TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-001040

En fecha 7 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 326/2012, de fecha 3 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, anexo al cual remitió el expediente contentivo de el recurso contencioso tributario interpuesto por los Abogados Ronald Colman y Edgar Colman, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 37.594 y 44.426, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DIANA, C.A., (anteriormente denominada C.A. GRASAS DE VALENCIA), contra el Acta de Fiscalización Nº 04 del 30 de noviembre de 2007, y el acto administrativo signado con el Nº GF/O/2008-00186 de fecha 28 de abril de 2008, dictado por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) del mencionado Organismo, que ratifica el Acta supra mencionada.

Ello en acatamiento a lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00739, mediante la cual, entre otros puntos ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, (…) que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.”.

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 4 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Ronald Colman y Edgar Colman, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 37.594 y 44.426, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DIANA, C.A., (anteriormente denominada C.A. GRASAS DE VALENCIA), inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Carabobo, el día 14 de junio de 1946, quedando inscrita bajo el N° 28, habiéndose reformado su Documento Constitutivo en diversas oportunidades, siendo su última reforma para este momento, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el día 3 de agosto de 2004, quedando anotado bajo el Nº 46, Tomo 59-A; representación de los Apoderados que consta en Documento otorgado por ante la Notaria Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 30 de noviembre de 1998, quedando anotado bajo el Nº 9, Tomo 88, de los Libros de autenticaciones correspondiente, contra el acto contenido en el Oficio N° GF/O/2008-000186 de fecha 28 de abril de 2008 y contra el Acta de Fiscalización N° 04 del 30 de noviembre de 2007, ambas emanadas de la División de Fiscalización del prenombrado Instituto, a través de las cuales se determinó a cargo de la empresa accionante la obligación de cancelar la suma de noventa mil setenta y cinco bolívares con cinco céntimos (Bs. 90.075,05), por concepto de diferencia de aportes patronales más rendimientos, presuntamente causados de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, en los períodos comprendidos desde el mes de junio de 2005 a diciembre de 2007, de acuerdo a los montos que se describirán posteriormente.

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 5 de junio de 2008, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el Nº AP41-U-2008-000357 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del mismo.

En fecha 2 de julio de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó el expediente administrativo de la referida empresa.

En fecha 26 de noviembre de 2009 el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario procede a dictar sentencia N° 098/2009 en la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso tributario interpuesto.

En fecha 23 de febrero de 2010, la Abogada Victoria Gámez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 80.022, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ejerció recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

Por auto de fecha 24 de febrero de 2010, el Tribunal a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y, por consiguiente, ordenó remitir el expediente a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, una vez constara en autos la notificación de la empresa recurrente.

Mediante oficio N° 104/2010 de fecha 13 de abril de 2010, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a la Sala Político-Administrativa el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 23 de febrero de 2010 por la Abogada Victoria Gámez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 80.022, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 26 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Sala Político-Administrativa y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Se designó Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se dejó constancia del inicio de la relación de la causa y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación interpuesta.

Mediante escrito de fecha 23 de junio de 2010, la Abogada Mirna Yasmín Olivier Bello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 127.913, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó ante esa Alzada el escrito de fundamentación de su apelación.

Posteriormente, en fecha 14 de julio de 2010, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil accionante dio contestación al escrito de fundamentación referido anteriormente.

Mediante Sentencia Nº 00844 de fecha 29 de junio de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
-II-
DE LAS ACTUACIONES EN SEDE ADMINISTRATIVA

En fecha 30 de noviembre de 2007, la División de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió a cargo de la sociedad de comercio Industrias Diana, C.A. el Acta de Fiscalización N° 04, a través de la cual totalizó una diferencia a pagar a favor del mencionado ente financiero, por concepto del aporte patronal previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat durante los años 2005, 2006 y 2007, por la suma de ochenta y seis millones setecientos cincuenta y cinco mil ochocientos setenta y cinco bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 86.755.875,98), ello por cuanto “(…) la empresa, a partir Junio (sic) 2005 solo tomaba en cuenta salarios base y topes salariales de 10 salarios mínimos (…)” (sic).

La suma totalizada en dicha Acta quedaría discriminada de acuerdo a los montos y períodos que se describen a continuación:
AÑO FISCALIZADO DIFERENCIAS EN APORTES + RENDIMIENTO A DEPOSITAR DIFERENCIAS ACUMULACIÓN APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR TASA DE INTERÉS ANUAL DEPÓSITOS DE AHORRO SEGÚN BCV RENDIMIENTOS A DEPOSITAR TOTAL DIFERENCIA APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR
2001 0,00 0,00 2,40% 0,00 0,00
2002 0,00 0,00 3,90% 0,00 0,00
2003 0,00 0,00 6,15% 0,00 0,00
2004 0,00 0,00 4,52% 0,00 0,00
2005 24.514.094,25 24.514.094,25 6,64% 1.627.735,86 26.141.830,10
2006 31.355.732,09 57.497.562,19 6,81% 3.915.583,99 35.271.316,08
2007 21.026.988,74 82.440.134,92 6,98% 4.315.741,06 25.342.729,80
TOTAL Bs. 76.896.815,08 ___________ _________ 9.869.060,91 86.755.875,98

Mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2008, los Abogados Ronald Colman y Edgar Colman, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Industrias Diana, C.A., manifestaron a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) lo siguiente:

“(…) Por cuanto esta no es la oportunidad procesal correspondiente para alegar lo conducente contra la referida Acta de Fiscalización, solo nos limitaremos a señalar que los montos allí determinados son absolutamente improcedentes, por razones de orden legal y constitucional, no obstante, por cuanto es un hecho conocido que la solvencia respectiva no será expedida por esa Institución hasta tanto no hubieren sido canceladas las cantidades aquí señaladas y determinadas en la mencionada Acta de Fiscalización, hemos decidido cancelar el monto de Bs. 86.755.875,98, sólo con el fin de poder evitar una lesión irreparable en el libre ejercicio de la actividad económica de nuestra representada.
En tal sentido, aún cuando el artículo 196 del Código Orgánico Tributario nos exonera de la obligación de cumplir con el presente requisito, notificamos formalmente en este acto que el pago antes indicado lo realizaremos bajo protesta nos reservamos expresamente el derecho a solicitar el reintegro o restitución de las sumas canceladas, ya que el monto de Bs. 86.755.875,98, resulta evidentemente un pago indebido cuya restitución podrá ser solicitada y tramitada de conformidad con lo previsto en los artículos 194 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario…”.

En respuesta a la comunicación que antecede, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió en fecha 28 de abril de 2008, el acto N° GF/O/2008-000186, en la cual expresó que “(…) aún cuando su representada canceló bajo protesto el Monto de Bs. F. 86.755,88 y de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…) resuelve notificar a usted en su condición de representante de la empresa INDUSTRIAS DIANA, C.A., anteriormente denominada C.A. GRASAS DE VALENCIA adeuda aún del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.319,17), monto que no fue depositado en la oportunidad que correspondía, todo de conformidad con los artículos ya indicados…” (Mayúsculas y Negrillas del original).

-III-
DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

En fecha 4 de junio de 2008, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Industrias Diana, C.A. ejerció mediante escrito el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra los actos señalados.

En tal sentido, la Representación Judicial de Industrias Diana, C.A., en su escrito recursivo, alega la presencia de los siguientes vicios en los actos recurridos: 1. vicio en la causa o falso supuesto; 2. ausencia total y absoluta de procedimiento; 3. Violación del derecho a la defensa y 4. violación del principio de capacidad contributiva.

Arguyeron que, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que, “…a los efectos del cálculo de la contribución del 3%, tomó como base imponible el sueldo integral de los trabajadores en vez del sueldo normal, tal como lo ordenan las leyes y la jurisprudencia…”.

Que, “…la Administración incurre en una errónea apreciación de los hechos o cuando aplica una norma jurídica que no se corresponde con el caso concreto, se configura el vicio en la causa de sus actos conocido por la doctrina y jurisprudencia como falso supuesto...” (Negrillas del original).

Que, “…los actos impugnados transcriben el mencionado artículo [133 de la Ley Orgánica del Trabajo] como un elemento necesario para interpretar la contribución contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sin embargo no lo hace íntegramente, lo que resulta lamentable, toda vez que de haberle hecho muy probablemente el BANAVIH (sic) habría calculado correctamente la base imponible y no habría incurrido en el error de derecho plasmado en el reparo formulado…” (Mayúsculas del original).

Que, “…siendo que nos encontramos ante una contribución parafiscal, que debe ser vista de cara a la normativa laboral, ya que los aportes del 3% contemplado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat son cancelados por el patrono (2%) y por el trabajador (1%), éstos, de acuerdo con el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser calculadas con base al ‘salario normal’ de cada uno de los trabajadores y no con base al ‘salario integral’, como presumimos lo hizo BANAVIH (sic) en el acto recurrido…” (Mayúsculas del original).

Con relación al vicio de ausencia total o absoluta de procedimiento, alegaron “…no existió procedimiento alguno en el cual se gestara la formación de éste y en el cual nuestra representada tuviese oportunidad de ejercer derecho constitucional a la defensa…”.

Que, “Si bien es cierto que la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda no establece un procedimiento especial, eso no exime al BANAVIH (sic) de la sustanciación de un procedimiento previo, ya que también es cierto que el BANAVIH (sic), como un ente de la Administración Pública Descentralizada, se encuentra sujeto a las regulaciones de la LOPA (sic) y, por tratarse de fiscalizaciones de contenido tributario debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario; por lo tanto, debió sustanciar un procedimiento administrativo…” (Mayúsculas del original).

Señalaron igualmente, que “Como consecuencia del vicio de ausencia de procedimiento administrativo, los actos impugnados violaron de manera insubsanable el derecho a la defensa contenidos en el artículo 49 ordinal 1º de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…el mencionado acto administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra viciado de nulidad absoluta por violar expresamente las disposiciones contenidas en el artículo 49 de la propia Constitución relativas a la violación del derecho a la defensa; (…) [en virtud, que] no se le permitió al contribuyente comparecer para presentar sus descargos y alegatos, ni se le permitió ejercer actividad probatoria alguna…”.

Finalmente, alegaron la violación al principio de capacidad contributiva, ya que “La capacidad contributiva es una sola y la contribución como hecho imponible a los fines de la contribución contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se causa cuando son pagados los conceptos que la ley tipificó, de manera que mientras no se hubieren cancelado tales conceptos como salarios, utilidades en los que aplica u (sic) otra (sic), no se ha configurado el hecho imponible y como consecuencia de ello el BANAVIH (sic) no podría válida ni ilegalmente aspirar al cobro de esa contribución. (…) Es así, que se procedió a gravar las provisiones realizadas por el contribuyente con anterioridad a que efectivamente se configurara el hecho imponible, y ello viola el principio constitucional de capacidad contributiva. Debido a esa errada interpretación de la base legal y constitucional, pretende la Administración Tributaria utilizar valores que en ese momento no podrían ser incluidos dentro de la base imponible” (Mayúsculas del original).

Que, “…el ente exator rechaza realizar un examen realmente objetivo de la situación planteada y omite ir a las circunstancias substanciales del caso, se niega a revisar su pretensión dentro de los modernos postulados del derecho tributario y pretende desconocer la realidad económica, pues esas provisiones no podrían ser gravadas en ese momento, toda vez que viola la capacidad contributiva…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Visto el oficio Nro. 2012-373 de fecha 13 de noviembre de 2012, dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la presente causa, y al respecto observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la cual en el numeral 5 de su artículo 24, estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer de “…Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

En adición a lo anterior, es menester citar que en la sentencia Nº 739, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se estableció que:

“…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…omissis…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente [controversía] surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de (…) por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; (…) de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ser el acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y siendo ésta, una autoridad distinta a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 ejusdem, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso interpuesto. Así se declara.
.

-V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo a emitir la decisión relativa al caso planteado, y en atención a la directriz de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, es pertinente señalar el criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011, en relación con la naturaleza jurídica de los aportes Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, en la cual dicho Máximo Intérprete señaló:
“…la Sala Político Administrativa ha venido sosteniendo que el aporte exigido con carácter obligatorio al empleador y a las trabajadoras y trabajadores en aplicación del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es que dicho ente cumpla con su objeto, definiéndolo como una contribución de carácter parafiscal cuyo régimen aplicable es el del Código Orgánico Tributario, elemento que ha llevado a determinar la prescripción del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, actualmente por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 y 56 del Código Orgánico Tributario.”
(…)
A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.
A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
La situación del incumplimiento podría presentar dos realidades, una de ellas, que el patrón haya retenido al trabajador el 1% de sus salarios, como se establece desde el Decreto-Ley Nº 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.659 de 15 de diciembre de 1993, y que el patrono no lo haya aportado a la cuenta individual a que han hecho referencia las normas relacionadas con la materia; o, que no se haya hecho ni la retención ni el aporte correspondiente.
En ambos casos la afectación al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, es de una gravedad medular, siendo que en el primero de los casos implicaría desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, y podríamos estar bajo algún supuesto de hecho relacionado con el delito de apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, ya que cabría la duda de los destinos sufridos por esos recursos.
Puntualizando, esta Sala Constitucional considera que el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos.
Esta afectación tiene a su vez un gran impacto en el sistema de seguridad social ya que al ver mermado el desarrollo del sistema prestacional de vivienda y hábitat, ello implica un disminución en la calidad de vida de quienes conforman la sociedad, siendo ello así ya que como mencionamos anteriormente el sistema de seguridad social se configura bajo parámetros de universalidad.
Analizada la situación desde el punto de vista de quien tiene la obligación de retener y realizar aportes de forma corresponsable con las trabajadoras y trabadores, entiéndase las patronas y patrones, surge la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario.
(…)
En este sentido, observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.
Es pertinente señalar que la prescripción es una figurara que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide.
No pasa inadvertido para esta Sala que la interpretación hasta ahora hecha, podría hacerse para todo el sistema de recaudación fiscal, ya que con fundamento en el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (artículo 133 de la Constitución), en ese ejercicio de solidaridad social que debe caracterizar este mecanismo, el Estado obtiene un conjunto de recursos que en definitiva deben ser gestionados en pro de la búsqueda de mayor felicidad y del buen vivir de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, quedará de parte del legislador establecer en qué casos las recaudaciones hechas en el marco del sistema de seguridad social tendrán o no el carácter de tributos a los efectos de que sea aplicable la normativa tributaria, ello con fundamento en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario que señala que los tributos recaudados en el marco del sistema de seguridad social, se regirán por esta norma de carácter tributara.
No quiere perder la oportunidad esta Sala para señalar a la luz de la presente situación, que la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia.”.

De lo antes expresado, aprecia esta Corte que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional constituye un mecanismo de ahorro individual a fin de que se garantice a cada trabajador el acceso a una vivienda digna, por tanto se trata de un aporte de carácter eminentemente social.

Aclarado lo anterior, esta Corte pasa a analizar las denuncias de la parte recurrente respecto de los actos impugnados. En tal sentido se observa:

1.- Vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento y violación del derecho a la defensa.

Por su relación concomitante entre uno y otro vicio, se procederá analizarlos de seguidas de manera conjunta.

Denuncia la recurrente que el Acta de Fiscalización N° 04 y la Resolución N° GF/O/2008-000186, del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fueron dictadas en ausencia total y absoluta de procedimiento, toda vez que no existió procedimiento alguno y la empresa recurrente no pudo ejercer, a plenitud, su derecho a la defensa; lo cual conlleva la violación del contenido del artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agrega, que aún cuando la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda no establece un procedimiento especial, ello no exime al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la sustanciación de un procedimiento previo, conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el Código Orgánico Tributario.

Señala, que los actos recurridos están afectados de nulidad absoluta debido a ausencia de procedimiento, al no ceñirse el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo o del Código Orgánico Tributario (este último aplicable según el recurrente de acuerdo al criterio sobre la naturaleza jurídica de contribución especial del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.)

Ahora bien, se observa que el debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, etcétera.), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho en la forma siguiente:
"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”.

Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es la justicia.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, (caso: Contraloría General de la República), ha señalado lo siguiente, en relación con este supuesto:

“(…) En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del articulo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…”.

En este orden de ideas, se observa que la determinación practicada a la referida empresa inicia con una Notificación de Visita de Fiscalización, signada con el Nº D-091-03, de fecha 29 de octubre de 2007, donde se le comunicó a la Sociedad Mercantil Industrias Diana, C.A., de la inspección que iba a llevar a cabo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual cursa al folio noventa y seis (96) del expediente judicial. Siendo por tanto, dicha notificación, requisito necesario para iniciar cualquier procedimiento administrativo y por tanto la empresa fiscalizada ejerza su derecho a la defensa.

Visto así, la Administración cumplió con el deber de notificarle al contribuyente del proceso de fiscalización al cual iba a estar sometido, cumpliéndose por tanto, con la oportunidad para que la empresa recurrente ejerza su derecho a la defensa.

Asimismo, en el Acta de Fiscalización No 4 de fecha 30 de noviembre de 2007, aquí recurrida, el citado Organismo dejó constancia de las objeciones formuladas a la situación jurídica de la empresa recurrente respecto de su cumplimiento con el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como resultado de la fiscalización practicada.

Posterior a ello, la recurrente pagó bajo protesto el reparo formulado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); y, de la misma manera objetó lo que no aceptó en el Acta Fiscal arriba descrita, siendo respondida su inconformidad según se desprende del acto signado Nº GF/O/2008-000186 de fecha 28 de abril de 2008.

Como consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la empresa recurrente estuvo en conocimiento de la actuación del Organismo fiscalizador y pudo elevar los descargos que consideró pertinente. En virtud de ello, esta Corte debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.
2.- Vicio de Falso Supuesto
Señala la recurrente que los actos administrativos denunciados se encuentran viciados por falso supuesto, pues a su decir, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los efectos del cálculo del aporte establecido en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda tomó como base el sueldo integral de los trabajadores en vez del sueldo normal, acudiendo para la interpretación de este término al contenido del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable ratione temporis).

Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Como refuerzo de lo anterior, es pertinente señalar que, en fecha 17 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 00042, (caso: Inspector General de Tribunales Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual expuso con relación al falso supuesto de los actos administrativos, lo siguiente:

“En este sentido, es menester revisar la doctrina desarrollada por esta Sala respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad”.

De acuerdo con lo expuesto, esta Corte verifica que el prenombrado vicio se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, cuando la Administración dicta un acto fundamentando su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa, son consecuente con los hechos acontecidos, y por tanto, son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, (Vid. sentencias Nros. 44 y 02498 de fechas 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2006, dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el caso que nos ocupa, se observa que el recurrente alega con relación al aporte del tres por ciento (3%), señalando que el cálculo efectuado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), incluyó elementos que no forman parte del salario normal, contrariando la naturaleza de las leyes laborales., que el salario normal que constituye la base de cálculo del aporte establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento del cálculo.

Por su parte, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), señala en el acto signado N° GF/O/2008-000186 de fecha 28 de abril de 2008, que el contenido del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene un criterio mucho más amplio que aquel reflejado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Considerando las premisas anteriores, es pertinente traer a colación lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, aplicable ratione temporis, los cuales disponen:

“Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.
Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)” (Negritas de esta Corte).

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005 (aplicable ratione temporis al caso planteado):

“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el Consejo Nacional de la Seguridad Social, previa opinión favorable del Consejo Nacional de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 113 del 24 de enero de 2005, estableció como base de cálculo del aporte el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, sancionó un aporte, cuya base de cálculo está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia.

Ahora bien, a los efectos resolver la controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152, extraordinaria, de fecha 9 de junio de 1997 (aplicable ratione temporis) en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

“(…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…)
Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.” (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, bajo el criterio emanado de nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, del cual se extrae la exclusión del carácter tributario del aporte establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005 y la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005 (aplicables ratione temporis al caso planteado), se observa que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por otra parte mediante sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), estableció lo siguiente:

“Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social
De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); y) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).
En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral.
Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’ el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.
La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:
‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (...)
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.
Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).
En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral.
Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.
Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, visto el criterio jurisprudencial anteriormente citado, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral.

Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) a partir del año 2005, corresponden al criterio de salario integral, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

Asimismo, observa esta Corte, que la acción de la recurrente se refiere a denunciar la nulidad Acta de Fiscalización No 4, de fecha 30 de noviembre de 2007, donde el citado Organismo deja constancia de las objeciones formuladas a los aportes realizados por la Sociedad Mercantil Industrias Diana, C.A., por concepto de aporte al Fondo Obligatorio para Vivienda, como resultado de la fiscalización practicada, y determina una deuda por tal concepto por la cantidad de ochenta y seis millones setecientos cincuenta y cinco mil ochocientos setenta y cinco bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 86.755.875,98); así como del acto signado con el Nº GF/O/2008-000186 de fecha 28 de abril de 2008, en el cual se le dio respuesta a los reparos formulados en sede administrativa por la recurrente y se le notifica de una deuda por la cantidad de tres mil trescientos diecinueve bolívares con diecisiete céntimos (BS.F. 3.319, 17), cantidad aún no cancelada por la empresa recurrente.

En tal sentido, se observa que en la oportunidad de dictar el último de los actos recurridos el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) señaló al texto lo siguiente:

“…hacemos de su conocimiento que aún cuando su representada canceló bajo protesto el Monto de Bs. F. 86.755, 88 y de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta en resolución N° JD-07-01 de fecha 02-01-07 (sic), resuelve notificar a usted en su condición de representante de la empresa INDUSTRIAS DIANA, C.A., anteriormente denominada C.A. GRASAS DE VENEZUELA adeuda aun al Fondo de Ahorro obligatorio para vivienda la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE CON DIECISIETE CÉNTIMOS (BS.F. 3.319, 17), monto que no fue depositado en la oportunidad que correspondía, todo de conformidad con los artículos ya indicados…” (Mayúsculas del original).

En consecuencia, se observa, que no obstante haberse materializado el pago de la deuda determinada en la oportunidad de la fiscalización, con lo cual se entiende extinguida la obligación establecida por la Administración, se observa que en la oportunidad de responder a las observaciones formuladas por la recurrente en su “pago bajo protesto”, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), procede a señalar una nueva deuda a la empresa, a la cantidad establecida en el Acta de Fiscalización N° 4 mencionada, según cálculo que se anexa al acto posterior, según se indica:
AÑO FISCALIZADO DIFERENCIAS EN APORTES + RENDIMIENTO A DEPOSITAR DIFERENCIAS ACUMULACIÓN APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR TASA DE INTERÉS ANUAL DEPÓSITOS DE AHORRO SEGÚN BCV RENDIMIENTOS A DEPOSITAR TOTAL DIFERENCIA APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR
2001 0,00 0,00 2,40% 0,00 0,00
2002 0,00 0,00 3,90% 0,00 0,00
2003 0,00 0,00 6,15% 0,00 0,00
2004 0,00 0,00 4,52% 0,00 0,00
2005 24.514.094,25 24.514.094,25 6,64% 1.627.735,86 26.141.830,10
2006 31.355.732,09 57.497.562,19 6,81% 3.915.583,99 35.271.316,08
2007 21.026.988,74 82.440.134,92 7.47% 4.315.741,06 25.342.729,80
2008 0,00 82.440,13 10% 1.476,64 1.476,64
TOTAL Bs. 76.896.815,81 ___________ _________ 13.178,24 90.075,05

Observa esta Corte que la corrección contenida en el acto Nº GF/O/2008-000186 de fecha 28 de abril de 2008, estuvo referida a actualizar la tasa de interés anual para depósitos de ahorro correspondiente al año 2007, la cual se actualizó colocándose el porcentaje de siete coma cuarenta y siete por ciento (7,47%) según lo dispuesto por el Banco Central de Venezuela (Vid. www.bcv.org.ve/excel/1_2_15.xls) y se incorporó el año 2008 a las cuentas fiscalización, por no haberse realizado en la oportunidad debida y a la fecha del acto recurrido, el depósito correspondiente a ese año con el porcentaje de interés para los meses de enero y febrero el cual correspondía al diez por ciento (10%).

Al respecto, es relevante indicar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 305 del 22 de febrero de 2007, precisó, que “(…) contrariamente a lo que ocurre en sede judicial, en los procedimientos administrativos de segundo grado (recursos) se ha admitido que la Administración Pública pueda reformar la decisión bajo revisión, desmejorando la condición del administrado”. En apoyo de lo anterior, en el fallo supra mencionado, la precitada Sala trajo a colación lo señalado por la jurisprudencia al respecto, “Con arreglo al artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ‘el órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados’. Ha interpretado la doctrina que esta potestad general subrayada por la Sala otorgada por el legislador a la autoridad administrativa, permite a ésta, contrariamente a lo que sucede en el orden judicial, desmejorar la situación del recurrente (reformatio in peius) en vía administrativa si del examen del asunto encuentra razones que justifiquen un cambio en la calificación de los hechos y por ende, sus consecuencias jurídicas”. (Sentencia No. 663 de Sala Político Administrativa de fecha 4 de octubre de 1994, caso: Rafael Alcántara Van Nathan).

Ello aunado a la disposición legal, del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual “La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos”. Es decir, que esta dado a la Administración, reformar sus actos incluso si ello implica incrementar la afectación planteada en el acto de primer grado, por tanto queda justificada la actuación de la Administración en el acto aquí recurrido al actualizar la deuda del recurrente, quien a la fecha del acto se encontraba en estado de incumplimiento con el aporte social aquí analizado, quedando improcedente la defensa sobre el vicio de falso supuesto del acto recurrido alegada por la empresa recurrente. Así se declara.

3.- Violación del principio de capacidad contributiva.

La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente alegó en relación a esta violación que “La capacidad contributiva es una sola y la contribución como hecho imponible a los fines de la contribución contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se causa cuando son pagados los conceptos que la ley tipificó, de manera que mientras no se hubieren cancelado tales conceptos como salarios, utilidades en los que aplica u otra, no se ha configurado el hecho imponible y como consecuencia de ello el BANAVIH (sic) no podría válida ni ilegalmente aspirar al cobro de esa contribución. (…) Es así, que se procedió a gravar las provisiones realizadas por el contribuyente con anterioridad a que efectivamente se configurara el hecho imponible, y ello viola el principio constitucional de capacidad contributiva. Debido a esa errada interpretación de la base legal y constitucional, pretende la Administración Tributaria utilizar valores que en ese momento no podrían ser incluidos dentro de la base imponible” (Mayúsculas del original).

Que, “…el ente exator rechaza realizar un examen realmente objetivo de la situación planteada y omite ir a las circunstancias substanciales del caso, se niega a revisar su pretensión dentro de los modernos postulados del derecho tributario y pretende desconocer la realidad económica, pues esas provisiones no podrían ser gravadas en ese momento, toda vez que viola la capacidad contributiva…”.

En cuanto al principio de capacidad económica contributiva, el mismo se encuentra consagrado en el artículo 316 de la Carta Fundamental, que dispone:

“Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1397 de fecha 21 de noviembre de 2000, señaló que la capacidad contributiva ha de entenderse: “(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo (...)”. En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.

En tal sentido, y la luz de los criterios orientadores emanados de la Sala Constitucional, estima esta Corte que en virtud del carácter de ahorro individual, que posee el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda, para su utilización con fines de adquisición o remodelación o construcción de vivienda de cada trabajador, en condiciones dignas, en confirmación del derecho consagrado en nuestra Carta Fundamental, es dado concluir que el principio de capacidad contributiva, está referido a ese deber de contribución con los gastos públicos según la capacidad económica de los contribuyentes, y a través del sistema tributario.

En consecuencia, del criterio emanado de nuestro Máximo Tribunal el cual excluye la naturaleza tributaria los aportes de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 8 de junio de 2005 y la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005 (aplicables ratione temporis al caso planteado), así como de la lectura efectuada del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprecia esta Corte que resulta improcedente la denuncia del vicio de capacidad contributiva en el presente caso. Así se declara.

Por las razones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por INDUSTRIAS DIANA, C.A. contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del presente recurso de nulidad remitido por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DIANA, C.A., contra el Acta de Fiscalización N° 04 de 30 de noviembre de 2007 y el acto signado N° GF/O/2008-000186 de 28 de abril de 2008 emanados del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).

2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-G-2012-001040
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,