TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2299-13
En fecha 18 de diciembre de 2012, los abogados Humberto Elías León y María Eugenia Álvarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 77.619 y 76.175, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ISABEL MERCEDES DÍAZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.347.052, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-RRCL-DE-2012-003 del 10 de septiembre de 2012, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se le negó la solicitud del beneficio de jubilación.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 8 de enero de 2013.
Mediante auto del 14 de enero de 2013, este Juzgado otorgó a la parte querellante un lapso de tres (3) días de despacho para que consignara los instrumentos fundamentales de los cuales se derive la pretensión.
El 5 de marzo de 2013, la representación judicial de la parte actora consignó a los autos los documentos relacionados con la presente causa.
Por auto de fecha 13 de marzo de 2013, se le solicitó a la parte actora procediera a precisar con claridad cuál es el acto administrativo impugnado y consignar el mismo, para lo cual se le otorgaron tres (3) días de despacho siguientes.
Por diligencia de fecha 19 de marzo de 2013, la apoderada judicial de la actora, consignó a los autos el acto objeto de su pretensión.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:
Manifestó que el 1º de abril de 2000, la querellante “comenzó a prestar servicios para la Alcaldía de Baruta”, desempeñando el cargo de “Psicóloga” “en una escuela rural.”
Expresó que en fechas 9 y 21 de septiembre de 2011, y “10 de mayo de 2011”, su representada solicitó ante la Dirección de Educación de la Alcaldía querellada el reconocimiento de su derecho a la jubilación, solicitudes que fueron negadas visto “que no cumple con el tiempo para obtener el beneficio”.
Explicó que el 15 de agosto de 2012, “se introdujo Recurso de Reclamos ante la Alcaldía de Baruta”, y el 14 de septiembre de 2012 recibió la Resolución Nro. DA-RRCL-DE-2012-003, mediante la cual se le negó su jubilación.
Alegó que a su representada le corresponde el beneficio de la jubilación de conformidad con lo establecido en las cláusulas 89 y 33 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación celebrada entre el Municipio querellado y el Sindicato Nacional Fuerza Unitaria Magisterial Seccional Miranda (SINAFUM).
Adujó que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por violación del procedimiento legalmente establecido, al principio de la legalidad administrativa, por incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y en la causa o motivo.
En consecuencia, solicitan se declare con lugar el amparo cautelar, y de manera subsidiaria se decrete medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida la presente causa.
Finalmente, solicitan se declare con lugar la presente querella.

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.
Conforme se desprende del libelo de la demanda, la parte querellante, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-RRCL-DE-2012-003, de fecha 10 de septiembre de 2012, dictada por el Alcalde del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposiciones antes transcritas, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para la Alcaldía del municipio Baruta del estado Miranda, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción. Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial ejercida por los abogados Humberto Elías León y María Eugenia Álvarez apoderados judiciales de la ciudadana ISABEL MERCEDES DÍAZ GARCÍA, antes identificados. En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador del municipio Baruta estado Bolivariano de Miranda para que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de su citación, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación. De igual manera se ordena notificar al Alcalde del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá aportar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios.
IV
PUNTO PREVIO

Como punto previo, este Tribunal considera oportuno señalar que aún cuando correspondería abrir un cuaderno separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en la sentencia Nro. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano, dictada por la Sala Político Administrativa, revisada como ha sido la admisibilidad de la acción principal pasará a resolver la solicitud de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto impugnado, y de resultar procedente la misma, se ordenará abrir el correspondiente cuaderno separado para su tramitación, así como la oposición a la misma si la hubiere. (Vid. Sentencia Nro. 00402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte querellante, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil resarcimiento en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Así las cosas, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren la verosimilitud de los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Al hilo de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el presente caso la representación judicial de la parte actora, solicitó por la vía de amparo cautelar “la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure el juicio y se ordene la suspensión de la Resolución N° DA-RRCL-DE-2012-003, de fecha 10” hasta tanto se decida la presente causa. En este sentido, alegó que el fumus bonis iuris se encuentra fundado en la violación “del derecho a la tutela judicial efectiva, a la no discriminación, a normas de orden público, al procedimiento legalmente establecido”, situación que la deja en un estado de indefensión.
Ahora bien, siendo que corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus boni iuris, se advierte que el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada referente a “la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado”, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos planteados, como requisito esencial para acordar la medida solicitada, toda vez que los términos en que fue planteada dicha petición guarda plena identidad con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación precipitada de los derechos individuales de la parte querellante.
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el orden constitucional, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada, toda vez que el análisis de los elementos probatorios que pudieran acreditar o demostrar, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados, llevaría a este Tribunal a emitir pronunciamientos sobre el mérito de la causa que no corresponden a esta etapa del proceso. Así se declara.

VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La parte actora solicitó de manera subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Señaló, con relación a la presunción del buen derecho que la misma se desprende del propio acto impugnado y de la copia del expediente administrativo.
Alegó, en cuanto a la procedencia de la medida, que la Alcaldía de Baruta la discriminó al negarle la jubilación, lo cual se prueba de los recaudos consignados con el escrito libelar, a la vez indica que de no otorgarle la medida y mientras se tramita la presente causa, ello le produciría un daño por cuanto viene padeciendo quebrantos de salud, lo que implicaría un peligro de difícil reparación en la definitiva.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo para otorgar los proveimientos de carácter cautelar en el Contencioso Administrativo, con una variación, ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecue a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo que sigue:
“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:
… omissis…
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”. (Negritas de este Tribunal).

En atención al criterio antes transcrito, la petición cautelar debe atender a los mencionados extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, los cuales para el otorgamiento de la tutela solicitada deben estar no solamente afirmados sino también probados.
En tal sentido, como se dijo en el punto del amparo cautelar, el legislador contempla dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución atente y comporte perjuicios graves e irreparables en la definitiva, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia previamente analizados) a los fines que se permita garantizar las resultas del juicio.
En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que en la oportunidad de fundamentar su solicitud de protección cautelar innominada de suspensión de efectos del acto impugnado la parte actora, señaló que la misma se desprende del propio acto impugnado y de la copia del expediente administrativo y que la Alcaldía de Baruta la discriminó al negarle la jubilación, lo cual se prueba de los recaudos consignados con el escrito libelar, y que de no otorgarle la medida, mientras se tramita la presente causa, ello le produciría un daño por cuanto viene padeciendo quebrantos de salud, lo que implicaría un peligro de difícil reparación en la definitiva.
Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa en relación a las presuntas violaciones denunciados, que implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar la medida cautelar innominada con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez del acto cuya nulidad se solicita, en virtud de lo cual se estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida, de allí que la suspensión de los efectos del acto impugnado debe declararse improcedente. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto, por los abogados Humberto Elías León y María Eugenia Álvarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 77.619 y 76.175, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ISABEL MERCEDES DÍAZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.347.052, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-RRCL-DE-2012-003 del 10 de septiembre de 2012, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se le negó la solicitud del beneficio de jubilación.
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta, en los términos solicitados por el querellante.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada de manera subsidiaria.
Publíquese, regístrese, y notifíquese. Líbrense los oficios de acuerdo a lo expresado en el fallo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiséis (26) días mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-
La Juez Suplente

FANNY MAYERLING SPECHT

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ____-2013.- LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
-Expediente Nro. 2299-13