pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Analizado en los términos que anteceden lo relacionado con la presencia del periculum in mora, y vista la conclusión arribada en los acápites anteriores, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional analizar el requisito relativo al fumus boni iuris. Así se establece. Vista la declaratoria anterior, esta Corte considera oportuno destacar como ha determinado este Órgano Jurisdiccional en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera este Tribunal Colegiado que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia de la N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC)). De la fianza presentada. Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente en su escrito recursivo esgrimió lo siguiente: “[…] a los fines de cumplir con los requisitos para el decreto de la medida de suspensión de efectos contra la Resolución 206.12 de la Sudeban, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario [consignó] fianza judicial otorgada por Seguros Pirámide, C.A., en fecha 11 de enero de 2013, por la cantidad de Novecientos Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 918.000,00), a los fines de garantizar el pago de la multa impuesta por la Sudeban al Banco Caroní, razón por la cual se han cumplido con todos los requisitos necesarios para que estas Cortes decreten la medida de suspensión de efectos solicitada […]”. Visto lo antes transcrito, considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes: “Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto. En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas medidas por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de las previstas en el artículo 182 de la presente Ley, no será posible el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido, en virtud que las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los intereses del público depositante en general. En los supuestos no contemplados en el aparte anterior, el órgano jurisdiccional competente, podrá suspender los efectos cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante prestar caución suficiente para garantizar las resultas de la querella. En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el órgano jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”. [Resaltado de esta Corte]. En ese sentido, el último aparte del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, responde a una lectura que conlleva un análisis integral de la norma, de cara a los postulados propuestos y derivados del entorno que precisa regular. De esta Forma, el examen de la solicitud planteada girará exclusivamente alrededor de las medidas cautelares y en especial, de la caución o fianza, como garantía tendiente a responder o a asegurar la reparación pecuniaria a la Administración Pública. Así pues, se tiene que la norma regula cuatro situaciones básicamente: (i) el lapso de caducidad de cuarenta y cinco (45) días para intentar recursos ante decisiones dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; (ii) supuesto en los cuales no cabe suspensión de efectos; (iii) supuestos en los que cabe suspensión de efectos, contra aquellas medidas impuestas -distintas a las consagradas en el artículo 182 de la Ley- por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, cuando exista presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado, previa presentación de fianza o caución suficiente; y (iv) supuestos en los cuales el ente regulador de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario haya impuestos sanción de naturaleza pecuniaria y los efectos derivados de ésta. Cada uno de los referidos supuestos, a pesar de regular situaciones autónomas y diferenciables, se vinculan por un nexo común -como es de suponer- las medidas adoptadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y los efectos que se derivan de cada uno de aquellas. A partir del adminículo que une cada uno de los supuestos consagrados, se desprende otro igualmente relacionado, la suspensión de efectos del acto o medida dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por razón de sus funciones. En tal sentido, sugiere la parte recurrente, como condición sine qua non para suspender los efectos de los actos administrativos o medidas dictadas o adoptadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que revistan la forma de una sanción pecuniaria, se deberá conjuntamente con el recurso de nulidad presentar caución o fianza suficiente. Dicha tesis a pesar de ser admisible en el régimen ordinario de medidas cautelares, en materia de intermediación financiera, y en especial, la bancaria, opera reglas diferentes, que sin obviar los derechos individualmente estudiados, que sólo interesan a una particularidad dentro del conjunto, se ponderan derechos colectivos que interesan a la globalidad dentro de lo particular. A tal efecto, el acordar medidas cautelares en materia bancaria no debe significar un acto reflejo o automático a ciertos estímulos de los representantes de los bancos o instituciones financieras sometidas al control de la Superintendencia ad hoc, como pretende hacer ver la parte recurrente, es decir, presentada la caución ipso facto se acordará la medida de suspensión de efectos, colocando al Juez en una posición inanimada de espalda a la realidad y ordenada por unas supuestas condiciones formales. El Juez en materia bancaria, antes de decretar una suspensión de efectos debe ponderar los intereses en juego -que precisan de una constante tensión-, medir los efectos de su decisión en el colectivo e identificar correctamente las pretensiones que subyacen a la misma. En función de ello, y al haberse adoptado una medida por la Superintendencia -en principio legítima y justificada en derecho y principios de orden axiológicos-, es posible -y valorando cada caso en concreto- que su no ejecución producto de la suspensión, suponga -eventualmente- graves trastornos al sistema en el cual se desarrolla, generando no sólo una lesión ante los intereses del organismo, sino una abrupta ruptura de aquel, que termine por lesionar a inversores y ahorristas, e incluso con una fuerza centrifuga arrastrando a todo el sistema financiero, a bancos y sus empresas relacionadas, empresas de seguro y casas de bolsas entre otras. Estas entidades, por el hecho de captar recursos financieros del público en general, quienes en la mayor parte de los casos -obviamente- desconocen los datos y no manejan los instrumentos necesarios para por sí mismos escrutar la solvencia económica que tales entidades detentan, son supervisadas estricta y constantemente para -con amplias facultades para ello- de alguna manera aminorar la situación a que se enfrenta el colectivo, y facilitar –así- la confianza sobre las entidades, lo cual es sin duda elemento indispensable para el crecimiento de sus operaciones, en beneficio no solo de quienes cuentan con recursos dentro del banco, sino también para la construcción de un sistema económico sólido, en virtud del rol protagónico que reúnen estas entidades en los mecanismos de pagos y de movilización y distribución de los ahorros. En efecto, la pérdida de confianza en el sistema financiero, sus desajustes y descontroles ecuménicos, que han arrastrado consigo economías mundiales, han sido producto de una abstinencia por parte de los organismos de control, que pasa por permitir -o al menos- no impedir, que los Bancos a propósito del gran poder que representan, se manipulen bajo la reglas de la autonomía de la voluntad y un desmesurado y mal entendido principio de libertad de empresa, en los cuales aquellos dispongan y confeccionen sus propias reglas de derecho, como ocurre con las condiciones generales de contratación y borren de la conciencia colectiva los riesgos supuestos por los actos de intermediación, inhibiendo de esa forma cualquier forma de limitación. Ello así, y en reforzamiento de lo anterior, la intervención del Estado en las instituciones bancarias, no es resultado exclusivo de la protección de los ahorristas dentro de un marco favorable, sino, sobre el mismo reposa un halo de vigilancia, que procura garantizar, a partir de una coherente organización y canalización de la potestad de intervención, la sostenibilidad del sistema financiero, que manipulado indiscriminadamente por sus operadores y recibiendo un impulsado significativo por las fuerzas del mercado, pudieren repercutir necesariamente en el quebrantamiento del sistema financiero. Es por ello que, para que un Órgano Jurisdiccional pueda de alguna manera ordenar la suspensión de los efectos de un acto dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por efecto de medidas adoptadas por ésta o conforme a sanciones de carácter pecuniario, la institución bancaría deberá -necesariamente- demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, condiciones o requisitos indispensables y que gobiernan las reglas generales de las medidas cautelares, empero, más allá de su trasfondo palmariamente procesal, permitirá proporcionar una mirada de primer plano al Juzgador quien deberá ponderar en todos los casos, los intereses involucrados, y en qué medida, en un ambiente o conocimiento “periférico o superficial” de los hechos propuestos, puede afectar, la procedibilidad o acuerdo de una medida de suspensión de efectos. Aunado a ello, en los supuestos que se pretenda la suspensión de efectos de un acto que acuerde una sanción pecuniaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, exclusivamente con la consignación de una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, serán producto de una necesaria actividad de ponderación de los intereses involucrados y su significación en los derechos colectivos, de manera que, no constituya una regla general que el Juez esté obligado a suspender los efectos de una acto inmediatamente con la mera presentación de una caución o fianza. (Véase sentencia N° 2011-1711, de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por esta Corte, caso BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. VS. SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO). Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares y en especial en la materia bancaria, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora¸ y un tercer requisito conforme señala el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, caución o fianza suficiente para garantizar la resultas del juicio; y visto que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, visto que la parte consignó una fianza a los efectos de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, entendiendo este Órgano Jurisdiccional que en ninguna forma sola presentación de la fianza basta para la suspensión de los efectos del acto administrativo, en los términos expuestos por el demandante, y dado que no cumplió el requisito relativo al periculum in mora, siendo un requisito concurrente junto al fumus boni iuris, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 21 de enero de 2013 por el Abogado Joaquín Alejandro Freites, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.843, actuando con el carácter de apoderado judicial de BANCO CARONÍ, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución número 206.12, de fecha 6 de diciembre de 2012, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AW42-X-2013-000005 ASV/17 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________. La Secretaria Acc.