Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 25 de Enero de 2012, por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620 actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Milton Segundo Escalante Portillo, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.749.219, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011 de fecha 11 de Octubre de 2011, emanado del Instituto Autónomo Policía Municipal Municipio Chacao;
El 26 de Enero de 2012 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada el 30 del mismo mes y año, se le asignó nomenclatura 1860;
El 02 de Febrero de 2012 se admitió el recurso, se ordenó citar al Director del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, se solicitó el expediente administrativo, se ordenó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda;
El 30 de Noviembre de 2012 se dio contestación al recurso;
El 04 de Diciembre de 2012 se ordenó formar piezas por separado a los fines de agregar expedientes administrativos consignados en fecha 30 de Noviembre de 2012;
El 04 de Diciembre de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 13 del mismo mes y año, compareciendo los apoderados judiciales de las partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio;
El 28 de Enero de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 07 de Febrero de 2013 se anunció el acto a las puertas de este Órgano Jurisdiccional, la cual se declaró desierta en virtud de la incomparecencia de las partes;
El 18 de Febrero de 2013, se dictó el Dispositivo del Fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto.
- I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011 de fecha 11 de Octubre de 2011, emanado del Instituto Autónomo Policía Municipal Municipio Chacao, mediante la cual se destituyó al ciudadano Milton Segundo Escalante Portillo. Así las cosas pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir la presente causa en los siguientes términos:
Corresponde previamente a este Juzgado pronunciarse sobre su competencia para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y al respecto observa que, el presente recurso fue ejercido contra el Auto de Homologación de la Convención Colectiva del Trabajo emanado de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur, en fecha 29 de Julio de 2011, suscrita entre el Sindicato Unión Socialista de Trabajadores y Trabajadoras del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lo que, en el caso de autos, debe observarse lo establecido en los Artículos 49 numeral 4º y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”
“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”
Por su parte, el Artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, establece:
La incompetencita por la materia y por el territorio en los casos previstos en la úlima parte del artículo 47, se declarará aun de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso.
[…]”
De lo anterior se colige, en principio, que el Juez puede declarar de oficio en cualquier estado y grado de la causa su incompetencia por la materia solo en aquellas causas donde intervenga el Ministerio Público, y en aquellas demandas donde la Ley expresamente lo determine, por lo que, en aquellas causas donde no se encuentren los supuestos antes señalados, no le es permitido al Juez declarar su incompetencia, sino que debe ser opuesta por el demandado en la oportunidad de la contestación o en el primer acto de defensa.
En este orden de ideas, examinada como ha sido la pretensión de la parte recurrente, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo presuntamente lesivo a los intereses particulares del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos del Instituto Municipal de Crédito Popular (SUNEP-IMPC), proviene de la actuación de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur, en fecha 29 de Julio de 2011, pues el ciudadano Gustavo Villanueva, actuando con el carácter de apoderado judicial del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos del Instituto Municipal de Crédito Popular (SUNEP-IMCP), ejerció Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el auto de homologación del Contrato Colectivo de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Unión Socialista de Trabajadores y Trabajadoras del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (U.S.T. MBL-DC).

Alega el apoderado judicial de la parte querellante que al 5to día hábil posterior de haber quedado notificado el investigado se hace un acto formal de formulación de cargos y no como lo estableció la Administración en el acto de notificación recibido por el querellante en fecha 06 de Mayo del año 2011. Que en el procedimiento disciplinario de destitución incoado en su contra fueron investigados 28 funcionarios, por lo que era material y procesalmente imposible conocer de manera clara y cierta cuando se notificó al último de ellos, por lo que tuvo la carga procesal de estar pendiente de revisar el caso diariamente para conocer cuando realizarían el acto formal de formulación de cargos, que tampoco fue publicado por cartel único en caso de que no fuere sido posible su notificación. Que al prescindirse de la forma procesal de sustanciar el expediente de destitución en lo atinente al paso procesal más importante que es la notificación al interesado para así comenzar con los lapsos procesales allí establecidos se vició todo el proceso ya que no hay para el investigado una guía que le indique cómo subsanar al menos a motus propio la violación ya que todo el proceso está expresamente tipificado en la Ley, lo que conlleva a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, cuya consecuencia jurídica es la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.
Por su parte, los apoderados judiciales del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, alegaron que el querellante fue debidamente notificado para que ejerciera su derecho a la defensa. Que siendo el derecho a la defensa, un derecho, el mismo debe ser ejercido de acuerdo a la voluntad del titular. Que el querellante durante la investigación tenía derecho a ejercer una defensa activa atacando, desvirtuando y probando lo que a bien tuviere que producir, sin embargo, no lo hizo bajo el pretexto de que debía estar pendiente diariamente de la tramitación del expediente, lo cual era una carga que le correspondía asumir de querer exponer sus alegatos de defensa en tiempo hábil, por lo que mal puede alegar que la Administración Municipal incumplió el procedimiento legalmente establecido, pues por el contrario, se le garantizó en todo momento el ejercicio del derecho a la defensa al habérsele notificado del procedimiento que se le seguía y de la oportunidad en la que debía comparecer ante el Instituto Policial para ser informado de los cargos que se le imputaban. Que la Administración dio cumplimiento cabal a todos y cada uno de los pasos que componen el procedimiento administrativo de destitución, apegándose por completo al ordenamiento jurídico vigente y garantizando en todo momento el ejercicio del derecho a la defensa del querellante.
Para decidir este Tribunal Superior observa que, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso por parte de la Administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, cuando: ésta no le da la oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa; a pesar de que le permite su utilización, los ignora totalmente; o cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
Por tanto, y ante la denuncia de violación del derecho al debido proceso formulada por el querellante, este Tribunal Superior observa que, en los Actos Administrativos de efectos particulares la notificación constituye una de las fases finales del procedimiento administrativo, pues sin ella, los mismos no pueden surtir efecto, en tal sentido, los Artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”.
Por tanto, la regla es que el Acto Administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado personalmente, en su domicilio, residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del Acto Administrativo y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como, los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado.
Ahora bien, cuando no sea posible la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la imposibilidad de realizar dicha notificación, procediendo la Administración a practicar la notificación por carteles sólo cuando resulte impracticable la notificación personal, entendiéndose notificado el interesado 05 días después de la publicación, a tenor de lo establecido en el Artículo 89, numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, circunstancia ésta que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa, pues la omisión de estas exigencias, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.
En el caso de autos, debe este Juzgador observar lo previsto en el Artículo 89, numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:
“Cuando el funcionario (…) público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario (…) público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario (…) público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público”
Así las cosas, debe este Órgano Jurisdiccional analizar las actas que conforman la presente causa a los fines de verificar si se infringió el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública a efectos de llevar a cabo la notificación de un funcionario que se encuentre incurso en alguna causal de destitución con el objeto de que ejerza su derecho a la defensa, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:
- Pieza Nº 03, Folio 545 al 546, oficio de notificación recibido por el querellante en fecha 06 de Mayo de 2011, comunicándole que:
“(…) vistos los resultados de la Averiguación Disciplinaria (…) instruida, por esta Oficina, con ocasión de los hechos suscitados la madrugada del día martes 23-02-2010 (…) En virtud de lo cual se considera con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que pudiesen existir elementos que comprometerían su responsabilidad, en razón de lo anterior esta Oficina de Control de Actuación Policial, determinó cargos en su contra, al considerar que su conducta podría encuadrar en lo dispuesto en el artículo 97,numerales 9 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el artículo 89 numerales 4 y 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)
[…]
Notificación que se realiza con el objeto de que a partir de la presente fecha, tenga acceso a las actas que integran la presente averiguación y pueda así, preparar y gestionar su defensa, conminándole asimismo, a asistir al acto de Formulación de Cargos, que tendrá lugar en el quinto (5º) día hábil siguiente a que conste en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en cumplimiento de las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, se le NOTIFICA que deberá comparecer por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, ubicada en (…) al quinto (5º) día hábil luego de practicada la última de las notificaciones a los investigados y agregada en el presente expediente, a las 02:10 horas p.m. a los fines del acto de FORMULACIÓN DE CARGOS, disponiendo a partir de ese momento de (…) (05) días hábiles siguientes de conformidad con el numeral 4º del artículo 89, para consignar el Escrito de Descargos que tenga a bien consignar en su defensa y una vez concluido el mismo, se abrirá un lapso de (…) (05) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente, tal y como lo prevé el numeral 6º del artículo 89 ejusdem.
Por último, se deja constancia de que a dicho acto podrá comparecer acompañado por un abogado de su confianza (…)”
De lo anterior evidencia este Juzgador que el querellante fue notificado en fecha 06 de Mayo de 2011 que, vistos los resultados de la averiguación disciplinaria instruida por la Oficina de Control de Actuación Policial con ocasión de los hechos suscitados la madrugada del día martes 23 de Febrero de 2010 en áreas de Control de Aprehendidos (calabozo), se consideraba que podrían existir elementos que comprometían su responsabilidad, por lo que se determinaron cargos en su contra, participándole que tenía acceso a las actas que integraban la averiguación con el objeto de preparar y gestionar su defensa, conminándole a asistir al acto de formulación de cargos que tendría lugar al 5to día hábil siguiente a que constara en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados y agregada al expediente, a las 2:10 p.m. disponiendo a partir de ese momento de 5 días hábiles para consignar su escrito de descargos en su defensa y una vez concluido el mismo, se abriría un lapso de 5 días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente, indicándole que a dicho acto podría comparecer acompañado por un abogado de su confianza, por lo que, siendo notificado el querellante en fecha 06 de Mayo de 2011 que tenía acceso a las actas que integraban la averiguación con el objeto de preparar y gestionar su defensa, conminándolo a asistir al acto de formulación de Cargos que tendría lugar al 5to día hábil siguiente a que constara en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados, a las 2:20 p.m. a los fines del acto de formualción de cargos, debe este Juzgador rechazar los argumentos expuestos por el querellante, pues teniendo acceso al expediente incoado en su contra, podía conocer con certeza el momento a partir cual iniciaría el cómputo para la celebración del acto de formulación de cargos, no violentándose, por tanto, el debido proceso, y así se declara.
A mayor abundamiento, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Pieza Nº 05, Folio 986 al 1003, acta de formulación de cargos en contra del querellante, de fecha 28 de Julio de 2011, en el cual se le indica:
“[…]
(…) se le notifica que (…) a partir de la presente fecha dispone de un lapso de (…) (5) días hábiles para consignar su Escrito de Descargo y una vez concluido el mismo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente (…) Se deja constancia de la no asistencia del funcionario OFICIAL JEFE MILTON ESCALANTE PORTILLO.
[…]”
- Pieza Nº 6, Folio 1270, Acta de Apertura del Lapso para la Recepción del Escrito de Descargo, de fecha 29 de Julio de 2011, dejando constancia de:
“(…) se abre el lapso de (…) (05) días hábiles, destinados para que los funcionarios (…) Oficial jefe Milton Escalante Portillo (…) formulen su escrito de descargo”
- Pieza Nº 7, Folio 1324, Acta de Apertura del Lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas, de fecha 8 de Agosto de 2011, dejando constancia de:
“(…) se abre el lapso de cinco (05) dias hábiles para la Promoción y Evacuación de Pruebas de los funcionarios (…) Oficial Jefe Milton Escalante Portillo (…)”
- Pieza Nº 8, Folio 1757, Acta Disciplinaria de fecha 15 de Agosto de 2011, dejando constancia de:
“(…) los funcionarios (…) Oficial Jefe Milton Escalante Portillo (…) no se presentaron ante esta Oficina, a fin de consignar Escrito de Pruebas, siendo hoy el último día para la consignación de dichos escritos (…)”
- Pieza Nº 8, Folio 1758, Acta de Finalización del Lapso de Pruebas, de fecha 16 de Agosto de 2011.
De lo anterior evidencia este Juzgador que, en fecha 28 de Julio de 2011 se formularon los cargos al querellante, señalándose que a partir de dicha fecha disponía de un lapso de 5 días hábiles para consignar su escrito de descargo y una vez concluido el mismo, se abriría un lapso de 5 días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considerara convenientes, dejándose constancia en dicha acta que el Oficial Jefe Milton Escalante Portillo no había asistido al acto.
Del mismo modo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 29 de Julio de 2011 se dictó auto de apertura del lapso de 5 días hábiles para la recepción del escrito de descargo, y en fecha 8 de Agosto de 2011 se dicto el auto de apertura del lapso de 5 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, dejándose constancia que el Oficial Jefe Milton Escalante Portillo no se había presentado a fin de consignar el escrito de pruebas, por lo que, visto que la Administración garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, al brindarle la oportunidad para que consignara su escrito de descargos y promoviera y evacuara las pruebas que considerare pertinentes en su defensa, deben declararse improcedentes los alegatos expuestos por el querellante, puesto que en el caso de autos no se le vulneró el derecho al debido proceso, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
- I I -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.620 actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Milton Segundo Escalante Portillo, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.749.219, contra el Acto Administrativo contenido en la



Resolución Nº 018-2011 de fecha 11 de Octubre de 2011, emanado del Instituto Autónomo Policía Municipal Municipio Chacao;
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Catorce (14) de Marzo de Dos Mil Trece (2013).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 14-03-2013, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO



Exp. 1860
JVTR/LB/71
Sentencia Definitiva