TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000028

En fecha 24 de abril de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Juan José Suárez Muñoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.704, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de octubre de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 22-A, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº CNC-RS-003-12, de fecha 21 de mayo de 2012, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 8 de abril de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso, ordenó notificar a las ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, y al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, remitiéndoles a dichos funcionarios copia simple de determinadas actuaciones que cursan en el presente expediente. Asimismo, ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 29 de abril de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno, a los fines de que este Órgano Colegiado dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 27 de julio de 2012, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó, que el ámbito objetivo de la presente demanda lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo la nomenclatura Nº CNC-RS-003-12 dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 21 de mayo de 2012, mediante la cual se le impuso una multa equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.).

Manifestó, que su representada es titular de una licencia para la operación y explotación del establecimiento denominado Bingo Caribe Plaza, ubicado en la ciudad de Porlamar, estado Nueva Esparta.

Precisó, que en fecha 14 de febrero de 2012, funcionarios de la Comisión demandada practicaron una inspección en el precitado establecimiento, a los fines de constatar el cumplimiento de los deberes formales previstos en la Ley.

Que, los funcionarios dejaron constancia de la existencia de diversos incumplimientos, violentando de esta manera el derecho a la defensa del administrado, al dar de una vez por sentado los hechos, supuestamente constatados, por tanto, señaló que hubo un juicio anticipado e inconstitucional del asunto sometido a su actuación.

Sostuvo, que se omitió la emisión del auto de apertura del procedimiento administrativo, en donde la Administración después de un análisis de los hechos debía iniciar el procedimiento administrativo, con el consecuente lapso para la defensa del administrado.

Arguyó, que el auto de apertura del procedimiento se encuentra únicamente suscrito por los funcionarios de la Comisión, no así por el Presidente de la Comisión, por lo que considerando que las actuaciones se rigen por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no por la normativa tributaria, los funcionarios actuantes no tenían competencia para iniciar procedimientos administrativos sancionatorios, por tanto, es evidente la incompetencia manifiesta de los funcionarios que suscribieron el acto.

Destacó, que los funcionarios actuantes, estaban facultados en el acto, únicamente para revisar el cumplimiento de deberes formales, es decir, las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, pero se extendieron a verificar todo el cumplimiento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las cuales se rigen por procedimientos distintos.

Que, la Resolución Nº CNC-RS-003-12 fue dictada con base a una inspección realizada por funcionarios que se excedieron en el ámbito de sus competencias.

Indicó, que no puede dársele valor al acta de inspección, cuando los funcionarios actuantes se extralimitaron en el cumplimiento de sus competencias, lo cual causa la nulidad del procedimiento y del acto definitivo (dejando constancia que su representada negó expresamente los hechos imputados en el procedimiento administrativo), con lo cual el acto administrativo impugnado también es nulo por violación del derecho al debido proceso y a la defensa.

En ese mismo sentido, destacó que el acto objeto de impugnación transgrede el principio de la tipicidad y de legalidad sancionatoria, debido a que se obvia que la Comisión Nacional de Casinos, sanciona al administrado por cualquier presunto incumplimiento de una normativa de rango sublegal que haya dictado, lo cual implica una inconstitucionalidad del procedimiento y del acto que imponga la sanción.

Que, si bien es cierto la parte demandada tiene la potestad normativa, no tiene así la competencia para crear faltas, razón por la cual, sólo serán sancionables aquellos incumplimientos que sean deberes previstos en la Ley y en su Reglamento, tal como establecen los artículos de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Expuso, que ante el incumplimiento de obligaciones administrativas y no de carácter tributarias no tiene sustento la aplicación de una potestad sancionatoria de actos de rango sublegal dictados por la demandada, dado que, transgrede el principio de la legalidad sancionatorio el derecho al debido proceso y el derecho a la propiedad, lo cual causa la nulidad absoluta del acto impugnado.

Resaltó, que a su representada no se le otorgó el término de la distancia a pesar de que se encuentra domiciliada en Porlamar, vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual causa la ilegalidad e inconstitucionalidad del procedimiento administrativo, al haber causado una restricción del lapso para su defensa, y en consecuencia, limitado la actividad defensiva del administrado, arrojando la ilegalidad del procedimiento administrativo.

Arguyó, que desde el inicio del procedimiento administrativo, y en el acta de inspección que dio inicio al mismo, se incurrió en un prejuzgamiento, violentando el derecho al debido proceso y a la defensa del administrado.

Manifestó, que en el acta de inspección Nro. CNC-IN-AL-2012-06 de fecha 14 de febrero de 2012, se dejó constancia de la violación al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia del administrado, además, destacó que ni siquiera se habla de presunciones, sino de hechos comprobados, es decir, se dieron por sentados hechos que requerían actuación de un experto, tales como el supuesto reciclaje, manipulación del porcentaje de retornabilidad de las máquinas, entre otras, que no podían ser determinados a priori por los funcionarios actuantes, o por lo menos debían dejar constancia de los métodos para su determinación.

Agregó, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no resolvió la defensa esgrimida por su representada relativa a la incorporación de máquinas traganíqueles que su representada había presentado diversas solicitudes a la Comisión, sin que ésta se pronunciara al respecto, por manera que, no se le puede imputar a la demandante una responsabilidad por un hecho u omisión imputable al referido organismo.

Expresó, que su representada a los efectos del pago de regalías y tributos ha considerado todas las máquinas existentes, razón por la cual, se ha dado cumplimiento a la normativa, distinto a la actuación de la Comisión, quien por omisión ha causado un daño al patrimonio público, al no permisar la incorporación de máquinas que van a causar recursos que entran al Estado por vía de regalías o tributos.

Apuntó, que la movilización de máquinas no implica per se una falta que amerite sanción, toda vez que, se tiene que evidenciar una conducta tendiente a provocar el incumplimiento de otra obligación administrativa o tributaria, lo cual no se probó en el presente caso, causando una actuación desproporcionada en la imposición de la sanción.

Arguyó, que el acto administrativo descarta los planos de ubicación de las máquinas consignados con el escrito de descargos, afirmando que para el momento de la inspección no los poseía, obviando analizar o determinar la fecha de elaboración de los planos, pues serían dos infracciones distintas, a saber, la no existencia de los planos y la no presentación de los mismos o su presentación extemporánea, por cualquier circunstancia que pudiera ser incluso justificada.

Sostuvo, que con relación a la falta del Certificado de Eficiencia Electrónica emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Calidad, Metrología y Reglamento Técnicos (SERCAMER), su representada alegó que había presentado la solicitud al referido organismo, por lo que no le era imputable la omisión por parte de dicho órgano, no obstante, el acto administrativo en nada resuelve este alegato.
Expresó, que en cuanto a la supuesta falta de presentación de dos (2) auditorías anuales en materia de legitimación de capitales, al respecto adujo que en el escrito de descargos se consignaron las mismas, no obstante, fueron desechadas sin análisis ni consideración por la Comisión afirmando el incumplimiento de la obligación de la licenciataria.

Esgrimió, que sobre la imputación de que no se presentó Oficial de Fiel cumplimiento, señaló que el acto administrativo tampoco resuelve sobre el alegato de que la persona designada era un empleado de la empresa regido por la normativa laboral y que se encontraba de vacaciones, así como tampoco resuelve nada sobre la existencia de un espacio para la reparación de máquinas.

Consideró, que no se encuentran en los autos, pruebas específicas contra su representada, sin embargo, fue sancionada, lo cual evidencia una violación de su derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso.

Afirmó, que el acto administrativo recurrido impuso a la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., una multa por treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.) sin especificar o determinar cómo procedió a establecer el monto de la elevada sanción, lo cual deja a la recurrente en un completo estado de indefensión.

Que, el artículo 45 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece que se impondrán sanciones desde dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.) hasta diez mil 10.000 unidades tributarias, no obstante, la Comisión obvia determinar la forma como calcula el monto de la sanción, para los cuales debía determinar las circunstancias de cada hecho.

Sostuvo, que el órgano demandado establece penas de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.) afirmando en algunos casos para el reincidente, pero en otros es infractora primaria, por tanto, a su juicio, aun siendo infractora primaria le aplica la misma infracción sin respetar la debida determinación y valoración de la falta, generando una violación del derecho a la propiedad y al debido proceso.

Denunció, que el acto administrativo no señala el motivo de la supuesta reincidencia ni define la misma.

Alegó, que el acto administrativo impugnado infringe el principio de la proporcionalidad y adecuación de la actividad de la Administración así como el derecho a la defensa y el principio de legalidad, toda vez que, sanciona severamente a su representada sin determinar los parámetros legales exigidos para la determinación del monto de la sanción, siquiera el porcentaje de la sanción y la base de cálculo sobre el cual debía aplicarse, según lo exige el artículo 45 de Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Precisó, que en el presente caso se evidencia el falso supuesto de hecho, puesto que su representada si poseía los planos, y fueron presentados a la Comisión con el escrito de descargos.

Destacó, que con relación a la falta del Certificado de Eficiencia Electrónica emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Calidad, Metrología y Reglamento Técnicos (SERCAMER), su representada alegó que había presentado la solicitud al referido organismo, por lo que no le era imputable la omisión por parte de dicho órgano, en consecuencia, existe un falso supuesto de hecho, cuando se sanciona a la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., por un hecho que escapa de su actuación, pues la no emisión de certificado no le es imputable.
Resaltó, que cuando el acto impugnado sanciona al administrado por actuaciones, omisiones o abstenciones que son imputables a organismos de la Administración, se incurre en una violación a los principios de seguridad y confianza legítima, pues lo contrario es pretender que el administrado que tiene una actividad debidamente autorizada queda atado a la inactividad del órgano.

Señaló, que se sanciona a su representada debido a que supuestamente no había realizado dos (2) auditorías anuales en materia de legitimación de capitales, sin embargo, adujo que en el escrito de descargos se consignaron las referidas auditorias, lo cual fue desechado, sin análisis, ni consideración por la Comisión demandada afirmando el incumplimiento de la obligación del administrado, por tal razón, señaló que la demandada incurrió en un falso supuesto de hecho.

Manifestó, que según el artículo 41 de la Providencia No- DE-11-011, corresponde a los auditores externos remitir a la Comisión el informe semestral y no a su representada, incurriendo además en un falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente la referida norma.

Ostentó, que la Comisión demandada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, cuando sanciona a su representada por no poseer un Oficial de Fiel Cumplimiento en materia de Prevención de la Legitimación de Capitales, obviando que en el escrito de descargos se alegó que la persona designada era un empleado de la empresa regido por la normativa laboral y que se encontraba de vacaciones.

Agregó, que el acto administrativo establece que se observaron nueve (9) chapas de identificación de máquinas adulteradas, es decir, una chapa con serial sobre chapa original, por lo que se presume un reciclaje de máquinas, en tal sentido, señalaron que yerra el acto al afirmar tal falta por no existir pruebas que demuestren la manipulación de las máquinas, además, no demuestra el reciclaje de las máquinas, ya que, el reciclaje implica desincorporar desechar y transferir las máquinas o sus componentes, evidenciándose el falso supuesto de hecho.

Precisó, que el acto impugnado afirma la manipulación de máquinas con relación al porcentaje de retornabilidad de la misma, lo cual, a su juicio, es un hecho incierto y no comprobado en el procedimiento administrativo, asimismo, señaló que el acto afirma la existencia de un espacio para la reparación de máquinas, hecho éste que fue negado expresamente en el escrito de descargos, configurándose un falso supuesto de hecho.

Consideró, que el órgano recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, debido a que dice aplicar el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, sin embargo, toma las multas en su totalidad, es decir, tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.) cuando debió tomar la mitad de cada una de ellas, a saber, mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.) conforme a la citada norma.

Alegó, que la Administración Pública cuando dicta el acto y sus antecedentes, no aporta los correspondientes medios probatorios que demuestren la culpabilidad de su representada, es decir, no comprueba que la empresa haya realizado esas acciones tendientes a incumplir normas tributarias o deberes formales, y que ello sea producto de un comportamiento doloso o negligente, por lo que infringe abiertamente el principio de culpabilidad en materia de responsabilidad administrativa penal.

Expresó, que el acto impugnado no establece cuál fue la base sobre las cuales debe aplicarse el porcentaje de la sanción, ni determinó el porcentaje de la sanción, por tanto, en su criterio, la sanción impuesta fue exorbitante y desproporcionada.
De otra parte solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado alegando que la presunción de buen derecho, se desprende del hecho que el acto violó el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

Que en efecto, el acto impugnado transgrede el principio de la tipicidad y de la legalidad sancionatoria previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución, el cual establece que el administrado sólo puede ser sancionado por hechos previstos como faltas en actos con rango de ley, lo cual se obvia en el presente caso en donde la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, sanciona al administrador por cualquier presunto incumplimiento de cualquier normativa de rango sublegal que haya dictado, cualquier sea su insignificancia, lo cual implica una inconstitucionalidad del procedimiento y del acto que imponga la sanción.

Que, se le lesionó el derecho a la propiedad previsto en el artículo 115 de nuestra Carta Magna, cuando producto de una errónea aplicación del artículo 88 del Código Orgánico Tributario no disminuye el monto de las sanciones aplicadas a su término medio.

Más aún que de una simple lectura del escrito libelar y de los recaudos acompañados, y en consideración de las normas y derechos constitucionales del demandante que no pueden ser atemperados, disminuidos o de forma alguna desconocidos; sin necesidad que este Sentenciador deba decidir sobre el fondo del recurso de nulidad, emerge una presunción clara y grave de la violación de los derechos y garantías constitucionales de la accionante, lo cual demuestra la urgencia y necesidad de la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por parte de este Juzgador, actuando en ejercicio de la jurisdicción constitucional.

En relación al periculum in mora arguyó que el mismo se evidencia de la posibilidad de que pueda devenir en ilusoria o inejecutable la ejecución del fallo, ya que, a su juicio, con el pago de una sanción tan desproporcionada como la impuesta a su representada, puede causar un perjuicio irreparable que incluso puede comprometer su actividad económica.

Finalmente, solicitó que la presente demanda sea admitida y que este Órgano Jurisdiccional declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº CNC-RS-003-12 de fecha 21 de mayo de 2012, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual, se le impuso a su representada una multa equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante decisión Nº 2012-1448 de fecha 14 de agosto de 2012, corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Primeramente, se aprecia que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº CNC-RS-003-12, de fecha 21 de mayo de 2012 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se sancionó a la prenombrada empresa con una multa equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.), ello en virtud del presunto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ahora bien, a los fines de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo que sancionó a la demandante, se evidencia que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., adujo que en el presente caso se evidencia el fumus bonis iuris en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia, al derecho a la propiedad, del falso supuesto de hecho y de derecho incurrido por la Administración al dictar el respectivo acto, así como del vicio de incompetencia manifiesto de la autoridad que dictó el acto y de la desproporcionalidad de la sanción impuesta, igualmente, manifestó que el periculum in mora se aprecia en la ejecución del acto, es decir, en su opinión, en que el pago de una sanción tan desproporcionada puede causar un perjuicio irreparable que incluso puede comprometer su actividad económica.

Siendo ello así, pasa este Órgano Colegiado a decidir la misma conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).

En ese mismo sentido, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrillas de esta Corte).

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.

Ahora bien, tal como se señaló en líneas precedentes, el presente caso se ciñe sobre la solicitud de nulidad presentada por la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-RS-003-12, de fecha 21 de mayo de 2012 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de la cual se sancionó a la empresa demandante con una multa equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.), debido al supuesto incumplimiento de disposiciones normativas contempladas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ello así, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43) (Negrillas de esta Corte).

En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43) (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.
Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual.

En atención a las consideraciones expuestas, y a los fines de conocer si el acto aquí impugnado, a saber el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº CNC-RS-003-12, de fecha 21 de mayo de 2012 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual sancionó a la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., con una multa equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.), genera un perjuicio a la demandante en su esfera jurídica, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente judicial, del cual se desprende que:

Corre inserto al folio 165 del expediente, copia simple de la Providencia Administrativa Nº CNC-IN-2012-007 de fecha 6 de febrero de 2012, mediante la cual el ciudadano Néstor Luis Reverol, actuando en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, autorizó a los funcionarios Pablo Pérez Mediomundo, Alberto Matheus, Carmen Glood, Juan Carlos Flores, María Angélica Pineda, Juan Carlos Rojo, Isabel Angarita, Rayner Toro, Shirley Chacón, Yusmar Morón, Yenny Rondón y Rafael Ángel Salih, a realizar una inspección y revisión del cumplimiento de los deberes formales exigidos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al establecimiento denominado Bingo Caribe Plaza operado por la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A.

De la misma manera, riela a los folios 143 al 149 del expediente, copia simple de la “ACTA DE INSPECCIÓN Y VERIFICACIÓN Nº CNC-IN-AI-2012-06” de fecha 14 de febrero de 2012, en la cual se evidencia que los precitados funcionarios levantaron dicha acta, dejando constancia de supuestas irregularidades cometidas por la empresa demandante.

En virtud de lo anterior, en esa misma fecha, a saber el 14 de febrero de 2012, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles inició un procedimiento administrativo en contra de la demandante, otorgándole un lapso de diez (10) días hábiles para que expusiera sus alegatos y defensas, es por ello que, el 1º de marzo de 2012, la parte actora presentó su escrito de descargos (Vid. Folios 143 al 154 del expediente).

Posteriormente, el 21 de mayo de 2012, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emitió la “Resolución Sancionatoria Administrativa” signada bajo la nomenclatura Nº CNC-RS-003/12, por la cual sancionó con multa al aludido establecimiento comercial por una suma equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.), en virtud de las supuestas infracciones cometidas (Vid. Folios 37 al 53 del expediente).

Ahora bien, expuestas las consideraciones precedentes, observa este Tribunal que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actuando como órgano rector en materia de investigación y supervisión de aquellos establecimientos comerciales cuya actividad económica sea la realización de los juegos de envite y azar, realizó una inspección, mediante la cual, se dejó constancia de presuntas faltas incurridas por la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., por tal motivo, se le otorgó a ésta última un determinado plazo de tiempo para que presentara sus defensas y expusiera las razones que evidenciaban la improcedencia de los hechos imputados por el órgano demandado.

En consecuencia, en fecha 21 de mayo de 2012, la referida Comisión dictó el acto objeto de impugnación mediante el cual se aprecia que el referido ente sancionó a la parte actora con una multa equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.), debido a presuntas infracciones cometidas, es decir, se le impuso al establecimiento comercial una determinada sanción por las faltas presuntamente cometidas.

Siendo ello así, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta Instancia Judicial, que no se evidencia el daño que genera la sanción impuesta, además, de no se observa que la empresa demandante haya traído documentación alguna que haga presumir a este Tribunal que el daño generado fuese irreparable, es por ello que, preliminarmente este Órgano Sentenciador considera que la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, basada en el riesgo que la misma sufriría por la aplicación de la sanción.

Asimismo, de una revisión exhaustiva del presente cuaderno separado no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato carece prima facie de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.

Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., contra el acto administrativo de contenido en la Resolución Nº CNC-RS-003-12, de fecha 21 de mayo de 2012 emanada de la Comisión demandada, mediante la cual se le sancionó con una multa equivalente a treinta y tres mil unidades tributarias (33.000 U.T.), debido al supuesto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al respecto, evidencia esta Corte preliminarmente que la demandante no fundamenta su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo impugnado, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte actora y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, en consecuencia, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del fumus bonis iuris, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2012-000739 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el Abogado Juan José Suárez Muñoz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº CNC-RS-003-12, de fecha 21 de mayo de 2012 emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente Nº AP42-G-2012-000739 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AW41-X-2013-000028
MMR/20
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,