TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001379

En fecha 2 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-1853 de fecha 23 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IMPREABOGADO) bajo los Nº 60.456 y 64.085, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A, contra el acto administrativo Nº 2009-253 de fecha 9 de julio de 2009, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO DE PUERTO ORDAZ ESTADO BOLÍVAR.

Tal remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en fecha 23 de octubre de 2009, en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2009, por la parte recurrente contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de octubre de 2009, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos.
En fecha 5 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, y se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia fijándose el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran por escrito los informes.

En fecha 2 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Omar José Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa Hidrobolívar, C.A, la diligencia mediante la cual consigna escrito de informes.

En esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito.

En fecha 5 de mayo de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez

En fecha 12 de mayo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se le ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara decisión.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 07 de marzo de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando integrada la junta directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Vicepresidente; y MARISOL MARIN, Juez

En esta misma fecha, la Corte se aboca al conocimiento de la presente causa.

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2009, los abogados Omar José Sánchez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 60.456 y 64.085, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Hidrobolivar C.A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo 2009-253 de fecha 9 de julio de 2009, emanado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Fundamentaron que, “En fecha 09 de Marzo del año 2009 (sic), compareció por ante la sede de la Inspectoría del Trabajo ´Alfredo Maneiro´ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado (sic) Bolívar, el ciudadano NOEL MUÑOZ, venezolano; mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº. V-13.443.540, solicitando su Reenganche y Pago de Salarios Caídos en contra de nuestra representada, ya que según su decir fue despedido injustificadamente en fecha 02 (sic) de marzo de 2009, pese a que se encontraba amparado por la inamovilidad que confiere el decreto presidencial Nº 6.603 de fecha 02/01/2009 (sic)…” (Mayúsculas del Original).

Que, “La anterior solicitud fue admitida en fecha 12 de marzo de 2009, ordenándose la notificación de nuestra representada y quedando signada la mencionada solicitud con el Nº (sic). 051-2009-01-00267, nomenclatura de la Inspectoría del Trabajo ´Alfredo Maneiro´ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado (sic) Bolívar, en esta misma fecha se acordó Medida Cautelar contra nuestra representada…” (Mayúsculas del Original).

Manifestaron que, “Nuestra representada nunca fue notificada del presente expediente debidamente y lo más grave aún mediante acta de fecha 27 de marzo de 2009, se dejó constancia de la incomparecencia de HIDROBOLÍVAR, C.A, aperturandose a pruebas el procedimiento a partir del día 30 de marzo de 2009 " (Mayúsculas del Original).

Indicaron que, “En fecha 09 de Julio (sic) de 2009, la Inspectoría del Trabajo ´Alfredo Maneiro´ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado(sic) Bolívar, dicto un Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa donde declaró Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por el ciudadano NOEL MUÑOZ” (Mayúsculas del Original).

Alegarón que, “…el mencionado auto mediante el cual se ordena el Reenganche (sic) y Pago de Salarios Caídos (sic) del ciudadano NOEL MUÑOZ, se encuentra viciado de nulidad absoluta ya que: (i) viola el principio de legalidad, (ii) lesiona los derechos constitucionales al debido proceso, (iii) y a la defensa, (iv) incurre en los vicios de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y (v) falso supuesto. Por todos las razones anteriores, se hace necesaria la declaratoria de la nulidad y la consecuente revocatoria, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales primero y cuatro del artículo 19 de la LOPA(sic) y el mencionado artículo 25 de la Constitución” (Mayúsculas del Original).

Manifestaron que, “…se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, que HIDROBOLÍVAR, C.A nunca fue debidamente notificada y se realizó una acta sin su representación…” (Mayúsculas del Original)

Relataron que, “...el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la LOT (sic), y que por dicho motivo quedó completamente cercenada la posibilidad de que nuestra representada compareciera y se defendiera de la presente solicitud, toda vez que como ya se señaló nunca estuvo debidamente notificada y como consecuencia de ello dicta un ilegal reenganche y más grave un pago de salarios dejados de percibir, sin que HIDROBOLIVAR se enterara .En tal sentido, la Inspectoría del Trabajo sustentó el contenido de la denominada Providencia Administrativa en un falto (sic) supuesto, pues afirmó que nuestra representada estaba debidamente notificada cuando no lo estaba” (Mayúsculas del Original).

Solicitaron que, “…conforme a lo dispuesto en el artículo 21 P21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspendan los efectos del Auto (sic) Impugnado hasta tanto sea dictada la sentencia que ponga fin a este proceso…” (Mayúsculas del Original).

Señalaron que, “Nuestra representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a saber el fumus boni iuris; y el periculum in mora específico. El primero de ellos, se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacifica basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acta para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En relación con el `periculum in mora específico´ el mismo está totalmente cumplido ya que se justifica la cautela solicitada toda vez que la ejecución del acto pueda causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante, haciendo un desembolso económico que, muy difícilmente, podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos” .

Finalmente que, “…el presente recurso de nulidad sea declarado CON LUGAR y, por lo tanto, sea anulado el acto administrativo dictado por la Inspectoria del `Alfredo Maneiro´ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado (sic) Bolívar, signado con el Nro. (sic) 2009-253, de fecha 09 (sic) de Julio de 2009…” (Negrillas y Mayúsculas del Original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil HIDROBOLÍVAR C.A, contra el acto administrativo Nº 2009-253, en fecha 9 de julio de 2009, emanado de la Inspectoría del Trabajo `Alfredo Maneiro´ de Puerto Ordaz, estado Bolívar, con base en los siguientes argumentos:

“…los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:
´Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (...) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso´.
En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimación para solicitar la nulidad de la providencia impugnada aunado a que la misma violó su derecho a la defensa, se cita la argumentación respectiva:
`Nuestra representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) El periculum in mora específico. El primero de ello, se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como lo señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacífica basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. (...) Existe una evidente violación al derecho a la defensa de nuestra representada como consecuencia de los vicios que afectan de nulidad absoluta el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa Nº 2009-0141 de fecha 04 de Mayo de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo ´Alfredo Maneiro´ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, lo que demuestra per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado´.
En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa Nº 2009-0141, dictada por la Inspectoría del Trabajo `Alfredo Maneiro´ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Ivan Monrroe, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:
`CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y a los razonamientos antes expuesto, se concluye lo siguiente:
DE LA RELACIÓN LABORAL: Quedó plenamente demostraba con el recibo de pago y copia fotostática de ficha de trabajo consignado por el solicitante, inserto a los folios 03 Y 04 (sic). Así se declara.
DEL DESPIDO DENUNCIADO: En el presente caso, el ciudadano Ivan Monrroe, alegó que prestaba servicio en la empresa Hidrobolívar, C.A., desde el día 05/09/2005 (sic), pero que fue despedido en fecha 02/03/2009 sin tomar en cuenta el hecho de que estaba protegido de la Inamovilidad Laboral contenida en el Decreto Presidencial Nº 6.603 y la Inamovilidad prevista en los artículos 450 y 451 de la LOT; no obstante, la conducta contumaz de la solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), en concordancia con lo previsto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil (CPC), de no asistir al acto de contestación, no alegar hechos en su defensa, ni tampoco rechazó o desvirtuó los alegatos del solicitante, este Juzgador debe declara (sic) como ciertos y verdaderos los hechos alegados por el trabajador, aunado a ello, la relación laboral y la inamovilidad que ampara al solicitante, quedaron demostradas con las documentales consignadas (folios 02 y 04), las cuales no fueron desconocidas ni impugnas (sic) en la oportunidad procesal pertinente, asimismo el accionante consignó comunicación emitida por el ciudadano José Díaz, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la accionada (folio 03) en la cual manifestó “Por medio de la presente cumplo con informarle que Hidrobolívar ha decidido prescindir de sus servicios como Inspector de Redes I, adscrito a la Gerencia Operaciones Acueducto Toro Muerto”, la cual no fue desconocidas (sic) ni impugnada en lapso procesal correspondiente. Demostrando con ello, el acto unilateral de la sociedad mercantil Hidrobolívar, C.A., de terminar la relación laboral que mantenía con el ciudadano Ivan Monrroe desde el 05/09/2009 (sic), con lo cual, queda probado, plenamente el despido del trabajador. Así se declara.
DE LA INAMOVILIAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 451 DE LA LOT.- Este Despacho la verificó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 de la LOT, comprobando que en el expediente Nro. 051-2009-02-00009, correspondiente al SINDICATO DE TRABAJADORES SOCIALISTA DE LA EMPRESA HIDROBOLÍVAR (SINTRASHIDROBOL), y archivado en la Unidad de Archivo Central de esta Inspectoría del Trabajo está registrado el nombre del ciudadano IVAN MONRROE, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.359, ocupando el cargo de Secretario de Trabajo y reclamo, el cual se encuentra incluido en los cargos de la Junta Directiva que los estatutos del referido sindicato determinaron como amparados de fueron sindical, razón por la cual, el solicitante para la fecha del despido estaba amparado de la inamovilidad que prevé el artículo 451 ejusdem. Así se establece.
DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603.- Se verificó con la documental consignada por el solicitante inserta al folio 02, quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono; c) no era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentre amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece. En consecuencia, este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa”.
De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y las inamovilidades alegadas por el trabajador al tener el carácter de Secretario de Trabajo y Reclamo de la organización sindical SINTRASHIDROBOL y al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, lo cual no fue desvirtuado por la empresa solicitada del reenganche y pago de salarios caídos, en razón que no asistió a la celebración del interrogatorio previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo ni promovió pruebas, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 2 de diciembre de 2009, el Abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa Hidrobolívar, C.A, presentó escrito de informes, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Sostuvo que, “…la solicitud de suspensión de los efectos era más que evidente que se encontraban los supuestos necesarios para acordar la medida solicitada…”.

Que, “…es evidente que en la decisión dictada por la Juez Superior no se verificaron debidamente los requisitos para la procedencia de la protección cautelar solicitada; tal vez que da (sic) por sentado lo que establece la administración en la decisión impugnada y no se pasea por el hecho de que en el curso del proceso administrativo mi representada nunca pudo alegar nada toda vez que no fue debidamente notificada; es decir se le violentó su derecho al debido proceso y su derecho a la defensa, por lo que no tenía otro camino la ciudadana Juez superior sino que otorga la protección cautelar, todo lo anterior está debidamente probado (lo cual hicimos en la solicitud y recaudos); la Juez Superior da por sentado que el trabajadora (sic) poseía Inamovilidad Laboral al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos sin pasearse o revisar si mi representada estaba o no debidamente notificada para el acto de contestación tal y como se evidencia…” (Mayúsculas del Original).

Alegó que, “No entendemos (…) como en algunos casos la Juez Superior si entra a verificar sobre los requisitos concurrentes para otorgar la protección cautelar y en otros no porque según su decir estaría emitiendo juicios de valor”.

Indicó que, “…la Juez Superior no verifica sobre los supuestos para la procedencia de la solicitud de medida cautelar y dejo de tomar en cuenta argumentos relevantes y pruebas importantes para acordar las mismas” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó que, “…declare con lugar la Apelación (sic) interpuesta y declare Procedente la Solicitud de Suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa ya señalada” (Mayúsculas del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y al efecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, debe esta Corte aludir al contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

En el caso de autos, la acción principal está constituida por un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-253 de fecha 9 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”.

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, aplicable rationaetemporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. (Resaltado de la Sala).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen competencia en el caso concreto, para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo Regionales.

Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, aunado al hecho de que su conocimiento no estaba atribuido a otro Tribunal, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta el Tribunal COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a conocer de la misma sobre la base de las siguientes consideraciones:

La sentencia objeto del recurso de apelación que hoy ocupa a esta Corte, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil Hidrobolívar, C.A contra la Providencia Administrativa Nº 2009-253, dictada en fecha 9 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolivar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos efectuada por el ciudadano Noel Muñoz.

Observa esta Corte que en el presente caso, el Juzgado A quo declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, por considerar que “…para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente…”.

En este sentido, debe acotar esta Corte que el Juez A quo, no puede, bajo ningún supuesto, fundamentar su decisión en el hecho que para verificar la procedencia de la medida cautelar habría que “anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponden a una etapa distinta al proceso”, toda vez, que el análisis para la procedencia de la medida cautelar no constituye una anticipación al fondo de la controversia.

En tal sentido, considera necesario para esta Corte señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00114, de fecha 31 de marzo de 2007 (caso: CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)), en la cual señaló:

“…Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada, fundamentándose en que los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), constituyen los mismos alegatos expuestos para fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que, sostuvo que su evaluación en esta fase cautelar del proceso y el consecuente pronunciamiento, implicaría ‘…adelantar opinión sobre el fondo del asunto…’.

Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo.

Con fundamento en lo expuesto, estima esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió entrar a conocer sobre los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada…”

Resulta entonces vedado para el Juez, abstenerse de emitir pronunciamiento alguno sobre la solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo, argumentando que ello prejuzgaría sobre el contenido del fondo de la demanda. Tal razonamiento implicaría entonces la improcedencia de toda medida cautelar de este tipo solicitada en materia contencioso administrativa, toda vez que el análisis sobre la procedencia o no de una medida cautelar, es necesariamente el resultado del análisis previo por parte del Juez de las actas procesales que conforman el expediente. Así, los elementos aportados por quien pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, deben tener una contundencia tal en el proceso que le permita al Juez determinar de forma clara, precisa y concisa que la razón inclinará la balanza de la justicia a favor de quien pretende enervar (momentáneamente) los efectos del acto administrativo atacado.

Resulta totalmente lógico entonces, que quien imparte justicia, al momento de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de una medida cautelar, como es en el caso sub judice, la de suspensión de efectos de un acto administrativo, debe analizar, de forma previa, si son ciertos los señalamientos realizados por parte de quien hoy solicita la nulidad del acto impugnado, así como la suspensión de sus efectos. Así, en virtud de las consideraciones, expuestas, esta Corte declara Con Lugar la apelación ejercida, y en consecuencia REVOCA la sentencia apelada. Así se decide.

Ello así, pasa a emitir pronunciamiento en la presente causa en los términos siguientes:

El párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material del acto administrativo, cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, sujeta a dos condiciones o requisitos concurrentes para su procedencia, esto es: i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.

En relación a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00114 de fecha 30 de enero de 2007, Exp. Nº 2006-1090 (caso: CORP BANCA, C.A. Vs. SUDEBAN), en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, señaló lo siguiente:

“…esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ´teniendo en cuenta las circunstancias del caso´.

En virtud de lo antes expuesto y a los criterios señalados ut supra, acota esta Corte que los requisitos exigidos en toda medida cautelar de suspensión de efectos, son la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y la determinación del periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, aunado a que se debe tener en cuenta las circunstancias del caso.

Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.

En virtud de la motivación que antecede pasa esta Corte a realizar el siguiente análisis:

En el caso concreto tenemos que el recurrente señaló en cuanto al fumus bonis iuris que se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria el acto y como consecuiencia de ello es quien posee legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar (…) y basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva”.

Por otra parte, es necesario señalar en cuanto a lo alegado por la parte apelante referente a que su, “… representada nunca pudo alegar nada toda vez que no fue debidamente notificada; es decir se le violentó su derecho al debido proceso y su derecho a la defensa, por lo que no tenía otro camino la ciudadana Juez Superior sino que otorgar la protección cautelar…”.

Así tenemos que el Acto en cuestión es la Providencia Administrativa Nº 2009-253, dictada el 9 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, la cual cursa en los folios cincuenta y uno (51) al folio cincuenta y cinco (55) del presente expediente y la misma señalo “…CON LUGAR la solicitud y sus anexos (…) y ordena a la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A el inmediato reenganche del trabajador NOEL MUÑOZ y pago de salarioscaidos debidos desde la fecha del despido (02/08/2009) (sic) hasta la definitiva reincorporación a su puesto de trabajo…” (Negrillas y Mayúsculas del Original)

Asimismo, riela al folio 32 el “Acta” de fecha 27 de marzo de 2009, suscrita por la Inspectoria del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, en donde se dejó constancia que siendo la oportunidad para la comparecencia de la sociedad mercantil Hidrobolívar, C.A, esta “…no hizo acto de presencia personalmente ni por sí ni por medio de representante o apoderado (…) y constatado que ésta fue debidamente notificada de la celebración de ese acto, se deja también constancia de la desobediencia a una citación u orden emanada de un funcionario competente del trabajo…” (Negrillas y Mayúsculas del Original)

Riela igualmente al folio 37, el “Acta de Ejecución…”, donde se deja constancia de que se efectuó “…visita a la Sociedad Mercanti Hidrobolívar, C.A, a los fines de (…) EJECUTAR y verificar el cumplimiento de MEDIDA CAUTELAR DE REINCORPORACIÓN, RESTITUCIÓN O REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR (…) y NOTIFICAR de acuerdo con lo previsto en el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la Sociedad Mercantil Hidrobolívar, C.A….” (Mayúsculas y negrillas del Original).

Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, que los alegatos de violación del derecho a la defensa y de ser oído en cualquier fase del proceso, constitutivos como parte del fumus bonis iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, se evidenció de la revisión del expediente que el actor tuvo oportunidad de ejercer sus defensas.

Siendo ello así, esta Corte considera prima facie que el acto administrativo recurrido no viola el debido proceso alegado, habida cuenta que se observa la participación de la Sociedad Mercantil Hidrobolivar, C.A., en consecuencia no se evidencia que la Administración haya lesionado el debido proceso del recurrente.

Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, que el cumplimiento del requisito de legitimidad para la solicitud de la medida de suspensión de efectos como parte del fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, no es suficiente para la verificación de dicho requisito, aunado al hecho de que en sede Administrativa se verificó el despido y la inamovilidad alegada por el ciudadano Noel Muñoz, y que para revisar las pruebas a fin de determinar esa situación se irían a los elementos probatorios del juicio de nulidad, en consecuencia esta Corte estima que no se verificó la existencia del fumus boni iuris, es decir, que en el presente caso no se verificó el primer requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide.

Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisitos concurrentes a tales fines. Así se declara.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-00098 dictada en fecha 13 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos solicitada por el ciudadano Noel Muñoz. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2009, por el Abogado Omar Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 60.456, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROBOLIVAR, C.A., antes identificada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivar, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.

3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-001379
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,