JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001499 En fecha 30 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-1686 de fecha 24 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada María del Pilar Caicedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.165, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ADRIÁN JOSÉ NÚÑEZ RAVELO, titular de la cédula de identidad Nº 6.903.573, contra el acto administrativo de remoción Nº 016-02-09 de fecha 26 de febrero 2009, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 24 de noviembre de 2009, los recursos de apelación interpuestos en fecha 17 de noviembre de 2009, por la Abogada Ginger Belén Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.814, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, y en fecha 23 de noviembre de 2009, por la Abogada María del Pilar Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 2 de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Brito, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 9 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Ginger Belén Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 26 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada María del Pilar Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente. En fecha 3 de febrero de 2010, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO. En fecha 9 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Ginger Belén Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fecha 11 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada María del Pilar Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente. En fecha 22 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Ginger Belén Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fecha 3 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 4 de marzo de 2010, compareció ante esta Corte el ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, asistido por el Abogado Wilmen Cabello, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 108.499, a los fines de acreditarle poder apud acta para el ejercicio de su representación en la presente causa. En fecha 4 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, debidamente asistido por el Abogado Wilmen Cabello, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 8 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Ginger Belén Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual realizó oposición a las pruebas promovidas. En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Wilmen Cabello, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 10 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 11 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 15 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Wilmen Cabello, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 16 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Ginger Belén Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fecha 18 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 22 de marzo de 2010, visto los escritos de promoción de pruebas presentados en fechas 15 y 16 de marzo de 2010, por la Representación Judicial de la parte recurrente y por la Representación Judicial de la parte recurrida, respectivamente, la Corte ordenó agregarlos a los autos y se dejó constancia de la apertura del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 23 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado Wilmen Cabello, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual consignó escrito de oposición de pruebas. En fecha 24 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Ginger Belén Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual ratificó el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 16 de marzo de 2010, y se opuso a las pruebas promovidas por la contraparte. En fecha 5 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 8 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 15 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes y ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 29 de junio de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 5 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a esta Corte. En fecha 10 de agosto de 2010, conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 12 de agosto de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 16 de marzo de 2011, esta Corte dictó decisión mediante la cual, ORDENÓ notificar al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, para que consignara ante esta Corte, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su notificación, por una parte, aquellos documentos que considerara conducentes a los fines de demostrar la prestación efectiva del servicio del ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, en el cargo de Director de Secretaría, así como cualquier comunicación que en el ejercicio del cargo haya suscrito, y por la otra, el Registro de Información de Cargos, así como la Estructura de Cargos de la Institución o cualquier otro documento del cual se desprendan las funciones ejercidas por el actor en el cargo de Comisario Jefe. En fecha 24 de marzo de 2011, en cumplimiento con la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Adrián José Nuñez Ravelo y el oficio Nº 2011-1949 dirigido al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. En fecha 7 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el día 6 de abril de 2011. En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Adrián José Nuñez Ravelo, el día 8 de abril de 2011. En fecha 9 de mayo de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a las actas el oficio signado con el N° CCJPMS/0585/2011, de fecha 25 de abril de dos mil 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre del estado Bolivariano de Miranda, anexo al cual remitió la información solicitada mediante decisión de fecha 16 de marzo de dos mil 2011 y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 16 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de observaciones presentado por la Abogada María Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente. En fecha 13 de julio de 2011, se prorrogó el lapso para dictar sentencia. En fecha 20 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada María Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 11 de octubre de 2011, se dejó constancia que en fecha 10 de octubre de 2011, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R, Juez. En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiéndose su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de consideraciones presentado por la Abogada María Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente. En fechas 17 de abril y 12 de noviembre de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, un escrito y una diligencia presentados por la Abogada María Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 20 de mayo de 2009, la Abogada María Del Pilar Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en lo siguiente: La Representante Judicial del recurrente esgrimió que, mediante acto administrativo Nº 016-02-09, de fecha 26 de febrero de 2009, emanado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, “…fue removido del cargo de Director de Secretaria (sic), por estar subsumido dentro de los cargos de alto nivel indicados en el artículo 20, numeral 12, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a la vez, en el mismo acto se prescinde de sus servicios como funcionario de Carrera, por no existir cargos vacantes…”. Arguyó que, “En fecha 01 (sic) de Mayo de 1.996 (sic), mi representado ingresó como Funcionario (sic) Público (sic) de Carrera (sic) a la Administración Pública Municipal, al haberse Juramentado (sic) y aceptado el cargo, mediante Acta de Nombramiento (sic), juramentación y aceptación del Cargo (sic) Número (sic) DP/1644-96, (…) acto administrativo exclusivo para los funcionarios que ingresan a la administración (sic) pública (sic), en condición de funcionarios de Carrera (sic). Su ingreso se realizó con la Jerarquía (sic) de Inspector Jefe; Jerarquía (sic) ésta obtenida durante 11 años y cuatro meses de servicios ininterrumpidos prestados en la Policía Metropolitana de Caracas, durante los años 1985-1996, (…). Seguidamente en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, en su debida oportunidad y cumpliendo los requisitos para ello, ascendió a las Jerarquías (sic) de Subcomisario, Comisario y Comisario Jefe, ésta última Jerarquía (sic) en fecha 01-01-2008 (sic), (…). Además de lo anteriormente indicado obtuvo, los Títulos de Licenciado en Tecnología Policial, Título de Abogado y culminó el periodo (sic) Académico en la especialización en Criminalística que dicta el Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOLC), con una duración de dos años…” (Mayúsculas del original). Que, “Como funcionario público de carrera con 24 años de servicio, de los cuales los últimos doce años fueron prestados en la Policía Municipal de Sucre, ejerció los cargos de: Jefe de los Servicios, Jefe de Grupo de Patrullaje, Sub-Director Académico, Director de Inteligencia, Director de Planificación, Jefe de Comisaría y Director de Secretaría, último Cargo (sic) al que fue designado según Resolución 008-A, de fecha 05-02-2009 (sic), por El (sic) Director del Cuerpo, Comisario General MANUEL ENRIQUE FURELOS REY, (…) y en el que duró sólo 21 Días, y que efectivamente nunca ejerció, siendo removido según resolución 016-02-09 (sic) de fecha 26-02-2009 (sic), por la misma autoridad que lo designó para dicha actividad, es decir el Director de la Policía Municipal de Sucre Comisario General, MANUEL ENRIQUE FURELOS REY, dicho acto administrativo conllevó a la separación de forma irregular del cargo de carrera que venía desempeñando durante los últimos años, y digo de carrera ya que el mismo acto administrativo textualmente reza, Remover (sic) al Comisario Jefe ADRIAN (sic) NUÑEZ (sic), la Administración de la Policía Municipal de Sucre, en éste reconoce su carácter de funcionario de carrera ya que la Jerarquía (sic) de Comisario Jefe a tenor de lo establecido en LA ORDENANZA DE PERSONAL Y RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE SUCRE (…) Artículo (sic) 10, reza que la Carrera (sic) policial se considerará, hasta Obtener (sic) la Jerarquía (sic) de Comisario General, luego en virtud de lo irregular del acto, y amparándose en el Artículo (sic) 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mi representado solicitó mediante comunicación dirigida al Director de Personal de la Policía de Sucre, el 03-02-09 (sic), fecha en la cual aun mi representado se encontraba en las instalaciones de la Policía de Sucre, en Sebucán, debido a que no había entregado el Cargo de Director de Secretaría, se le indicara su situación laboral…” (Mayúsculas y negrillas del original). Con respecto a lo anteriormente expuesto, la Apoderada Judicial de la parte recurrente también señaló que, “la Dirección de Personal le hizo entrega de una carta de antecedentes de servicios, que indica: ingresó el 01-05-1996 (sic), y egresó el 27-02-2009 (sic), y el movimiento que lo origina es la REMOCIÓN, devengando un salario mensual de CUATRO MIL TRECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. F 4.371,14) (…), en la cual se evidencia violación de todas las disposiciones legales existentes, ya que en un solo acto; el de REMOCIÓN, la administración (sic) de la Policía Municipal de Sucre, elimina su condición de funcionario de carrera, condición esta la cual le da estabilidad funcionarial, separándolo de la Administración Pública, sin cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, es decir negándole el mes de disponibilidad establecido para estos casos, con el equivoco (sic), falso e improbable alegato que de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación con la Jerarquía de Comisario Jefe, en la estructura del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, y digo equivoco (sic) en cuanto no sólo respecto del fundamento jurídico aplicado sino también respecto de la falsedad de la inexistencia de cargos vacantes, pudiéndose observar una clara contradicción de parte de la Administración del Instituto, ya que al inicio del acto administrativo de Remoción (sic) se dirigen a la persona de mi representado como Comisario Jefe, Jerarquía que ciertamente poseía para la fecha, de su ilegal remoción, pero luego aducen en el mismo acto administrativo que no existen plazas vacantes para su reincorporación como Comisario Jefe, lo que rechazo…” (Mayúsculas y negrillas del original). -Del vicio de falso supuesto por la errónea consideración del cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Al respectó arguyó que, “En el Artículo (sic) 146 Constitucional se prevé la Carrera Administrativa como la regla que rige los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla esta prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, si no al contrario, la interpretación debe ser restrictiva, o en el mejor de los casos literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma si el cargo para el cual fue designado mi representado se considera como de libre nombramiento y remoción. Se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso en particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho de estabilidad, la Administración debe determinarlas de forma clara y precisa, para verificar si en efecto el cargo es de de confianza; pero no sólo esta aseveración bastaría para ello, necesariamente mi representado durante el corto lapso de tiempo que duró en su designación como Director de Secretaria, es decir (21 días), debió haber realizado aunque sea una de esas funciones para que efectivamente pueda ser considerado como funcionario de confianza, hecho que nunca sucedió, no se materializaron por parte de mi representado funciones de naturaleza tal que pudieran afectar su condición de funcionario de carrera y menos inferir que él se haya convertido por la naturaleza de esas funciones en funcionario de libre nombramiento y remoción, salvo prueba en contrario de parte de la Administración del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre.…”. Que, “…de conformidad con lo establecido en el Capítulo II, del Título V, Artículos 46 al 53, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo (sic) (1) (sic), Numeral (sic) Segundo (sic), ejusdem, es obligatorio el levantamiento o elaboración del Manual descriptivo (sic) de Cargos; instrumento técnico que contiene las especificaciones de cada uno de los cargos de las Instituciones, y que entre sus objetivos esta (sic) el de especificar las funciones que deben cumplir los funcionarios al servicio de la administración (sic) pública (sic), estas funciones a su vez conforman la base para la valoración del cargo, e indican las necesidades propias de la institución, informaciones éstas que sirven de base para el levantamiento del Registro de Información de Cargos (RIC), instrumento que permite definir a ciencia cierta si un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción. El Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre debe demostrar la existencia de estos Instrumentos, pues solo el contenido del acto administrativo de remoción o el criterio discrecional de la administración (sic) del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, no son suficientes para calificar un cargo de libre nombramiento y remoción. Igualmente, la parte recurrente señaló que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…establece que los cargos de Alto (sic) Nivel (sic) y de Confianza (sic) quedaran expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los Órganos o entes de la Administración Pública Nacional, norma que es plenamente aplicable a la Administración Pública Municipal, de acuerdo con el Artículo (sic) 1, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien queda de parte del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, probar la existencia de estos instrumentos legales...”. Que, “…existiendo la presunción constitucional de que todo funcionario público en principio es de carrera, salvo las excepciones de ley, y no habiéndose cumplido con los requisitos legales para determinar que un cargo de libre nombramiento remoción dentro de la organización administrativa, mi representado debe ser considerado funcionario de carrera en cargo de carrera para el momento de su ilegal interrupción del vinculo funcionarial…”. Que, “…por todo lo antes expuesto y de conformidad con el numeral tercero (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que solicito la nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto su contenido es de ilegal ejecución, ya que precede al acto administrativo la errónea consideración que la Dirección de Secretaría es un cargo de confianza y por ende de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic)…”. -Violación del debido proceso, por la no aplicación del procedimiento de disponibilidad, propio de los funcionarios públicos de carrera. Esgrimió con referencia a este vicio que, “…mi representado fue removido del cargo de Director de Secretaría, e inmediatamente separado de la Administración Pública, sin cumplir con el procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, Artículos (sic) 84 al 89, vigente en cuanto no contradiga la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que los funcionarios públicos de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrán un mes de disponibilidad para que la Administración efectué la reubicación en un cargo de carrera de igual o superior nivel al que tenia (sic) antes de ocupar dicho cargo. Es decir, la separación de mi representado de la administración (sic) pública (sic) fue violatoria del debido proceso, por la no aplicación del procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como se evidencia en los Antecedentes de Servicio emanado de la. Dirección de Personal, y de la Resolución No. 016-02-09, de fecha 26-02-09 (sic)…”. Que, “Como es fácil apreciar de su lectura, el acto administrativo impugnado no establece dicho mes de disponibilidad, por el contrario con la misma remoción del cargo de Director de Secretaria (sic), se extingue simultáneamente la relación funcionarial, en la misma fecha en que dicho acto le fue notificado a mi representado, esto de conformidad con los antecedentes de servicio, configurándose así el vicio de total y absoluta ausencia de procedimiento, lo cual originó una lesión a la esfera subjetiva de mi representado, al irrespetarse el derecho que tenía, como Funcionario (sic) Público (sic) de Carrera (sic), que consistía en que la Administración Pública intentase mantener la relación funcionarial, ubicándolo en otro cargo, lapso durante el cual debió continuar cobrando su sueldo, pero no fue así, tal y como se evidencia en estado de cuenta, de cuenta nomina de mi representado, emitido por Banesco Banco Universal, de fecha 17-03-09 (sic), donde se observa que el ultimo (sic) movimiento bancario fue realizado en fecha 02-03-09 (sic), es decir no se le deposito (sic) el salario correspondiente a la primera quincena del mes de Marzo (sic) de 2009, lo que evidencia una vez mas (sic) la no aplicación del procedimiento de disponibilidad establecido…”. -Del vicio de falso supuesto de hecho por la supuesta inexistencia de cargos vacantes para su reincorporación. Argumentó con respecto a este vicio que, “…mi representado es separado del cargo de carrera, bajo el supuesto de inexistencia de cargos vacantes que permitan su reincorporación con la jerarquía de Comisario Jefe, en la estructura actual del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre luego de ser removido del Cargo de Director de Secretaria (sic). Aseveración esta que carece de toda veracidad, ya que la Administración del Instituto Policial, no posee el instrumento idóneo que le permita determinar a ciencia cierta que cargos puede ocupar un Comisario Jefe, queda entonces de parte de La (sic) Administración del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, demostrar la existencia del Manual Descriptivo de Cargos, el cual como se manifestó anteriormente es el instrumento técnico que permite determinar los cargos de la Institución, y las funciones que cumple cada cargo, en este caso concreto, debe demostrar mediante dicho instrumento cuáles son los cargos que un Comisario Jefe puede ocupar...”. Que, “…si existían para la fecha cargos vacantes, ya que en fecha 01-01-2009 (sic), fue Juramentado (sic) como Comisario Jefe, El (sic) ciudadano TORO VARGAS JOSÉ RAMÓN (sic) titular de la cedula de identidad V-4.170.465, (…) más aun, en fecha dos (02 (sic) ) de marzo del 2009, este mismo funcionario es decir TORO VARGAS JOSÉ, fue designado según resolución No. 303-09, como Jefe encargado de la Comisaría Delegada de Manches, cargo este de corte eminentemente policial, es decir fue nombrado exactamente dos (sic) días después de la remoción mi representado (…). A todo evento se puede evidenciar que la aseveración de la inexistencia de cargos vacantes es totalmente falsa, pero eso no es todo, el precitado Funcionario (sic) TORO VARGAS, es el funcionario que luego de la remoción de mi representado como Director de Secretaria (sic), ocupa también dicho cargo, es decir lo sustituye en la Dirección de Secretaría, alegato este (sic) que no puede ser rebatido por la administración del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, en virtud de la designación que se le hizo a tal efecto, en conclusión el ya tantas veces nombrado TORO VARGAS, ejerce dos (sic) cargos a la vez, en detrimento de los derechos de mi representado como funcionario Público (sic) de Carrera (sic), que fue separado ilegalmente de su Cargo (sic) de Carrera (sic), por la Injusta (sic) y perversa aseveración de no existir cargos vacantes…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…se ha obrado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que no se realizó el procedimiento de disponibilidad establecido en el reglamento (sic) de la ley (sic) de carrera (sic) administrativa (sic), durante el cual se determina si existe o no cargos vacantes…”. -Del vicio de desviación de poder. Señaló que, “…este vicio queda plenamente configurado con las actuaciones anteriores y posteriores a la remoción de mi representado por parte de la Administración de la Policía Municipal de Sucre, esto lo sustento por las siguientes razones: Resulta (sic) que antes de que mi representado fuera nombrado como Director de Secretaría el día 05-02-2009 (sic), había sido igualmente removido del cargo de Director de Planificación, el mismo 05-02-2009 (sic) (…) cargo en el que duro (sic) 24 días ya que fue nombrado el día 12-01-09 (sic), (…) a simple vista se puede evidenciar que en un periodo (sic) de un mes y catorce días, mi representado fue removido en dos oportunidades, de dos Direcciones diferentes, pero eso no es todo, mi representado por instrucciones del Director del cuerpo policial, Comisario General MANUEL FURELOS, debió seguir prestando sus labores en la Dirección de planificación (sic), es decir fue nombrado como director (sic) de secretaria (sic), pero prestando sus labores como director de planificación, prueba de ello es el acta de entrega que le hace al también comisario Jefe Manuel Conopoima, (…) es decir mi representado jamás realizo ninguna función como director (sic) de secretaria (sic), su misión era estar encargado de la Dirección de Planificación, haciendo el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, documento que hasta la fecha en que mi representado fue removido e inmediatamente retirado de la administración (sic) publica (sic) era inexistente en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, el mismo tratamiento dado a mi representado le fue dado al también comisario Jefe MANUEL CONOPOIMA, quien fue designado para el cargo de Director de Planificación según resolución 014-02-09 de fecha 26-02-2009 (sic) (…) y removido de dicho cargo según resolución 019-0309 de fecha 06 03-09 (sic), (…) ocupando dicho cargo por el lapso de siete (07) días, ya que al igual que a mi representado se le aparto (sic) de la administración (sic) publica (sic), utilizando los mismos argumentos…”. (Mayúsculas y negrillas del original). En concordancia con lo anteriormente expuesto, la parte recurrente señaló que “la Administración de la Policía Municipal de Sucre, manipuló a conveniencia esas designaciones, empleando una figura formal para materialmente buscar una finalidad distinta, la cual fue apartar a mi representado de la Administración Pública, haciendo ver que el cargo que ocupo (sic) era de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) y esto ocurre después que la Alcaldía del Municipio Sucre, fuera asumida por nuevas Autoridades (sic)…”. Finalmente, solicitó “…la Nulidad (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic) contenido en la Resolución N° 016-02-09, de fecha 26/02/09 (sic)…”. Igualmente, pidió la restitución del recurrente, en un cargo de similar categoría, asimismo, en caso de que ambos pedimentos fuesen desechados, solicitó el pago de las prestaciones sociales, más los intereses moratorios. Por último, solicitó “…que la presente querella sea admitida y sustanciada conforme al Derecho (sic) y declarada con lugar en la definitiva con todos lo (sic) pronunciamientos de ley…”. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 29 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “…este Juzgado debe señalar en primer lugar, que el actor al momento de invocar el vicio del falso supuesto, lo hizo bajo el supuesto de que la Administración estimó que el cargo ejercido por él era de confianza, siendo el caso, que una vez verificado el acto en cuestión se evidencia que la Administración no catalogó que el cargo ejercido por el querellante era de confianza, sino de alto nivel de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del cargo ejercido por el hoy actor como Director de Secretaría dentro del Instituto Policial. Del mismo modo, la representante judicial del ente querellado sostiene su defensa en explicar porqué se está en presencia de un cargo de confianza por tratarse de un cuerpo de vigilancia y seguridad del Estado. Al respecto debe ratificarse que no se encuentra entre los fundamentos del acto cuestionado, considerar que se trate de un cargo de confianza, lo cual sería suficiente para desechar lo expresado, sin embargo debe ahondar este Tribunal, indicando que constituye un error confundir los cuerpos de seguridad ciudadana con los cuerpos de seguridad del Estado, siendo las policías municipales cuerpos de seguridad ciudadana. Ahora bien, toda vez que el referido vicio supone que la Administración al momento de dictar un acto administrativo, lo haga sobre la base de falsos supuestos o motivos, es por lo que este Juzgado pasa a analizar si efectivamente el cargo de Director de Secretaría es un cargo de libre nombramiento y remoción, para de esa manera verificar si se configura el vicio de falso supuesto alegado por el actor. Al respecto se observa: Que si bien es cierto existe un Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, que fue publicado en Gaceta Oficial en fecha 09 de abril de 2009, Nro. 5880 Extraordinario, donde se establece en su artículo 55 que ‘El Estatuto de la Función Policial establecerá el régimen de ingreso, jerarquías, ascenso, traslado, disciplina, suspensión, retiro, sistema de remuneración y demás situaciones laborales y administrativas de los cuerpos de policía en los distintos ámbitos político territoriales’, no es menos cierto que dicho Estatuto no ha sido promulgado; razón por la cual, a los fines de dilucidar sobre las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, la Ley que resulta aplicable al presente caso, es la Ley del Estatuto de la Función Pública por mandato de su artículo 1, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ejusdem, los funcionarios públicos serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuando deberá ser considerado de alto nivel o de confianza. Así, los de alto nivel están determinados en función de sus cargos, y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones, debiendo indicarse que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, debe distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que atiende exclusivamente al ‘cargo’, los primeros atienden exclusivamente a las ‘funciones’ que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. De manera que, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según el caso, determinen que al cargo de se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola imputación. Del mismo modo es menester señalar que tal y como lo señaló la representación judicial de la parte accionada, el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, que los cargos de libre nombramiento y remoción, en especial los de Alto Nivel, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, se observa que el acto de remoción del hoy actor que riela al folio 18 (sic) de la primera pieza del presente expediente, considera que el mismo ejerce un cargo de Alto Nivel y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a ‘Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía’. Del mismo modo, en la oportunidad de dar contestación a la querella formulada, la representación judicial de la parte accionada manifestó que no era cierto que el acto administrativo impugnado estuviere viciado de falso supuesto por considerar la Administración que el cargo de Director de Secretaría era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo el caso, que tal y como se señaló previamente, el acto en cuestión no catalogó el cargo del querellante como de confianza sino como de alto nivel, con lo cual se evidencia una gran confusión de la jerarquía con las funciones. Tal argumento, aparte de constituir una evidente confusión con respecto a la naturaleza jurídica de los cargos de alto nivel y las funciones de confianza que pudiere desempeñar un funcionario tal y como se indicó previamente, se pretende a su vez, modificar sobrevenidamente la motivación del acto impugnado, toda vez que la única motivación de derecho que se desprende del mismo es en su base legal; esto es, el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De tal norma se desprende que aquellos funcionarios que ejerzan cargos como máximas autoridades de los institutos autónomos así como aquellos cargos de dirección en dichos institutos, serán considerados como de “alto nivel”, independientemente de la denominación del cargo siempre que se trate de cargos de la misma jerarquía; siendo el caso que la representación judicial de la parte accionada al momento de dar contestación a la presente querella, consignó copias simples de la Ordenanza de la Policía Municipal del Municipio Sucre, de donde se desprende que en su artículo 33 se establece la organización de la Policía Municipal, señalando al efecto que “La Policía Municipal estará organizada en unidades directivas, auxiliares, operativas y administrativas. Las unidades directivas son: La Dirección General, la Sub-Dirección, la Secretaría General y la Consultoría Jurídica.” Así, una vez verificado lo anterior se tiene que del propio acto se desprende que el hoy actor ejercía el cargo de Director de Secretaría, siendo que de conformidad con lo establecido en la referida Ordenanza Municipal y del fundamento legal contenido en el acto administrativo impugnado, dicho cargo se encuadra dentro del supuesto señalado como un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, por otra parte se observa que la representación judicial del ente querellado durante el lapso de evacuación de pruebas, específicamente mediante acta de fecha 29 de septiembre de 2009 que riela al folio 14 de la segunda pieza del presente expediente, señaló que el ‘Registro de Información del Cargo de la Dirección de Secretaría del ente querellado no existe tal Registro, sin embargo en la Ordenanza de creación consignada en las pruebas aparece el cargo de Secretaría como una Dirección y con las funciones del mismo; con relación al Reglamento Orgánico de Polisucre no existe, (…)’ Al respecto debe indicar este Tribunal, que de lo anteriormente expuesto dicho instrumento no es el idóneo para calificar a un funcionario como de alto nivel o confianza, pues dicha calificación, en el caso del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es taxativa de acuerdo al cargo ejercido, y el 21 ejusdem, refiere a las funciones que ejerza el funcionario, lo cual no está determinado ni en el acto administrativo impugnado, ni en ningún otro instrumento o medio probatorio aportado a los autos. De manera que, si bien es cierto de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la referida Ley que dispone que ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional. (…)’, no es menos cierto que se desprende de las pruebas cursantes en autos y de los dichos de la representación judicial de la parte accionada, tal reglamento no existe. Así, toda vez que se pudo verificar que el cargo ejercido por el hoy actor se encuadra en la norma referida por la administración al momento de dictar el acto impugnado, es por lo que se tiene que el vicio de falso supuesto invocado por el querellante no se configura en el presente caso. Así se decide. Por otro lado el querellante alega nuevamente el vicio del falso supuesto en virtud de la supuesta inexistencia de cargos vacantes que permitieran su reincorporación con la jerarquía de Comisario Jefe, en la estructura actual del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre. Al respecto señaló que dicha aseveración carece de toda veracidad, ya que la Administración del Instituto Policial no posee el instrumento idóneo que le permita determinar a ciencia cierta que cargos puede ocupar un Comisario Jefe, quedando entonces de parte de dicha Administración, demostrar la existencia del Manual Descriptivo de Cargos, a través del cual se determinan los cargos de la institución y las funciones que ocupa cada cargo. Por su parte la representación judicial de la parte querellada señaló que la Resolución no incurre en ilegalidad alguna al expresar en su contenido que de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe en la actualidad cargos vacantes que permitieran la reincorporación del actor, lo cual no contradice lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo manifestó que no se puede determinar si el querellante aduce a un falso supuesto de hecho o de derecho, aunque el hecho presentado no podría ser subsumido en ninguna de las dos posibilidades de acuerdo a lo establecido en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia sobre la procedencia del indicado vicio, porque no indica el querellante el hecho positivo y concreto que da lugar a la inexistencia, por ejemplo, de un cargo vacante de carrera para reincorporarlo; de allí la ausencia de exposición de razones que demuestren la existencia de dicho vicio en el acto administrativo que se pretende impugnar. Al respecto este Juzgado observa: Que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el hoy querellante ostentó la condición de funcionario de carrera policial y ejerció cargos de carrera previa a su designación en los cargos de libre nombramiento y remoción, siendo el último el de Director de Secretaría. Es el caso, que este Juzgado considera preciso revisar lo que establece el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: (…) Así, que para determinar si existe o no un cargo vacante en la Administración que pueda ser asignado a aquellos funcionarios que han sido removidos de los cargos de libre nombramiento y remoción, es necesario que se hagan las gestiones reubicatorias tal y como lo establece el reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Siendo ello así, se observa de autos que la Administración no realizó las referidas gestiones a los fines de reubicar en un cargo de carrera al hoy actor, toda vez que no consta elemento probatorio alguno que desvirtúen tal argumento. Del mismo modo, hay que indicar que en los órganos y entes policiales debe distinguirse dos situaciones completamente distintas, que constituyen un caso especial dentro de la función pública. 1.- El cargo que ejercía el actor y del cual fue removido, en su relación con cualquier otro cargo administrativo que pudiera ejercer, y, 2.- La jerarquía policial que ostentaba y que corresponde a un sistema de méritos policiales y jerárquicos que en nada tiene que ver con los cargos administrativos que pudiere ostentar. En el acto administrativo se pretende escindir el cargo de Director con la jerarquía de Comisario Jefe, lo cual se desprende de la afirmación efectuada por la Administración referida a que: ‘Igualmente le notifico que, de conformidad con el Artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación con la Jerarquía de Comisario Jefe en la estructura actual del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre’. Debe ratificarse el fundamento de distinción entre un cargo y una jerarquía policial, toda vez que cualquier persona que cumpla un perfil determinado puede ejercer el cargo de Director, bien sea General, de Secretaría, de Presupuesto, según sea el caso, y la jerarquía de Comisario Jefe (salvo casos excepcionales de asimilación y otros) corresponde a una determinación de rango dentro de la carrera policial. En muy pocos casos se relaciona el ejercicio de determinados cargos con la jerarquía del funcionario, siendo que en el caso de autos existe confesión de la representación judicial del ente querellado, de la inexistencia de Manuales Descriptivos de Clases de Cargos. Siendo ello así, no puede entenderse la reincorporación a la jerarquía de Comisario Jefe, toda vez que el acto de remoción afectó sólo el ejercicio del cargo, más en ninguna forma afectó la jerarquía del ahora actor y en consecuencia, mal podría reincorporarse a la jerarquía. De manera que, en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios que han ejercido cargos de carrera, se hace necesario por imperativo de la ley, agotar las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad al que hace referencia el artículo 76 ejusdem. Así, toda vez que el hoy actor señala expresamente que fue notificado del acto administrativo impugnado en fecha 27 de febrero de 2009, es a partir de dicha fecha, que se comienza a computar el mes de disponibilidad a los fines de las referidas gestiones reubicatorias; hecho que no sucedió en el caso de autos tal y como se mencionó previamente, y cuyo agotamiento no podía ser a una jerarquía (que ostentaba y ostenta), sino a un cargo de carrera policial que no consta que se haya agotado. En consecuencia, se configura el vicio invocado por el actor, toda vez que no se desprende de las actas cursantes a los autos, que la Administración haya realizado las gestiones debidas ni que las mismas hayan resultado infructuosas, para partir del supuesto plasmado en el acto administrativo impugnado cuando señala expresamente que ‘(…) en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación con la Jerarquía de Comisario Jefe en la estructura actual del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre’ Así se decide. Adicionalmente debe agregarse que los actos de remoción y de retiro son actos distintos, con efectos distintos, causas distintas e incluso procedimientos distintos (procedimientos de remoción en casos de reducción de personal, reorganización, etc. Mientras que al retiro puede exigir el agotamiento (en caso de ejercer previamente cargos de carrera, etc.), aún cuando puedan plasmarse ambos actos en un mismo texto (por ejemplo, cuando el funcionario no ha ejercido cargo de carrera previo), exigiéndose en todo caso su constancia expresa. En el caso de autos, el acto cuestionado expresamente ordena la remoción del actor, y aún cuando señala que no ha sido posible la reubicación, -independientemente de los vicios y errores que dicha afirmación conlleva- no existe constancia expresa que se haya dictado un acto de retiro, razón que ha de entenderse que el retiro operó de manera fáctica. Por otro lado alega el actor que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto impugnado es nulo por cuanto se ha obrado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que no se cumplió con el otorgamiento del mes de disponibilidad. Al respecto señala que su separación de la administración pública fue violatoria del debido proceso, por la no aplicación del procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (artículos 84 al 89), que dispone que los funcionarios públicos de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrán un mes de disponibilidad para que la Administración efectúe la reubicación en un cargo de carrera de igual o superior nivel al que tenía antes de ocupar dicho cargo. Asimismo manifestó que de la lectura del acto impugnado se desprende que con la misma remoción del cargo de Director de Secretaría, se extingue simultáneamente la relación funcionarial, en la misma fecha en que dicho acto le fue notificado, configurándose así el vicio de total y absoluta ausencia de procedimiento, lo cual originó una lesión a su esfera jurídica, al irrespetarse el derecho que tenía como funcionario de carrera, que consistía en que la Administración Pública intentase mantener la relación funcionarial, ubicándolo en otro cargo, lapso durante el cual debió continuar cobrando su sueldo, pero tal situación no fue así. Al respecto este Juzgado debe señalar, que tal y como se indicó anteriormente, el hoy actor ejercía un cargo de alto nivel de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en principio, se encuentra excluido del sistema de la Carrera Administrativa, y por ende de su estabilidad. Sin embargo, en el presente caso se está en presencia de un funcionario que no sólo había ejercido cargos de carrera, sino que formaba parte de la carrera policial, y que al encontrarse ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, es por que gozaba del beneficio de la estabilidad, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado período de disponibilidad. Así, debe indicarse que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. De manera que, no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso y que exista constancia de su agotamiento, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción. Aparte de lo anteriormente indicado que corresponde al sistema general de la carrera administrativa, y en relación con la afirmación anterior de que en pocos supuestos se verifica que exista un Manual que relacione o vincule jerarquías con cargos, un funcionario policial puede desempeñar cualquier cargo de corte policial sólo sujeto por su jerarquía, en el entendido que la jerarquía prelará en tanto y en cuanto, no puede someterse a un funcionario policial a la subordinación jerárquica de un subalterno en materia policial, salvo que se trate del ejercicio de un cargo de dirección, cuya subordinación no derivará de la jerarquía sino de las funciones. Ciertamente, el debido proceso durante el ejercicio del periodo de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa y que en el presente caso se trata de la ubicación de un cargo en materia policial, que puede ser desempeñado en unidades, despachos, brigadas y cualquier otro que forme parte de la respetiva organización, siendo el caso que se observa una ausencia total del procedimiento previo a la separación de la Administración Pública, al no evidenciarse la actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera administrativa. Asimismo observa este Juzgado, que no de (sic) desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la Administración haya realizado efectivamente las gestiones reubicatorias a fin de reincorporarlo en un cargo de similar o superior al último cargo o funciones de carrera policial que desempeñaba antes de ser designado para ejercer el cargo del cual fue removido, ni mucho menos que se le haya otorgado el mes de disponibilidad establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, visto que el hoy actor ejerció cargos y funciones de carrera policial previo a su designación como Director de Secretaría (cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción), -cuya jerarquía y rango no se pierde por el ejercicio de dicho cargo de alto nivel- y, visto que no consta en autos la realización de las referidas gestiones, es por lo que debe considerarse como no efectuadas. En consecuencia, ante la ausencia de un procedimiento debido que lesiona a su vez la defensa y estabilidad del funcionario, a los fines de restaurar la situación jurídica infringida, este Juzgado debe necesariamente señalar la forma de restitución de la misma. Así se decide. En consecuencia, una vez verificadas las actas que conforman el presente expediente se tiene, que en virtud de que el querellante al momento de su remoción era un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración para proceder a su retiro debió dictar dos actos, uno de remoción donde le otorgara el mes de disponibilidad y otro de retiro -si fuere el caso- donde le informase la infructuosidad de las gestiones reubicatorias; y dado que en el caso de autos se procedió a la remoción y retiro de hecho del querellante por el sólo acto de remoción, sin haber realizado las gestiones reubicatorias, es por lo que se ordena al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, reincorporar al querellante al referido Instituto a los fines del otorgamiento del mes de disponibilidad a fin de que se realicen las referidas gestiones, con el consecuente pago del sueldo correspondiente a dicho mes de disponibilidad en la jerarquía de Comisario Jefe, y reubicarlo en un cargo de carrera policial acorde con su jerarquía y rango, siendo que de resultar infructuosas las mismas, la Administración deberá proceder a dictar el correspondiente acto de retiro, el cual es inexistente en el caso de autos. Así se decide. En relación a la solicitud realizada por el actor referida a la cancelación de cualquier clase de contraprestación, emolumentos, bonos o beneficios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación que no impliquen la efectiva prestación de funciones, este Juzgado niega tal solicitud por tratarse de pedimentos genéricos, imprecisos e indeterminados, y así se decide. En cuanto a la pretensión subsidiaria del querellante referida al pago de sus prestaciones sociales derivadas de la relación funcionarial, este Juzgado debe señalar que el pago de dicho concepto se genera en virtud de la terminación de la relación laboral, y visto que previamente se ordenó la reincorporación del querellante a la Administración, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, es por lo que la presente solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide. Visto el anterior pronunciamiento referido a la nulidad del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide…”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN -De la parte recurrida En fecha 9 de diciembre de 2009, la Abogada Ginger Muñoz, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes: Que, “De conformidad con lo previsto en los artículos 108 y 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, denunciamos en el fallo objeto del presente recurso el vicio omitido (sic) pronunciamiento, por cuanto respecto al alegato esgrimido en nuestra contestación a la querella respecto a las gestiones reubicatorias, las cuales fueron propuestas en forma subsidiaria, el juez a quo no tomó en cuenta nuestra petición de que no eran necesarias en el caso de marras, por cuanto las mismas si fueron realizadas, tal como se expresa en la propia Resolución objeto del recurso…”. Que, “El sentenciador de la instancia inferior ordena en el dispositivo de la sentencia apelada, la reincorporación del ciudadano ADRIAN (sic) JOSÉ NUÑEZ (sic) RAVELO, al cargo de Director de Secretaría del Instituto (…) pero resulta que tal pedimento lo hizo en forma subsidiaria el querellante, refiriéndose a que, en caso de considerarse su cargo de ‘confianza’, se ordenara el cumplimiento de las gestiones reubicatorias…” (Mayúsculas del original). Que, “…el juez hace referencia a esta petición concreta, aún cuando reconocemos que si expresa argumentos sobre las gestiones reubicatorias. Es decir, que el fallo se aparta del requerimiento del contenido de la sentencia que prevé el ordinal 5º del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, (…) Requerimiento éste que concuerda con lo previsto en el artículo 12 ejusdem que consagra el principio de la verdad procesal, porque el juez tiene como deber al dictar la decisión atenerse a lo alegado y probado en autos, y sobre este punto (…) no aparece pronunciamiento alguno…”. Que, “De conformidad con lo previsto en los artículos 108 y 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos el vicio de contradicción en que incurrió la sentencia objeto del presente recurso de apelación.(…) la sentencia es contradictoria (…) porque si es el cargo el que determina el sueldo que percibe el funcionario y no el rango, no se conoce en forma clara y precisa si se le debe pagar el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad como Director de Secretaria (sic) o como Comisario Jefe. De allí que tal dispositivo resulte inejecutable para la administración (sic)…”. Finalmente, solicitó se declarara Con Lugar la apelación en el punto objeto de esta apelación y sea declarado Sin Lugar la querella interpuesta. -De la parte recurrente En fecha 26 de enero de 2010, la Abogada María Caicedo, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes: Adujo que, “el fallo apelado, no llega a analizar el contenido de las actas del proceso con apego a lo establecido en los artículos 12 y 243 del CPC (sic), ya que la decisión confrontada no se atiene a la correcta aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico del Contencioso Administrativo Funcionarial, toda vez que una sentencia será nula, cuando el Juez incurre en errores de interpretación, al no verificar las presunciones del derecho y hechos que se reclaman…”. Que, “…las argumentaciones esgrimidas por el A Quo, en su sentencia, parte del falso supuesto que el querellante EJERCIÓ el cargo de Director de Secretaria (sic). Dicho argumento constituye la piedra angular de la motivación de la decisión la cual carece de solidez jurídica necesaria para sustentar la resolución jurídica citada (…) y como se puede evidenciar en la querella se hace mención que el Querellante nunca EJERCIÓ el cargo de Director de Secretaria (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original). Con referencia a lo anteriormente expuesto, la parte recurrente señala que solicitaron mediante el escrito de promoción de pruebas cursante al folio cuatrocientos setenta y uno (471) del presente expediente, la exhibición de los documentos firmados por el querellante como Director de Secretaría y la original del acta de entrega de la Dirección de Planificación al Comisario Jefe Manuel Conopoima, todo ello, a los fines de lograr demostrar que para el momento de la remoción y retiro de la Administración Pública, el ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, se encontraba a la orden de la Dirección de Planificación; siendo este documento exhibido ante el Juez A quo, pero no fue valorado al momento de dictar la decisión. Que, “…se puede demostrar que dicho cargo no fue ejercido por el querellante, lo que se demuestra que el A Quo incurre en falso supuesto al sentenciar en base a que el querellante EJERCIÓ el cargo…” (Mayúscula y negrilla del original). Que, “…mi representado fue designado en el cargo de director de secretaria (sic), pero no se cumplieron los extremos legales para el ejercicio del mismo, tal como lo es el acta de recepción de dicha oficina, no basta la simple designación en un cargo para determinar el ejercicio de este, luego dicha remoción no debería afectar a mi representado, y menos aun producir el retiro de la administración (sic) Pública Municipal…”. Que, “En tal sentido, el A quo no sentencio (sic) en base a lo alegado y probado en autos, considerándose con ello el vicio de incongruencia negativa…”. Que, “El juez A quo no se pronunció sobre la totalidad de lo solicitado por el querellante, (…) ya que no se pronuncia acerca de la cancelación de los salarios dejados de percibir, siendo que estos fueron solicitado de forma clara (…) en la querella interpuesta…”. Finalmente señaló que el Juzgado A quo, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre el alegato de falso supuesto de hecho inexistencia de cargo conjuntamente con el alegato denunciado en la configuración del vicio de desviación de poder. Con respecto a ello señaló que “el nombramiento en el puesto de alto nivel fue hecho apenas días antes de la remoción (sic) es decir (sic) el querellante fue transferido de un cargo de corte eminentemente policial como era el ser jefe del servicio de seguridad del edificio Giorgio (…) y el día 12-01-09 (sic), fue designado para ocupar el cargo de director de planificación en el cual solo duro (sic) veinticuatro (24) días, luego el 05-02-09 (sic) fue transferido a la DIRECCION (sic) DE SECRETARIA (sic), en esos dos cargos solo duró cuarenta y cinco días, y es el día 26-02-09 (sic) cuando fue notificado de su remoción y retiro. (…) El ordenamiento jurídico vigente (…) regula la entrega de las oficinas y dependencias de la administración (sic) pública (sic), indicando que el acta debe contener, la identificación del órgano, entidad o dependencia que se entrega, la identificación de quien entrega y quien recibe, siendo que la parte querellante no cumplió (…) por causas no imputables a él…” (Mayúsculas del original). Por último, solicitó sea declarada nula la sentencia apelada, y en consecuencia, desestimar el fallo del Juzgado A quo. -IV- CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN -De la parte recurrida En fecha 9 de febrero de 2010, la Abogada Ginger Muñoz, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Que, “Sobre el Vicio (sic) denunciado es falso de toda falsedad, ya que quedó evidenciado que el cargo ejercido por el hoy querellante como es el cargo de Director de Secretaría, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto de alto nivel o confianza, cargo éste que encuadra de manera clara en lo establecido en el Artículo (sic) 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por tanto (…), se puede evidenciar que el sentenciador A quo al dictar su sentencia no incurrió en Vicio (sic) alguno, (…) que la sentencia dictada por la sentenciadora de Primera Instancia no adolece de vicio alguno y esta afirmación es tan cierta que si habiendo el funcionario destituido ejercido la presente acción de Nulidad (sic) en sede Jurisdiccional, contaba con los medios de Prueba (sic) efectivos para desvirtuar las pruebas presentadas por la Administración (sic) y que consta en el expediente Administrativo el cual surte todos sus efectos, mientras su valor no sea destruido en fase probatoria en el íter proceso…”. Que, “En cuanto a la pretensión de nulidad fundamentada en la violación del debido proceso por la no aplicación del procedimiento de disponibilidad propio de los Funcionarios (sic) Públicos (sic) de Carrera (sic) afectados por la medida de remoción de un cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) (…) el sentenciador decidió ajustado a derecho al considerar que el último cargo ejercido por el querellante era de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic). Pero como el querellante había sido funcionario de Carrera (sic), ordena a mi representado reincorporar al querellante al referido Instituto a lo (sic) fines del otorgamiento del mes de disponibilidad a fin de que se realicen las referidas gestiones con el consecuente pago del sueldo correspondiente a dicho mes; por tanto, (…) la sentencia del A quo no adolece de Vicio (sic) alguno y así solicito se declare…”. Que, “El tercer Vicio (sic) denunciado es que el Juez no se pronunció sobre la totalidad de lo solicitado por el querellante, (…),la sentencia del A quo no incurrió en Vicio (sic) alguno; examinó todo el material Probatorio (sic), constituyó para el sentenciador A quo examinar el expediente Administrativo (sic) tal como lo hizo, cumpliendo con el deber de examinar todas las Pruebas (sic) tal como lo prevé el Artículo (sic) 509 del Código de Procedimiento Civil…”. Que, “…en el caso del pedimento de los beneficios dejados de percibir los mismos fueron negados por el Juez, ya que los mismos fueron solicitados de una manera vaga e imprecisa, siendo imposible para el sentenciador A quo establecer qué conceptos se le adeudaban al querellante ya que en el petitorio ni siquiera se llegó a precisar cuál era el salario; por tanto, al Ciudadano (sic) Juez no tener ninguna cifra, lo harían incurrir en el Vicio (sic) de Ultrapetita (sic), por lo cual insisto, la sentencia no adolece de Vicio (sic) alguno…”. Sobre el vicio de incongruencia negativa por no haber considerado todos los alegatos, señaló que “es falso de toda falsedad ya que al examinar la sentencia recurrida se puede evidenciar que el sentenciador A quo, examinó y consideró todos los alegatos esgrimidos, por tanto la sentencia no adolece de Vicio (sic) alguno, pues todos los argumentos fueron tomados en cuenta por el sentenciador…”. Por todo lo antes expuesto, la Apoderada Judicial de la parte recurrida, solicitó sea declarada Sin Lugar la apelación y se Confirme el fallo. -De la parte recurrente En fecha 11 de febrero de 2010, la Abogada María Caicedo, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Que, “…en la policía municipal de sucre (sic) existe una escala de jerarquías policiales y cada jerarquía tiene determinado su sueldo el cual es aprobado por la junta directiva de dicho instituto, en el caso que el funcionario se (sic) nombrado en un cargo como jefe de división (sic) y director tendrá (sic) una prima por cargo (sic) el A quo decide en cuanto al salario de comisario jefe, por lo tanto es bastante clara e inequívoca dicha sentencia…”. Que, “…el Articulo (sic) 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de Aplicación (sic) Exclusiva (sic) a los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargo de alto nivel, por lo tanto mi representado par (sic) la fecha del ilegal acto era funcionario de carrera, situación esta (sic) que le daba estabilidad funcionarial, derecho este (sic) vulnerado en el acto administrativo, mediante el cual se remueve del cargo de alto nivel y simultáneamente se retira de la carrera policial con dicho acto, por lo tanto si contradice lo establecido en el articulo (sic) 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”. Que, “…con la promulgación de la ley des (sic) Estatuto de la función policial, las disposiciones establecidas en la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) publica (sic) específicamente artículo 76, no les son aplicables a mi representado, por consiguiente la legislación aplicable es la establecida en el articulo (sic) 43 de la Ley del estatuto (sic) de la función (sic) policial (sic), la cual estable (sic): Articulo (sic) 43. Ejercicio de cargos de alto Nivel (sic): El funcionario o funcionaria policial que se (sic) designado o designada para ocupar un cargo de alto nivel tendrá el derecho a continuar en la carrera policial al separarse del mismo…” (Negrillas del original). Finalmente, señaló que “A diferencia de lo que ocurre con el resto de los funcionarios públicos que al dejar de ocupar un cargo de carrera y dejar de ostentar la correspondiente jerarquía propia de la carrera por tener un cargo de alto nivel, se exponen a ser retirados del empleo público si su cargo original no se mantiene vacante al ser removidos de la alta posición, en el caso de los funcionarios policiales tal vacante no se produce, por que (sic) siguen siendo de carrera y por ende gozan de los atributos de la jerarquía, aun estando en un puesto de alto nivel…”. -V- COMPETENCIA Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. Asimismo, en sentencia Nº 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”. Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de las presentes apelaciones, se pasa a decidir las mismas en los términos siguientes: Esta Corte observa que, en el presente caso el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó el vicio de incongruencia negativa, en virtud que el A quo había dejado de considerar uno de los alegatos esgrimidos por la parte, como lo fue el vicio de desviación de poder, en virtud que “…el nombramiento en el puesto de alto nivel fue hecho apenas días antes de la remoción, es decir, el querellante fue transferido de un cargo eminentemente policial como era el ser jefe del servicio de seguridad del edificio Giorgio (…) y el día 12-01-09 (sic), fue designado para ocupar el cargo de director de planificación en el cual solo duró veinticuatro (24) días, luego el 5-02-09 (sic) fue transferido a la DIRECCION (sic) DE SECRETARIA (sic) en esos dos cargos solo duro (sic) cuarenta y cinco días, y es el día 26-02-09 (sic) cuando fue notificado de su remoción y retiro (…) el fin único perseguido por la administración (sic) era el retirarlo de la Administración Pública…” (Mayúsculas del original). Al respecto, observa esta Corte que el vicio de incongruencia negativa se determina por la contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. Paralelamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “ Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Resaltado de esta Corte). En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue: “Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio. De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa.(Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Destacado de esta decisión). Conforme al fallo parcialmente transcrito, tenemos que se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado; vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declarar lo conducente en caso de constatar su existencia. Ello así, esta Alzada observa que el Juzgado A quo, ha debido pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos planteados en autos. En tal sentido se aprecia que dentro del escrito contentivo de la querella, la parte actora alegó la existencia del vicio de desviación de poder, en virtud que el mismo día en que el ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, había sido nombrado Director de Secretaría, también había sido removido del Cargo que ostentaba como Director de Planificación, ambos actos rielan a los folios ciento nueve (109) y ciento diez (110), respectivamente, siendo así, evidencia esta Corte, que la sentencia recurrida, no se pronunció en cuanto a lo solicitado por la parte actora en el escrito libelar. En consecuencia, al no pronunciarse el A quo sobre el alegato de la desviación de poder ut supra mencionada, se configuró el vicio de incongruencia negativa, que constituye un vicio de orden público, por lo que constatada su existencia esta Alzada debe forzosamente declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte actora y en atención a la consecuencia prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso declarar NULO el fallo apelado. Así se decide. Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa: La Representación Judicial de la parte recurrente alegó que, no tomó posesión efectiva del cargo de Director de Secretaría, del cual es removido por la parte recurrida, lo que configura -a su decir- el vicio de falso supuesto y de desviación de poder al emplearse “…una figura formal para materialmente buscar una finalidad distinta, la cual fue apartar a mi representado de la Administración Pública, haciendo ver que el cargo que ocupo (sic) era de Libre Nombramiento y Remoción y esto ocurre después que la Alcaldía del Municipio Sucre, fuera asumida por nuevas autoridades…”. En atención a lo alegado por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional observa en cuanto al vicio de desviación de poder, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 de fecha 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), ratificada en sentencia Nº 1.503 de fecha 21 de octubre de 2009 (caso: Sociedad Mercantil Toyoávila, C.A.) estableció lo siguiente: “...la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”. De lo anterior, se desprende que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue. Siendo así, vemos que se ha establecido el vicio de desviación de poder, como una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el Legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. Visto así, de la revisión exhaustiva de las actas se puede observar que a los folios ciento sesenta y seis (166) hasta el ciento ochenta y cuatro (184) de la segunda pieza del expediente judicial, consta la Gaceta Municipal del Municipio Sucre, en el cual se señala las atribuciones que tiene el Director Presidente, quien en el presente caso, es el que dicta el acto de remoción y retiro del ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal “e” del artículo 15 de la mencionada Gaceta, de tal manera que ciertamente nos encontramos con uno de los supuesto necesarios para que pudiera configurarse el vicio de desviación de poder. Siendo así, es menester señalar que esta Corte mediante decisión de fecha 16 de marzo de 2011, ordenó la notificación del Instituto recurrido, a los fines de que consignara ante esta Corte, aquellos documentos que considere conducentes a los fines de demostrar la prestación efectiva del servicio del ciudadano Adrián Núñez, en el cargo de Director de Secretaría, por cuanto de la revisión de las actas procesales no constaba elemento probatorio alguno del cual pudiera deprenderse la prestación efectiva de servicio en el cargo de Director de Secretaría. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, se observa que en fecha 5 de mayo de 2011, se recibió oficio Nº CCJPMS/0585/2011 y anexos relacionados con la causa, emanado del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Sucre, a los fines de acusar recibo la notificación librada por esta Corte, en virtud de la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2011, con lo cual aprecia esta Instancia que dichos documentos no guardan relación con lo solicitado por este Órgano Jurisdiccional, y visto, que los mismos son necesarios para poder determinar que ciertamente el funcionario, ejerció el cargo de Director de Secretaría, que se imputa como de libre nombramiento y remoción; y lo que la parte recurrida consignó fueron copias certificadas de los actos de designación y remoción que ya se encontraban cursantes en el presente expediente. Ello así, observa esta Instancia que en el presente expediente no consta documentación alguna, que permita demostrar que el ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, efectivamente ejerció el cargo de Director de Secretaría, siendo ésta la información solicitada al Instituto recurrido mediante decisión de fecha 16 de mayo de 2011, en virtud de la necesidad de poder demostrar que ciertamente el recurrente ejerció cabalmente el cargo ut supra mencionado. Igualmente, es menester señalar que a los folios treinta y tres (33) y treinta y cuatro (34) de la primera pieza del expediente judicial, consta el acta de entrega de 27 de febrero de 2009, realizada por el ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, del cargo de Director de Planificación, siendo éste, el cargo designado anterior al de Director de Secretaría y por el cual el mencionado ciudadano es removido y retirado, por tanto, podría apreciarse que ciertamente nunca llegó a ejercer dicho cargo, en virtud de que la fecha en que es removido del cargo de Director de Secretaría fue el 26 de febrero de 2009, es decir, el día anterior al de fecha del acta de entrega que realizara el recurrente en el cargo de Director de Planificación. Siendo así, es imposible que el ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, ejerciera el cargo de Director de Secretaría, porque aún se encontraba ejerciendo el cargo de Director de Planificación. Aprecia este Órgano Jurisdiccional, que la conducta llevada por el Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Sucre, era de colocar al ciudadano Adrián Núñez en un cargo de libre nombramiento y remoción, para así poder proceder a su remoción y retiro vulnerando la estabilidad de la carrera administrativa de la cual goza el recurrente, en virtud de ser funcionario de carrera. Visto que el acto dictado emanó del funcionario con atribución legal para ello, y por cuanto el aludido acto tuvo una finalidad diferente a la prevista en la Ley, y al ser ambos requisitos concurrentes para estar en presencia del vicio alegado, y siendo que en el caso de autos dicha regla se genera, entonces puede decirse que estamos ciertamente en presencia de la configuración del vicio de desviación de poder. En consecuencia, esta Corte se ve en la forzosa tarea de declarar CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, y por tanto ORDENA la reincorporación del ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, en un cargo de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos por por la Abogada Ginger Belén Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, y por la Abogada María del Pilar Caicedo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ADRIÁN JOSÉ NÚÑEZ RAVELO, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2009, por el referido Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente. 3. NULO el fallo apelado. 4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada María del Pilar, Apoderada Judicial del ciudadano ADRIÁN JOSÉ NÚÑEZ RAVELO, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 5. ORDENA la reincorporación del ciudadano Adrián José Núñez Ravelo, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Devuélvase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2009-001499 EN/ En fecha______________________________( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,