TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013)
202 º y 154º
Exp. Nº AP21-L-2012-003375

PARTE ACTORA: RENZO LUIS MEAÑO, titular de la cédula de identidad V- 8.653.413.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EUCLIDES RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.451.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV-TOCOMA, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de febrero de 2007, bajo el N°45 tomo 1-C-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JOSÉ DEL CARMEN VALERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.328.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: COBRO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

CAPITULO I
Antecedentes Procesales

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda la demanda incoada por el ciudadano Renzo Luis Meaño contra el "Consorcio Oiv-Tocoma" por cobro diferencia de prestaciones sociales, en fecha 10 de agosto de 2012, siendo admitida por auto de fecha 25 de septiembre del mismo año por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Notificadas la demandada, en fecha 25 de octubre de 2012 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, celebrándose su última prolongación en fecha 12 de diciembre de 2012, fecha en la cual se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar, enviándose el expediente a los Tribunales de Juicio, una vez presentado el escrito de contestación, correspondiéndole por distribución la presente causa a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 15 de enero de 2013, este Tribunal dio por recibida la presente causa; en fecha 18 de enero de 2013, admitió las pruebas promovidas por las partes, y en fecha 15 de febrero de 2013 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 04 de marzo de 2013 a las 11:00 a.m.

Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, en fecha 04 de marzo de 2013 a las 11:00 a.m este Tribunal dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y evacuándose las pruebas que cursaban en el expediente; fecha en la cual se dictó el dispositivo de Ley.

Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

La parte actora en su libelo adujo: Que el objeto de la demanda es lograr que el Consorcio Oiv-Tocoma sea condenado a cancelar todas y cada una de las cantidades de dinero por los conceptos de las diferencias en el monto de las prestaciones sociales que le quedó adeudando por el despido injustificado.

Que laboró como carpintero de segunda desde el 25 de agosto de 2008 hasta el 26 de julio de 2011, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, 10 meses y 26 días, siendo su retiro por despido injustificado; que en la planilla de liquidación final se señaló como salario básico Bs. 93.11, último salario promedio la cantidad de Bs. 379,52, alícuota de utilidades Bs. 105,42, alícuota bono vacacional Bs. 16,29 señalándose como salario integral Bs. 501,23.

Que dicho salario integral aportado por la demandada de Bs. 501,23 lo acepta como el salario integral que le corresponde para el cálculo de todos y cada uno de los conceptos que le corresponden.

Que en la liquidación final consta que las vacaciones y bono vacacional vencidos 09-10 y las vacaciones y bono vacacional fraccionados 10-11, le fueron cancelados con el salario básico de Bs. 93,11 y no con el referido salario integral de Bs.501,23 al cual debe deducírsele la alícuota del bono vacacional de Bs. 16,29 para que resulte la cantidad legal como factor de multiplicación de Bs. 484,94.

Que los 58,31 días de las utilidades fraccionadas 2011, le fueron cancelados por Bs. 379,52 promedio y no por el salario integral de Bs. 501,23 al cual debe deducírsele la alícuota del bono vacacional de Bs. 105,42 para que resulte la cantidad legal como factor de multiplicación de Bs. 395,81.

Que en consecuencia, le han debido pagar los conceptos en base a los cálculos siguientes: por concepto de vacaciones y bono de vacaciones vencidas 2009-2010 80,04 días por Bs. 484,94 la cantidad de Bs. 38.814,60; por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2010-2011 73,37 días por Bs. 484,94 por la cantidad de Bs. 35.580,05, por concepto de utilidades fraccionadas 2011 58,31 días por Bs. 359,81 por la cantidad de Bs. 23.079,68, con un sub-total de Bs. 97.474,33 menos la cantidades de Bs. 7.452,52, Bs. 6.831,48 y Bs. 22.129,81, respectivamente canceladas en la planilla de liquidación final existiendo un diferencia a favor del ciudadano por la cantidad de Bs. 61.060,52.

Que de la planilla de liquidación se observa que se le pagaron las vacaciones y el bono vacacional con el salario básico y no con el salario normal, siendo que el único concepto que no produce efecto para el pago de estos conceptos es la alícuota del bono vacacional.

Que los 80,04 días por vacaciones y bono de vacaciones vencidas 09-10, los 73,37 días por vacaciones y bono de vacaciones vencidas 10-11 y 58,31 días por utilidades fraccionadas 2011, provienen de la aplicación de la cláusula 43 y 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.
Que según la cláusula 46 de dicha Convención, para su primer año había acumulado 72 días de salario por antigüedad, de lo que se deduce que le corresponde 72 días por cada año y fracción superior a 6 meses calculados al último salario. En consecuencia, por concepto de prestaciones sociales, para el primer año 72 días por el salario integral de Bs. 501,23 es igual a Bs. 36.088,56, el segundo año por 72 días por el salario integral de Bs. 501,23 es igual a Bs. 36.088,56, tercer año o fracción mayor a 6 meses 72 días 72 días por el salario integral de Bs. 501,23 es igual a Bs. 36.088,56 más dos días adicionales le corresponden, por el segundo año de servicio multiplicado por el salario integral es igual a Bs. 1.002,46, cuatro días adicionales le corresponden por el tercer año de servicio multiplicado por el salario integral la cantidad de Bs. 2.004,92 tanto un total de 222 días multiplicado por el salario integral da un resultado total de Bs. 111.273,06, más la indemnización equivalente a dicho monto prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que suman Bs. 222.546,12, menos la cantidad cancelada de Bs. 100.635,89, con una diferencia a su favor de Bs. 121.910,23.

Que la suma de Bs. 100.635,89, es proveniente de la suma descrita en la sección de asignaciones de citada planilla de liquidación final por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad por 30 días la cantidad de Bs. 4.820,53, y por 154,00 días la cantidad de Bs. 44.459,81, días adicionales 2 días por la cantidad de Bs. 478,70 y por 2 días la cantidad de Bs. 753,43, por complemento de antigüedad por 10,00 días la cantidad de Bs. 5.012,34, indemnización de antigüedad por 90 días la cantidad de Bs. 45.111,08, siendo un total de Bs. 100.635,89.

Que en conclusión demanda por los sub-totales de Bs. 61.060,52 más Bs. 34.759,43 y más Bs. 121.910,23, que suman una diferencia por la cantidad de Bs. 217.730,18, más las costas procesales, indexación e intereses de mora.

La representación judicial de la parte demandada: Alegó que es cierto que el trabajador prestó servicios para el Consosrcio OIV Tocota desde el 25 de agosto de 2008 hasta el 26 de julio de 2011; que es cierto que el actor devengaba un salario de Bs. 93,11 diarios, con un salario promedio de Bs. 379,52 y un salario integral de Bs. 501,23; siendo cierto que el cargo que ocupó fue de carpintero de segunda, y es cierto que la relación de trabajo terminó por despido injustificado.

Negó que a este juicio se le aplique la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que la relación del trabajador inició y terminó bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; negando que esté obligada a pagar las vacaciones y el bono vacacional tomando como base de cálculo el salario integral, siendo el hecho cierto que éstos conceptos se pagaron de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción que le es aplicable, por el salario básico; en consecuencia niega que la empresa esté obligada a pagar diferencia alguna por concepto de 80,04 días por vacaciones y bono vacacional, 2009-2010 la cantidad de Bs. 38.814,60, de 73,37 días por vacaciones y bono vacacional, 2010/2011 la cantidad de Bs. 35.580,05, de 80,04 días por vacaciones y bono vacacional, 2008/2009 la cantidad de Bs. 38.632,91.

Negó por no ser procedente que la empresa esté obligada a pagar 58,31 días de utilidades fraccionadas 2011 por una cantidad de Bs. 23.079,68, siendo el hecho cierto que estos conceptos ya fueron pagados de conformidad con lo previsto en el artículo 174 por el salario promedio.

Negó por no ser procedente que la empresa esté obligada a pagar 72 días de prestación de antigüedad por el primer y por el segundo año de servicios por un monto de Bs. 36.088,56 cada uno, siendo lo cierto que para el año 2008 se encontraba vigente la Convención Colectiva del Sector Construcción 2007-2009 que en su cláusula 6 obligaba a pagar 5 días por mes completo de servicios calculados con el salario integral de cada mes.

Negó igualmente que se le deba aplicar la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Negó por no ser procedente que la empresa esté obligada a pagar 72 días de prestación de antigüedad por el tercer año de servicio por un monto de Bs. 36.088,56, siendo lo cierto que para el año 2010 se encontraba vigente la Convención Colectiva del Sector Construcción 2010-2012, que señala acreditar 6 días por cada mes completo de servicios y por el salario integral de cada año.

Negó por no ser procedente que la empresa este obligada a pagar 2 días adicionales de prestación de antigüedad por el segundo año de servicio por la cantidad de Bs. 1.002,46, siendo lo cierto que para el segundo año la empresa canceló 2 días adicionales con el salario integral para la fecha.

Negó por no ser procedente que la empresa esté obligada a pagar 4 días adicionales de prestación de antigüedad por el tercer año de servicios por la cantidad de Bs. 2.004,92 cuando lo cierto es que para el tercer año se le canceló los 4 días adicionales con el salario integral para la fecha.

Negó por no ser procedente que la empresa esté obligada a pagar una indemnización equivalente a la antigüedad por un monto de Bs. 111.273,06, siendo el hecho cierto que la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras entró en vigencia después de la terminación de la relación laboral no pudiendo ser aplicada de forma retroactiva y la empresa le canceló la indemnización prevista para la fecha de la terminación de la relación laboral.

Negó por no ser procedente que la empresa esté obligada a pagar las siguientes cantidad des Bs. 61.060,52; Bs. 34.759,43 y Bs. 121.910,23, que suma una supuesta diferencia de Bs. 217.730,18, siendo el hecho cierto que la empresa al momento de la terminación de la relación laboral le canceló todas y cada uno de los conceptos y beneficios que le correspondían ajustadas a la Ley y la Convención Colectiva del Sector Construcción no teniendo monto alguno que cancelarle.

De los alegatos efectuados por la parte actora en la audiencia oral de juicio: Manifestó que el trabajador rechaza la contestación de la demandada, y ratifica el libelo de demanda, esencialmente porque cuando se le pagaron sus vacaciones se le violó la convención colectiva, evidenciándose que en el mes antes de sus primeras vacaciones le cancelaron Bs. 3.658,85, sin tomar en cuenta la incidencia de los salarios para el salario normal, dando Bs. 121,96, multiplicado eso por 65 días de la convención colectiva daba Bs. 7.927,51, cobrando la cantidad de Bs. 3.873,48, cantidad inferior que no supera los beneficios de la Ley; en la segunda vacación se deduce que el cobró Bs. 10.626,61 mensual arrojando un salario sin incidencia de la alícuota de la utilidad para salario normal de Bs. 354,22, si eso se multiplica por los 80 días de la convención colectiva da la suma de Bs. 28.337,62, y cobró la cantidad de Bs. 7.452,52; en el tercer periodo de vacaciones le cancelaron Bs. 6.831,00, y si le hubiesen pagado sus 73,37 días por Bs. 354,22 hubiese cobrado Bs. 25.000,00; en cuanto a la utilidad se reclama un sencillo remanente del cálculo de 58,31 días por Bs. 395,81 que es el salario normal de la liquidación para los efectos de la utilidad, siendo ésta una diferencia salarial; la diferencia reclamada en cuanto a la antigüedad tiene que ver con los días, tomando en cuenta para el cálculo de la antigüedad la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aunque terminó la relación de trabajo en julio de 2011; que la empresa no incluyó la alícuota de la vacación para pagar las utilidades y no incluyó la alícuota de las utilidades para el pago de las vacaciones; en cuanto a los días pagados por vacación no hay diferencia.

De los alegatos efectuados por la parte demandada en la audiencia oral de juicio: Rechazó que se hubiese violado la convención colectiva y mucho menos que se incurrió en un delito como el fraude a la Ley; que es un hecho no controvertido que la relación de trabajo terminó el 26 de julio de 2011, siendo la Ley aplicable la Ley Orgánica del Trabajo derogada; en cuanto a las diferencias, específicamente en las vacaciones, la convención colectiva establece el número de días que es superior a lo legal, y como consecuencia que es un trabajador de la industria de la construcción se le aplica la convención colectiva de los periodos 2007-2009 y 2010-2012; para éste caso se define sobre qué base de salario se le pagan las vacaciones, específicamente en la cláusula 43 establéese que las vacaciones se le cancelan sobre salario básico; lo que ocurre es que el actor hace sus cálculos sobre la base del salario integral, siendo esto improcedente, ya que la convención colectiva define cuál es la base para el cálculo que debe pagarse, no existiendo ningún tipo de diferencia de las vacaciones vencidas ni fraccionadas; en cuanto al reclamo de las utilidades, él pretende sobre una base de cálculo del salario integral, pero se contradice en la pagina 3 del libelo, el salario de base para las utilidades se cancela sobre la base promedio y no sobre el salario integral, por lo tanto no hay diferencia en las utilidades y se niega que exista diferencia; en cuanto a la prestación de antigüedad se destaca en la liquidación que en su oportunidad recibió lo que le correspondía por la indemnización por despido injustificado y le fue cancelado la indemnización por el pago sustitutivo de preaviso, que le correspondía en esa oportunidad. Motivos por los cuales solicitó que la demanda sea declarada sin lugar.

CAPITULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, de igual forma, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar lo pretendido por el demandante.

Así pues, con relación al caso que se estudia, vista la pretensión formulada por la parte actora tanto en su escrito libelar como lo expuesto en la audiencia oral y las defensas opuestas por la parte demandada tanto en su contestación como en la audiencia oral de juicio, observa este Tribunal que la demandada en principio reconoce la existencia de una relación laboral con el demandante; reconoce la fecha de ingreso (25/08/2008) y egreso (26/07/2011); reconoce el motivo de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado; reconoce el cargo de Carpintero de segunda; reconoce la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; reconoce el salario básico diario de Bs. 93,11, el salario promedio diario de Bs. 379,52 y el salario integral diario de Bs. 501,23; en consecuencia, dichos hechos se tienen como admitidos y fuera de todo debate probatorio. Así se establece.

Así mismo, alegó la parte demandada que los cálculos efectuados por la parte actora no se encuentran ajustados a derechos con relación al salario base de cálculo utilizado para las vacaciones, bono vacacional y utilidades, al número de días para el concepto de antigüedad y a la aplicación de las norma sobre indemnizaciones previstas en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por lo que en consecuencia, corresponde a este Tribunal revisar si lo peticionado se encuentra conforme a derecho. Así se establece.

En tal sentido, a los fines de decidir sobre lo anteriormente analizado, debe este Tribunal entrar a analizar las pruebas cursantes en autos:

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De seguidas, pasa este Tribunal a efectuar el análisis probatorio:

Pruebas de la Parte Actora:

1.- Pruebas documentales:

A).- Cursa en el folio 40 del expediente, copia simple de planilla de liquidación final a nombre del ciudadano Renzo Luis Meaño, emitida por la empresa Consorcio Oiv-Tocoma, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnada en forma alguna por la parte demandada, desprendiéndose de la misma el pago de las vacaciones y bono vacacional vencido 09/10 con base a 80,04 días por el salario básico de Bs. 93,11, las vacaciones y bono vacacional fraccionados 10/11 con base a 73,37 días por el salario básico de Bs. 93,11, las utilidades con base a 58,31 días por el salario promedio de Bs. 379,52; así como la prestación de antigüedad con base a 30 días aportados en Banesco, 154 días en la contabilidad de la empresa, 4 días adicionales y complemento de antigüedad por 10 días, y el pago de la indemnización por despido de la antigüedad y sustitutivo de preaviso con base a 90 y 60 días, respectivamente. Así se establece.

B).- Cursa en los folios 41 al 52 del expediente, copia simple de documento constitutivo “acuerdo de consorcio” del Consorcio Oiv-Tocoma, la cual so bien no fue objeto de impugnación, a la misma no se le otorga valor probatorio por cuanto la conformación del Consorcio no forma parte de la controversia planteada. Así se establece.

2.- Prueba de Exhibición:

Solicitó la exhibición de los originales de la liquidación final y comprobantes de pago. La demandada señaló que ya constaban en el expediente, por lo que se reproduce la valoración efectuada a la planilla de liquidación valorada como documental y los comprobantes de pago también valorados como documental. Así se establece.

Así mismo, solicitó la exhibición de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2010-2012. La demandada señaló que ya constaba en el expediente. No obstante, se precisa que tal instrumento normativo no es objeto de prueba por tratase el mismo de un cuerpo normativo que debe tener el tratamiento de fuente de derecho propia del derecho del trabajo, y no debe dársele el tratamiento de simples hechos los cuales sí deben ser objeto de prueba, todo conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

Solicitó la exhibición del original del “Acuerdo de Consorcio”. La demandada señaló que está reconocida la conformación del Consorcio. En tal sentido, se reitera que esto no forma parte de la controversia planteada. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada:

1.- Prueba instrumental:

A).- Cursan en los folios 55 al 126 del expediente, formatos de comprobantes de pago a nombre del ciudadano Renzo Luis Meaño emitidos por la empresa Consorcio Oiv-Tocoma, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnados en forma alguna por la parte actora, desprendiéndose de los recibos los pagos por conceptos de salario percibidos por el trabajador en forma semana. Así se establece.

B).- Cursa en los folios 127 y 128 del expediente, copia simple de planilla de liquidación final y comprobante de egreso a nombre del ciudadano Renzo Luis Meaño, emitidos por la empresa Consorcio Oiv-Tocoma, del mismo tenor de la planilla analizada en las pruebas de la parte actora por lo que se da aquí por reproducida su motivación. Así se establece.

C).- Cursa en el folio 129 del expediente, copia simple de cuadro demostrativo de aporte de antigüedad a nombre del ciudadano Renzo Luis Meaño, emitido por la empresa Consorcio Oiv-Tocoma, al cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado en forma alguna por la parte actora, desprendiéndose del mismo los días aportados por éste concepto en la contabilidad de la empresa y en el banco Banesco. Así se establece.

D).- Cursan en los folios 130 al 322 del expediente, copias simples de la Convención Colectiva de Trabajo de La Industria de la Construcción de los periodos 2007-2009 y del 2010-2012 y sus respectivos addendum, Sobre esto se precisa que tal instrumento normativo no es objeto de prueba por tratase el mismo de un cuerpo normativo que debe tener el tratamiento de fuente de derecho propia del derecho del trabajo, y no debe dársele el tratamiento de simples hechos los cuales sí deben ser objeto de prueba, todo conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

CAPÍTULO V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los elementos probatorios cursantes en autos, y delimitada como ha sido la controversia este Tribunal pasa a decidir en la forma siguiente:

Partiendo de la base que fueron reconocidos y aceptados los siguientes hechos por la demandada: la existencia de una relación laboral con el demandante, la fecha de ingreso el 25/08/2008 y de egreso el 26/07/2011, el motivo de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, el cargo de Carpintero de segunda, la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, el salario básico diario de Bs. 93,11, el salario promedio diario de Bs. 379,52 y el salario integral diario de Bs. 501,23, es menester entrar a revisar la procedencia o no en derecho de lo peticionado, lo cual se hace de seguidas:

En primer lugar, solicita el accionante como se destaca de su escrito libelar que la demandada no utilizó como salario base para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, el salario integral de Bs. 501,23 deduciéndole la alícuota del bono vacacional de Bs. 16,29, es decir, que en definitiva no le aplicó el salario de Bs. 484,94 para calcular dichos conceptos.

En similares condiciones, reclama que la demandada no utilizó como salario base para el cálculo de las utilidades, el salario integral de Bs. 501,23 deduciéndole la alícuota de las utilidades de Bs. 105,42, es decir, que en definitiva no le aplicó el salario de Bs. 395,81 para calcular dicho concepto.

Ante la interrogante formulada por esta Sentenciadora en audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora aclaró que en definitiva su reclamación consiste en que la demandada no incluyó la alícuota del bono vacacional en el salario de base para calcular las utilidades, y tampoco incluyó la alícuota de las utilidades en el salario de base para calcular las vacaciones y el bono vacacional.

Al respecto, destaca esta Juzgadora que contrariamente a lo pretendido por el accionante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al salario base de cálculo para las utilidades, ha sostenido un criterio pacífico y reiterado, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, en el sentido que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año, pues el salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley.

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiteradamente que el pago de las vacaciones y de los bonos vacacionales vencidos y fraccionados, debe hacerse tomando en consideración el salario normal devengado por el accionante durante el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho.

Por todo lo anteriormente explicado, es por lo que este Tribunal considera que lo peticionado por el demandante en cuanto a que se le incluya la alícuota del bono vacacional en el salario base de cálculo para el pago de las utilidades, y que le incluya la alícuota de las utilidades en el salario base de cálculo de las vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados, resulta a todas luces improcedente. Así se decide.

En segundo lugar, con relación a la diferencia de días en el cálculo de la antigüedad, se observa que el actor reclama la cantidad de 6 días mensuales por dicho concepto a partir del primer año de la prestación de sus servicios, con base a lo previsto en la cláusula N° 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

Ahora bien, del análisis de la norma convencional que reguló la relación jurídico laboral que existió entre las partes, se observa que la Cláusula 45° de la Convención Colectiva vigente para la fecha del inicio de la relación de trabajo (2007-2009), estipulaba el pago de 5 días mensuales (mes completo) por prestación de antigüedad, y que posteriormente, dicha Convención Colectiva vigente para el periodo 2010-2012, en su cláusula 46° aumentó los días de prestación de antigüedad a 6 días por mes completo de servicios, por lo que en consecuencia, mal pude el accionante solicitar la aplicación de una norma convencional (cláusula 46°) desde el inicio de su relación de trabajo, cuando aún no estaba en vigencia, siendo ésta norma convencional aplicable a partir del momento de su depósito ante el Ministerio del Trabajo, motivos por los cuales este Tribunal considera improcedente tal reclamación. Así se decide.

Por último, se observa que el accionante solicita la indemnización prevista en el artículo 92 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por cuanto fue objeto de un despido injustificado.

Ahora bien, tal como quedó establecido con anterioridad, es un hecho aceptado por las partes que la relación de trabajo culminó el 26/07/2011 por despido injustificado, en tal sentido resultan a todas luces inaplicables las normas contenidas en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras la cual entró en vigencia partir de su aplicación en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.076 publicada el 07/05/2012, pues éstas no son de aplicación retroactiva; motivos por los cuales se considera improcedente tal reclamación de la parte actora. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Renzo Luis Meaño contra el "Consorcio Oiv-Tocoma", por cobro diferencia de prestaciones sociales. SEGUNDO: No hay expresa condenatoria en costas de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202° y 154°
LA JUEZ

Abg. EDHALIS NARANJO
EL SECRETARIO

Abg. CARLOS MORENO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Abg. CARLOS MORENO

Expediente: AP21-L-2012-003375