TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AW42-X-2013-000008
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 19 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con suspensión de efectos, por el abogado Tereso de Jesús Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.943, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMON, C.A., inscrita en fecha 30 de junio de 1999 en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 36-A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 088/2011 de fecha 21 de diciembre de 2011, emanada por el PRESIDENTE DE LA FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E.) y notificada en fecha 27 de julio de 2012, mediante el cual se decidió rescindir el contrato de obra Nº CJ-012-2011, suscrito en fecha 06 de junio de 2011, y en consecuencia ejecutar las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento suscritas con la empresa Transeguro, C.A. de Seguros.
El 14 de enero de 2013, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 17 de enero de 2013, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó la devolución de los originales que rielan insertos en el presente expediente.
En fecha 22 de enero de 2013, se proveyó la solicitud efectuada en fecha 17 de enero de 2013, previo desglose y dejándose la advertencia que la certificación por Secretaría se hará de aquellos documentos que cursan en original y/o en copia certificada.
Mediante auto de fecha 23 de enero de 2013, se exhortó a la parte demandante reformular y subsanar los errores del libelo de demanda, dado que la pretensión señalada es la nulidad de la providencia impugnada cuando de la misma se desprende que tiene un carácter de contenido patrimonial al tratarse de la ejecución de una obra pública, concediéndosele un lapso de tres (3) días de despacho para la subsanación del libelo de demanda interpuesto.
En fecha 28 de enero de 2013, se dejó constancia de la entrega de los documentos originales al apoderado judicial de la parte demandante.
El 29 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia mediante la cual declaró la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda y admitió la misma. De igual manera ordenó las notificaciones correspondientes y la apertura de un cuaderno separado a los fines de que se diera tramitación a la medida preventiva de suspensión de efectos.
En esa misma fecha, el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante presentó escrito de consideraciones y escrito de reforma de demanda de nulidad.
En fecha 5 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional remitió el presente expediente a esta Corte.
El día 6 de febrero de 2013, se dio por recibido el presente cuaderno separado.
Por auto de esa misma fecha, se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno, a los fines de que dictare la decisión correspondiente sobre la medida cautelar solicitada, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 19 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 088/2011 de fecha 21 de diciembre de 2011, emanada por el Presidente de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E.), presentando reforma de la misma en fecha 28 de enero de 2013, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Primeramente alegó, que “[…] la relación contractual entre la FUNDACION [sic] OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES [O.P.P.P.E] tiene su origen en el CONTRATO DE EJECUCION [sic] DE OBRAS N° CJ-OPPPE-012/20112, (Acta de Inicio) suscrito en fecha 6 de junio del año 2011, del cual fu[eron] notificados en fecha 27 de julio de 2012 por la Providencia Administrativa N° 088/2011, de fecha 14 de diciembre de 2011 de la rescisión del contrato […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que “[…] [e]l objeto del contrato es la ‘CONSTRUCCIÓN DE EDIFICACIÓN MULTIFAMILIAR DE CIENTO TREINTA Y SEIS (136) APARTAMENTOS ETAPA VIVIENDAS, UBICADOS EN LA HOLLADA [sic] CUADRANTE SUR-ESTE, PARROQUIA SANTA ROSALIA [sic], MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL CONFORME CON EL -PLAN PRESIDENCIAL DE VIVIENDAS PARA LA EMERGENCIA 2011 - 2012’ Y ENMARCADO DENTRO DEL PROYECTO DENOMINADO: 'CONTRIBUIR A LAS MEJORAS Y SOLUCIONES DE LOS PROBLEMAS URBANISTICOS [sic], ARQUITECTÓNICOS Y PAISAJÍSTICOS A NIVEL NACIONAL”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó, que el monto para la ejecución de la obra es “[…] de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTIDOS BOLÍVARES CON DIEZ [sic] SEIS CÉNTIMOS (Bs. 68.127.122,16).” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Precisó, que en “[…] fecha 27 de julio de 2012, [su representada] fue notificada de la decisión (Acto Administrativo) contenida en la Providencia Administrativa N° 088-2011, de fecha 21 de diciembre de 2011, emanada del ciudadano Arq. FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente de la FUNDACION [sic] OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES [O.P.P.P.E], que pone fin a la vía administrativa de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Alegó el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante que “[…] el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto legal, ya que el Ente fundamenta la terminación del contrato en una errónea apreciación y aplicación de la norma, por lo que tal calificación causa un estado de indefensión a la parte recurrente.” [Corchetes de esta Corte, subrayado del original].
En tal sentido, instó “[…] se declare nulo el acto administrativo emitido por la FUNDACION [sic] OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES [O.P.P.P.E], contentivo de la su Providencia Administrativa aquí recurrida, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por una decisión genérica, indeterminada y contradictoria, lo que implica su absoluta nulidad.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Que, “[…] la Providencia Administrativa N° 088/2011, acogió los resultados de la ‘DIRECCION [sic] DE EJECUCIÓN PROYECTOS’, que decidió sobre la aplicación del derecho a los hechos y que versó sobre cuestiones jurídicas para las cuales se necesitan conocimientos especiales, que como es del conocimiento de la Administración para generar una opinión técnica, solida [sic] con amplia experiencia en la construcción, debe constar con profesionales especializados como maestros de obras, ingenieros residente, controlador de nóminas, ingeniero de costos, y encargado de la e [sic] los insumos.” [Corchetes de este Juzgado, mayúsculas y negrillas del original].
Que, “[…] frente a una situación como ésta, no queda más que admitir que la conducta del órgano que ordena abrir una averiguación administrativa sin base fáctica alguna en este caso particular, fundamentado en falsos supuestos de hecho a violentado el Principio de la Seguridad Jurídica, viciando el acto de Nulidad Absoluta […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Que, “[s]iendo esta la oportunidad como recurrente y en ejercicio de [su] derecho a controlar y contradecir del [sic] expediente administrativo que al efecto se aperturó [sic] y el contiene el INFORME consignado ante la Fundación ‘Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales’ (O.P.P.P.E.) por ‘DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN PROYECTOS’, solicit[a] el procedimiento de impugnación mediante la cual se precise la oportunidad para impugnar.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que, “[l]a Administración de la FUNDACION [sic] OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES [O.P.P.P.E], en la Providencia Administrativa N° 088/2011, emanada del ciudadano Arq. FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente no estableció los hechos con fundamento en las pruebas del expediente, para subsumirlos en las normas jurídicas, sino que se limitó a acoger las decisiones de la ‘DIRECCION [sic] DE EJECUCIÓN PROYECTOS’, quien excedió su función técnica.” [Corchetes de este Corte, mayúsculas y negrillas del original].
De la suspensión de efectos del acto recurrido.
Asimismo, solicitó la parte demandante “[…] la suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, sobre la base cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la decisión contenida en la Providencia Administrativa N° 088/2011, emanada del ciudadano Arq. FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente de la FUNDACION [sic] OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES [O.P.P.P.E] […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Que, “[…] para este caso concreto; se exige un ‘periculum in mora específico’, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo periculum in mora se concreta en la ‘infructuosidad del fallo’ que debe dictarse en el procedimiento principal, en esta cautelar típica de suspensión de efectos se requiere que el periculo que consiste en un ‘perjuicio irreparable’ o de ‘difícil reparación’; demostrar que se trata que esta cautela especial no se fundamenta en la futura ‘ejecución del fallo’ sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda [su] representada reparar, e incluso que esos perjuicios son de ‘difícil reparación’”.
Que, “[c]omo se aprecia la ‘ejecución’ forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada tendrá el efecto del pago de una sanción pecuniaria” [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “será sumamente difícil la posición jurídica de [su] representada para recuperar el pago efectuado por los conceptos […] señalados, toda vez que podría recuperar el monto pagado pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable, además sufriría de sanción personal unos [sic] efectos [que] no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo” [Corchetes de esta Corte].
Con respecto al requisito del fumus boni iuris la representación judicial de la parte recurrente señaló que “demostrado como está la existencia del fumus bonis iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser la Sociedad INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Por último, solicitó “[…] se declare COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de medida cautelar innominada y subsidiariamente la suspensión de efectos presentada por la empresa ‘INVERSIONES EL TIMÓN, C.A.’ […] contra la Providencia Administrativa N° 088/2011, emanada del ciudadano Arq. FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES […] ADMITA la pretensión de nulidad […] [d]eclare PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada […] DECLARE la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 088/2011, emanada del ciudadano FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente de la FUNDACION [sic] OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES [O.P.P.P.E.].” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de enero de 2013, se pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., con base en las siguientes consideraciones:
Ello así, en el presente recurso de nulidad incoado por el abogado Tereso de Jesús Bermúdez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 088/2011 de fecha 21 de diciembre de 2011, emanada del ciudadano Arquitecto Francisco de Asís Sesto Novas, en su carácter de Presidente de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E), mediante la cual se rescinde el Contrato de Ejecución de Obras Nº CJ-OPPPE-012/11 y se resuelve ejecutar la Fianza de Anticipo Nº 49.10329, suscrita por un monto de Veinte Millones Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Ciento Treinta y Seis Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs 20.438.136,65), y la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-21432, por un monto de Diez Millones Doscientos Diecinueve Mil Sesenta y Ocho Bolívares Con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 10.219.068,32).
En este contexto, se observa entonces que el monto de la cantidad ut supra mencionada, surge como consecuencia de la rescisión del Contrato de Ejecución de Obras Nº CJ-OPPPE-012/11 por parte de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E), con el fin de garantizar el cumplimiento del referido contrato.
Siendo esto así, la representación judicial de la parte actora señaló en su escrito libelar, en cuanto a los requisitos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, lo siguiente:
En relación con el periculum in mora, argumentó que “[…] para este caso concreto; se exige un ‘periculum in mora específico’, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo periculum in mora se concreta en la ‘infructuosidad del fallo’ que debe dictarse en el procedimiento principal, en esta cautelar típica de suspensión de efectos se requiere que el periculo que consiste en un ‘perjuicio irreparable’ o de ‘difícil reparación’; demostrar que se trata que esta cautela especial no se fundamenta en la futura ‘ejecución del fallo’ sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda [su] representada reparar , e incluso que esos perjuicios son de ‘difícil reparación’”.
Que, “[c]omo se aprecia la ‘ejecución’ forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada tendrá el efecto del pago de una sanción pecuniaria” [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “será sumamente difícil la posición jurídica de [su] representada para recuperar el pago efectuado por los conceptos […] señalados, toda vez que podría recuperar el monto pagado pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable, además sufriría de una sanción personal unos efectos no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo” [Corchetes de esta Corte].
Con respecto al requisito del fumus boni iuris la representación judicial de la parte recurrente señaló que “demostrado como está la existencia del fumus bonis iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser la Sociedad INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Vistos los argumentos anteriores, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].
Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
Asimismo, se aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143].
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].

Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)].
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:
Del análisis del requisito referido al periculum in mora.
Observa quien aquí decide, que la parte actora en el capítulo denominado “DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS” del escrito recursivo presentado, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que para su representada “será sumamente difícil […] recuperar el pago efectuado por los conceptos […] señalados, toda vez que podría recuperar el monto pagado pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable”.
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto en los folios 24 al 32, copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 088/2011 mediante la cual se rescinde el Contrato de Obra Nº CJ-012-2011 suscrito en fecha 6 de junio de 2011, entre la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyecto Especiales (O.P.P.P.E.) y la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., por incumplimiento contractual.
b. Corre inserto en los folios 33 al 44, copia certificada del Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras.
En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la decisión unilateral tomada por la Administración de rescindir el Contrato de Obras Nº CJ-OPPPE-012/2011 afecta de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración proveniente de la ejecución de las fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento como consecuencia de la rescisión del Contrato de Ejecución de Obras Nº CJ-012-2011, ni tampoco precisó el porqué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de las fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento como consecuencia de la rescisión del Contrato de Ejecución de Obras Nº CJ-012-2011 “afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
De manera tal que, al no haber logrado la representación judicial de la parte recurrente demostrar el “perjuicio irreparable”, que -a su decir- le causó la Administración al dictar la Providencia Administrativa Nº 088/2011 mediante la cual rescindió el Contrato de Obra Nº CJ-012-2011 el cual no pudiera ser subsanado al decidirse el fondo de la presente controversia, y vista la ausencia de elementos probatorios, por lo menos en esta etapa cautelar, que le confieran sustento a tales alegaciones, tomando en cuenta que la parte debía presentar elementos probatorios tendentes a demostrar que la sentencia definitiva no reparará el daño alegado ante el eventual reconocimiento del derecho invocado y, por ende, nazca en la convicción de este sentenciador la necesidad de proteger preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado; por lo que resulta evidente en el presente caso la no satisfacción del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Ello así, visto que de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, y siendo que en la presente solicitud cautelar se constata la ausencia del periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y por cuanto es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Tereso de Jesús Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.943, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMON, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 088/2011 de fecha 21 de diciembre de 2011, emanada por el PRESIDENTE DE LA FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E.), mediante el cual se decidió rescindir el contrato de obra Nº CJ-012-2011, suscrito en fecha 06 de junio de 2011, y en consecuencia ejecutar las fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento suscritas con la empresa Transeguro, C.A. de Seguros.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000008
ASV/77
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.
La Secretaria Accidental.