TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2013-000013

En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, por la ciudadana GISELA CHAVELY MONTAÑA PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 15.265.023, asistida por el abogado Elam Ustorgio Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 104.893, respectivamente, contra la “DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE SALUD DEL ESTADO LARA”.

En fecha 19 de marzo de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 20 de marzo de 2013, se admitió el presente recurso.

Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 18 de marzo de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación son señaladas:

Que en fecha 1º de octubre de 2005, comenzó a prestar sus servicios en la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, cumpliendo funciones de Asistente de Oficina. Posteriormente, en fecha 10 de septiembre de 2012, ingresó a la Gobernación del Estado Lara como funcionario público para desempeñar el cargo de Asistente de Oficina I, previa participación en Concurso Público del cual resultó ganadora por haber cumplido con todas las fases para ingresar a la administración pública.

Que en fecha 17 de diciembre de 2012, se le notifica por oficio DGSS/3796 suscrito por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, según el cual, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su desempeño había sido evaluado dando como resultado que el mismo no fue superado y que a partir de la referida fecha, cesaban sus funciones como Asistente de Oficina I, cargo de carrera ganado por concurso.

Expresa que luego de ser notificada del acto administrativo impugnado, en fecha 18 de diciembre de 2012, dirige una comunicación al Jefe de Personal de la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, en la que solicita copia del procedimiento de evaluación que se le hizo en el periodo de prueba.

Alega que le violaron el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 constitucional debido a que no tuvo conocimiento de la evaluación, el artículo 51 porque no recibió respuesta de la solicitud de copias del procedimiento de evaluación; alude que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la administración debió participarle de los objetivos de la evaluación y notificarle de los resultados de la misma; indica que se violó el principio de legalidad y la garantía constitucional de ser oído y notificado del procedimiento.

Señala la existencia de vicios de forma en el acto, vicios de inmotivación, falso supuesto y falta de competencia, alegando al efecto los artículos 12, 19.4, 31 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 92 y 108 de Ley del Estatuto de la Función Pública, articulo 82 numeral 12 de la Constitución del Estado Lara, así como los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al amparo cautelar aduce que hubo una violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2 y 3.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en los artículos 31 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Ahora bien, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público y restitutorio que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que se le restituyan sus derechos y garantías constitucionales al estado de reincorporarse a la prestación de sus servicios como Asistente de Oficina I en la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara de la Gobernación del Estado Lara, por la presunta violación del derecho a la defensa, a ser oído y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo alegado con respecto a los derechos constitucionales señalados se observa que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desestimar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Así, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se constata preliminarmente que la hoy recurrente resultó presuntamente ganadora del cargo de Asistente de Oficina I, ubicado en la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, por cumplir con todas la fases del concurso público para ingresar a cargos de carrera en la Administración Pública en la Gobernación del Estado Lara, según consta en Certificado de Participación de fecha 10 de septiembre de 2012, cursante en original al folio once (11) del asunto principal.

De igual forma, consta en original al folio nueve (9) del asunto principal, comunicación signada OP-098 de fecha 29 de junio de 2009, mediante la cual se informa las funciones relacionadas con el cargo, recibida en la misma fecha por la ciudadana Gisela Montaña; se observan de igual manera, dos (2) constancias, la primera de ella, de fecha 12 de febrero de 2009 y la segunda, de fecha 3 de julio de 2012, ambas describen el cargo de Asistente de Oficina adscrita a la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara. (Folios siete -7- y ocho -8- del asunto principal).

De lo expuesto surge la presunción que el recurrente se encontraba ejerciendo funciones de Asistente de Oficina adscrita a la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, al menos desde el año 2005, tal como se desprende de la Constancia de fecha 12 de febrero de 2009, que riela al folio siete (07) del asunto principal y, además, la hoy recurrente resultó ganadora del concurso para optar al cargo de Asistente de Oficina I, ubicado en la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, (Certificado consta al folio once (11) del asunto principal).

Ahora bien, de la Notificación Nº DGSS/3796, de fecha 17 diciembre de 2012, se desprende que el cese de las funciones de quien hoy actúa como demandante, obedece a que “(…) de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública su desempeño laboral ha sido evaluado dentro del tiempo estipulado, dando como resultado que el mismo no fue superado, por lo tanto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente, a partir de la presente fecha cesan sus funciones como Asistente de Oficina I, cargo de carrera ganado por concurso en fecha 17 de septiembre del año 2012.”, notificación que cursa en original al folio seis (6) del asunto principal.

En tal sentido, este Juzgado observa preliminarmente sobre el período de prueba, que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”.

Se desprende que el período de prueba es el tiempo en el cual quien ingrese a la Administración Pública podrá desempeñar en forma provisional, previo nombramiento, las funciones asignadas a un determinado cargo, estando sujeto dicho nombramiento a la ratificación o revocatoria, considerando el rendimiento del funcionario si es o no satisfactorio, de lo cual se hará la notificación correspondiente.

Siendo ello así y del contenido de la pretensión de amparo cautelar ejercida, desprende este Juzgado que el recurrente considera que la forma mediante la cual la Administración concluyó que no cumplía con los requisitos para optar al cargo de Asistente de Oficina I, violenta su derecho a la defensa ya que “los funcionarios públicos evaluados deberán conocer los objetivos de su evaluación, que debe estar en consonancia con las funciones inherentes a [su] cargo de asistente de oficina I y no puede la administración en forma arbitraria [removerla] de [su] cargo alegando que [fue] evaluada y reprobada, sin tener ningún tipo de conocimiento al respecto (...)”.

Además, expresa que “acto impugnado el es contrario a derecho porque no se siguió el procedimiento que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa para [su] evaluación (...)” agrega que “la administración debió [participarle] de los objetivos de la evaluación y [notificarle] de los resultados de la misma, solo [le] notifico el cese de las funciones que venía desempeñando (...)”, indica que “La administración no tiene poderes discrecionales para [violarle] el derecho a la defensa, no se [le] oyó, ni se [le] notificó [violándole] el principio de legalidad y la garantía constitucional de ser oído y notificado del procedimiento (...).”

Analizado lo anterior, es preciso señalar la sentencia Nº 01348 de fecha 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública, señaló lo siguiente:

”…Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprende: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, mas aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que los componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que le permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa, y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes”.

De la transcripción efectuada, se observa que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye un postulado constitucional que debe estar presente en toda situación procedimental en la cual exista la posibilidad de afectar derechos e intereses jurídicos.

Así, las Cortes de lo Contencioso Administrativo en reiterados criterios han señalado que toda evaluación debe estar: “(…) ´i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo funcionario tiene de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende período de evaluación debe garantizar el evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en periodo de prueba”.

Asimismo, debe indicarse preliminarmente y conforme a dichos criterios, que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a periodo de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos acompañado de los documentos que fundamentan los resultados negativos y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

Del análisis preliminar anterior, conforme a las actas que cursan en autos, surge la presunción que el recurrente no fue notificado de las competencias a evaluar, no se evidencia que se le hayan otorgado las resultas de las evaluaciones practicadas y, principalmente no puede desprenderse en esta etapa preliminar de las pruebas cursantes en autos que se le permitiera al querellante ejercer su derecho a la defensa antes de que se tomara la decisión de hacer cesar sus funciones de Asistente de Oficina I de la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara querellada, por lo que se desprende la presunción de buen derecho. Así se decide.

Siendo así, al detectarse el fumus boni iuris invocado en la medida solicitada, resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En tal sentido se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Notificación Nº DGSS/3796, de fecha 12 de diciembre de 2012, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Oficina I de la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, en la misma situación en que se encontraba para el momento en que fue dictado el acto recurrido, considerando que del estudio preliminar efectuado en las actuaciones contenidas en el presente asunto, no se observan actuaciones que hagan presumir la existencia de un procedimiento de evaluación ajustado a los postulados constitucionales, suficientes para desvirtuar, en este estado, lo alegado por el solicitante. Así se decide.

Dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.

Así, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, atendiendo al carácter supletorio de este instrumento procesal por la remisión contendida en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Declarado lo anterior resulta inoficioso pasar a pronunciarse sobre “la medida cautelar denominada consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado”. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial y medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, por la ciudadana GISELA CHAVELY MONTAÑA PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 15.265.023, asistida por el abogado Elam Ustorgio Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 104.893, respectivamente, contra la “DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE SALUD DEL ESTADO LARA”.

1.1.- Se ACUERDA suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Notificación Nº DGSS/3796, de fecha 12 de diciembre de 2012, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto, en los términos expresados en la presente decisión.

1.2.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Oficina I de la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, en la misma situación en que se encontraba para el momento en que fue dictado el acto recurrido, considerando que del estudio preliminar efectuado en las actuaciones contenidas en el presente asunto, no se observan actuaciones que hagan presumir la existencia de un procedimiento de evaluación ajustado a los postulados constitucionales, suficientes para desestimar, en este estado, lo alegado por el solicitante.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Asimismo, se ordena Oficiar a la Dirección General Sectorial de Salud del Estado Lara, a los efectos del cumplimiento del Amparo Cautelar aquí acordado.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 2:30 p.m.
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a la 02:30 p.m. El Secretario (fdo). El suscrito Secretario del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° y 154°.

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos