JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000023 En fecha 26 de marzo de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Martín Polanco Yusti y Luis Barranco La Grutta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 8.250 y 5.758, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano PEDRO LLOBET, titular de la cédula de identidad Nº 3.809.873, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de marzo de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud cautelar (innominada), de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 4 de abril de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R. y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: -I- ANTECEDENTES En fecha 5 de marzo de 2009, los Abogados Martín Polanco Yusti y Luis Barranco La Grutta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Pedro Llobet, interpusieron ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo. Posteriormente, el 24 de marzo de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, declinó su competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente asunto. Ulterior a ello, esta Instancia Jurisdiccional a quien le correspondió el conocimiento de la declinatoria, dictó sentencia Nº 2009-000682, de fecha 29 de julio de 2009, en la cual no acepta la competencia declinada y plantea el conflicto negativo de competencia ante la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, quien el 12 de enero de 2010, según decisión Nº 00018, determinó que correspondía conocer del asunto a esta Instancia Jurisdiccional, por lo que ordenó la remisión del expediente judicial. -II- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD CAUTELAR Ahora bien, aceptada “excepcionalmente” la competencia por esta Corte, según decisión Nº 2012-0229 de fecha 29 de febrero de 2012, y admitida como ha sido la acción principal, pasa de seguidas a verificarse los términos en que quedó circunscrito el escrito libelar y al respecto se observa: Alegó la parte querellante, haber desempeñado el cargo de Director de Hacienda en la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, desde el mes de julio de 2004, hasta el 8 de diciembre de 2008, fecha en que fuera separado del cargo por “renuncia del funcionario”, acumulando para entonces un tiempo de servicio de 4 años y 6 meses. Señaló, que el sueldo que percibía en el cargo que ostentó era variable, por cuanto emanaba de las obvenciones fiscales, conformadas por un porcentaje igual al 1,3% de los tributos, multas y accesorios que fueron enterados en el Tesoro Municipal, lo cual se encuentra determinado en el artículo 21 literal “B” del Reglamento Nº 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal sobre la Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Auditores Tributarios de la Hacienda Pública Municipal. Expresó, que para el cálculo de las prestaciones sociales la Administración Municipal, sólo tomó en cuenta el sueldo básico de cada año, siendo el último el equivalente a once mil seiscientos ochenta y cinco bolívares (Bs. 11.685,00) mensual. Explanó, que su remuneración se encontraba conformada por el sueldo básico, así como las obvenciones, bonificaciones de profesionalización y el concepto de antigüedad, pero que la Alcaldía querellada en la oportunidad de abonar lo correspondiente a prestaciones sociales, sólo adjudicaba lo correspondiente al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, aplicando la base de un salario promedio diario, establecido en la cantidad de trescientos ochenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 389,50), incurriendo así, en la omisión absoluta de los conceptos mencionados, que eran elemento constitutivo de su salario y las incidencias de éstas en la indemnizaciones y prestaciones sociales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Manifestó, que el Municipio recurrido le canceló el concepto de antigüedad mediante el aporte del fideicomiso, pero tales erogaciones se efectuaron en función del sueldo básico, soslayando tanto las obvenciones devengadas en esos períodos, como los demás conceptos señalados. Expuso, que a los efectos del cálculo de los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono de fin de año, la Administración utilizó el factor de veinte (20) días y no treinta (30) como era usual y la cantidad de días que canceló por concepto de vacaciones y bono de fin de año, variaba de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha de ocasionarse los pagos y obligaciones. Solicitó, la desaplicación del dispositivo contenido en el artículo 23 del Reglamento Nº 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal sobre la Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Auditores Tributarios de la Hacienda Pública Municipal, creado mediante Decreto Nº 65/99 dictado por la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, que niega el carácter salarial de las obvenciones. Agregó, que el mencionado dispositivo írritamente le permite al Alcalde querellado actuar como máxima autoridad y como patrono de los trabajadores municipales, empleados y obreros que prestan servicios en ese organismo, menoscabando así los derechos adquiridos por ese personal, en virtud de lo cual solicitó se desaplique la Resolución de marras. Asimismo peticionó, el pago de las prestaciones sociales por la cantidad de trescientos veinte mil setecientos sesenta y ocho bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 320.768,74); de las utilidades por la suma de doscientos sesenta y cinco mil ciento veinticinco bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 265.125,29); las vacaciones por la cantidad de doscientos mil seiscientos setenta y seis bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 200.676,46), lo que da un total de setecientos ochenta y seis mil quinientos setenta bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 786.570,49). Finalmente, requirió medida cautelar innominada de suspensión de efectos, sobre el artículo 23 del Reglamento Nº 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal sobre la Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Auditores Tributarios de la Hacienda Pública Municipal, para que ello, pueda permitirle reclamar sus prestaciones sociales en la forma argumentada en su escrito libelar y por último, peticionó se ordenara practicar una experticia complementaria, a los fines que se calculen los intereses sobre la antigüedad e intereses legales moratorios causados hasta la ejecución y cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Adicionalmente, se condene a la Administración Pública la condenatoria en costas del presente proceso y la corrección monetaria correspondiente. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia, a través de sentencia Nº 2012-370 de fecha 29 de febrero de 2012 y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto de fecha 21 de marzo de 2013, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada que solicitare la parte recurrente, lo cual realiza en los términos siguientes: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma trascrita, se desprende en primer término, que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el Legislador, a saber, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Así, tenemos que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las providencias que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dura el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente: “…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte). De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.). En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda tener la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. Por otra parte, tal como se ha indicara precedentemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable del mismo, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre la medida, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Ahora bien, esta Corte considera oportuno traer a colación nuevamente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 935, dictada por la en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), la cual fue objeto previo de análisis en la presente motiva, haciendo un especial énfasis en dicho criterio jurisprudencial al indicar que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate, por lo que la decisión que acuerde la cautela debe fundamentarse “…no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, del texto íntegro del escrito recursivo, esta Corte no evidencia el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada, pues el querellante sólo se limitó a solicitar medida cautelar innominada de suspensión de efectos del artículo 23 del Reglamento Nº 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal sobre la Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Auditores Tributarios de la Hacienda Pública Municipal (vuelto del folio 5 del cuaderno judicial). Vista la petición en tales términos, debe indicarse que si bien todos los Tribunales de la República ostentan control difuso de la constitucionalidad, una medida de suspensión de efectos sobre el Reglamento eiusdem debe ser conocida en el marco de un juicio de control concentrado, en cuyo caso, la competencia la tiene atribuida la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, es obligación indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable. Con base a lo expuesto, tenemos que la parte recurrente en el texto íntegro de su escrito libelar no hace referencia alguna con respecto a la existencia concreta o inminencia del daño que se pudiere causar con la mora en el pago de las diferencias de prestaciones sociales perseguidas, así como tampoco indicó la naturaleza irreparable que pudiera ocasionarse. Concretamente, con relación al periculum in mora en el presente caso la parte recurrente debió realizar el señalamiento del daño alegado y en consecuencia la incertidumbre que genera en la actora el mismo, y acreditar tales daños mediante elementos probatorios que fueran acompañados para evidenciar de manera fehaciente la materialización del señalado requisito para la procedencia y consecuente otorgamiento de la cautela solicitada. En efecto, solo riela inserto a los autos los anexos incorporados por el querellante y que se encuentran conformados por el cúmulo siguiente: A los folios dos (2) al seis (6) del cuaderno judicial, riela inserto el escrito libelar; a los folios siete (7) al nueve (9) eiusdem corre inserto el instrumento poder acreditado por la parte recurrente; al folio diez (10) ibídem se desprende el acto administrativo en el que el organismo querellado acepta la renuncia presentada por el querellante; a los folios once (11) al dieciocho (18) ut supra riela la Gaceta Municipal del Municipio Valencia del estado Carabobo Nº 98 Extraordinario de fecha 1º de julio de 1999, en el que se publica el contenido del Decreto Nº 65/99 que dicta el Reglamento Nº 2 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal sobre la Organización y Funcionamiento del Cuerpo de Auditores Tributarios de la Hacienda Pública Municipal; a los folios diecinueve (19) y veinte (20) eiusdem corre inserta la Gaceta Municipal del Municipio Valencia del estado Carabobo Nº 436 Extraordinario de fecha 15 de julio de 2004, en el que se publica la designación efectuada al Director Titular de la Dirección de Hacienda y la delegación de atribuciones y funciones correspondientes. De modo tal, siendo que la parte actora no demuestra, no identifica, ni cuantifica el daño causado a los efectos para demostrar la presunta materialización del aludido extremo legal para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, es por lo que esta Corte estima insatisfecho el requisito del periculum in mora. Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, en consecuencia, reitera que en el presente caso no se evidenció la materialización del periculum in mora; por lo que resulta inoficioso para esta instancia analizar lo relativo a los restantes supuestos de procedencia (fumus boni iuris y ponderación de intereses). Así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2009-000370. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados Martín Polanco Yusti y Luis Barranco La Grutta, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano PEDRO LLOBET, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. 2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2009-000370. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AW41-X-2013-000023 MM/09 En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.- El Secretario,