TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2003-000192

En fecha 23 de julio de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 589-03 de fecha 8 de julio de 2003, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados José Israel Correa Montañez y Silvio José Castellanos Herrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 83.574 y 83.575, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana YUMARY ANGÉLICA TINEO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.897.354, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.)

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de julio de 2003, el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de junio de 2003, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2003, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de julio de 2003, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez Luisa Estella Morales Lamuño, fijándose para el décimo día (10º) día de despacho siguiente, el inicio de la relación de la causa, a tenor de lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 6 de agosto de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación del recurso de apelación, presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente.

En fecha 20 de agosto de 2003, comenzó la relación de la causa, y en fecha 3 de septiembre de 2003, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 11 de septiembre de 2003.

En fecha 16 de septiembre de 2003, se fijó el décimo día (10º) día de despacho siguiente, para que tuviera lugar el acto de informes, a tenor de lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedó constituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.

En fecha 30 de noviembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro a este Órgano Jurisdiccional, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En 22 de septiembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y por auto de esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.

En fecha 13 de diciembre de 2011, en virtud de la diligencia de fecha 8 de diciembre de 2011, presentada por el Alguacil de esta Corte, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la recurrente, se acordó librar la boleta por cartelera, conforme con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Jumary Angélica Tineo González, la cual fue fijada en la cartelera de esta Corte en fecha 18 de enero de 2012.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada MARISOL MARÍN R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 6 de febrero de 2012, venció el término de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada en fecha 18 de enero de 2012.

En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de marzo de 2012, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., y se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 14 de enero de 2003, los Abogados José Correa Montañez y Silvio Castellanos Herrera, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Yumary Angélica Tineo González, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo reformado el mismo en fecha 6 de febrero de 2003, con fundamento en lo siguiente:

Manifestaron, que su representada en fecha 4 de febrero de 2002, ingresó a prestar servicios en el ente recurrido en el cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal-División de Clasificación y Remuneración, según Resolución Nº DGRHAP-RC-000482, de fecha 28 de enero de 2002, emitida por el entonces Presidente del ente recurrido.

Expresaron, que mediante acto administrativo Nº DGRHAP-RC-003102, de fecha 4 de junio de 2002, se le participó que fue removida del cargo que veía desempeñando y que pasaba a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la notificación del referido acto, lo cual se llevó a cabo en esa misma fecha.

Indicaron, que en fecha 26 de agosto de 2002, mediante acto administrativo Nº DGRHAP-RC-004216, se le comunicó que la remoción arriba mencionada quedaba sin efecto y que pasaba nuevamente a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, el cual vencería en fecha 26 de septiembre de 2002.

Esgrimieron, que en fecha 15 de octubre de 2002, mediante acto administrativo Nº DGRHAP-RC-004567, se le retiró del cargo que venía desempeñando “…de acuerdo con la Ley de Carrera Administrativa concordada con el Decreto 211, literal A, numeral 8…”.

Denunciaron, que el acto administrativo de retiro se encontraba viciado de nulidad por estar fundamentado en ordenamientos legales derogados y colidir con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por no estar contemplado en ésta el Cargo de Jefe de División como de libre nombramiento y remoción.

Manifestaron, que fundamentan su recurso funcionarial en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por lo anterior, solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo que dispuso “…el retiro de [su] representada, materializado en la comunicación Nº DGRHAP-RC-004567 de fecha 15 de octubre de 2002, se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos con los incrementos que hubieren sido acordados y/o decretados, desde el momento de la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación…” (Corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 3 de junio de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dicto sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“Este Tribunal observa, que la parte accionante aduce que el acto de retiro de la administración está viciado, toda vez que habiendo sido dictado en fecha 15 de octubre de 2002, se soporta en el Decreto 211, literal A, numeral 8, e1 cual fue expresamente derogado a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que el mismo no tiene eficacia, pues después de removido, en fecha 26 de agosto de 2002, se hace del conocimiento de la parte actora, que la remoción anteriormente señalada, quedaba sin efecto y que a partir de la fecha de notificación (sic) ésta comunicación, pasaba nuevamente a la situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, en principio determina la nulidad de los actos.
Ahora bien, de la revisión del expediente, se evidencia que el acto contenido en la comunicación DGRHAPRC Nro. 004216 de fecha 26 de agosto de 2002, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido a la ahora accionante, no revoca el acto que acordaba la remoción de la accionante, sino que, expresamente señala que durante el lapso correspondiente al período de disponibilidad para agotar las gestiones reubicatorias, no se han agotado tales gestiones y que por cuanto es obligatorio el cumplimiento del referido trámite para que no se produzca en condiciones desventajosas para los funcionarios públicos, se revoca la medida de disponibilidad de conformidad con el principio de autotutela y se le señala que pasa nuevamente de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa a la situación de disponibilidad por un lapso de un (1) mes.
El referido acto no implica bajo ningún concepto, la revocatoria de la remoción que había sido acordada al funcionario, sino por el contrario que se extendía por un mes más, el lapso de disponibilidad. Revoca expresamente el lapso de disponibilidad acordado que presuntamente ya estaba vencido para acordar un nuevo lapso, para garantizar el derecho de estabilidad.
En atención a lo expresado, no puede entenderse que la querellante, haya sido removida bajo el imperio de las normas derogadas, sino que el lapso de disponibilidad se reabre, o se otorga un nuevo lapso de disponibilidad, manteniendo el acto de remoción, que fue dictado bajo los supuestos del Decreto 211, cuando éste se encontraba vigente.
Ahora bien, toda vez que el acto de retiro dictado en fecha 15 de octubre de 2002 se refiere expresamente al Decreto 211 y es en base a ese mismo Decreto, que se acuerda el retiro de la administración de la ahora accionante, éste es el acto en sí mismo que pudiera considerarse lesivo, -toda vez que para esa oportunidad no podría ser acordado un acto tomando en consideración jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determina que los actos de remoción y retiro son actos independiente entre sí- no podría ese acto de retiro fundamentarse en una norma derogada expresamente desde la entrada en vigencia y fecha de publicación de la Ley del Ley del Estatuto de la Función Pública, en Gaceta Oficial Nro. 37.482, de fecha 11 de julio de 2002; es decir, para el momento en que se dicta el acto de retiro, ni el Decreto 211, ni la Ley de Carrera Administrativa podrían aplicarse, pues los mismos fueron expresamente derogados a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determinaría el vicio de falso supuesto, pues la base legal en que se fundamenta el acto, como vigente estaba expresamente derogada.
Ahora bien, solicitado como ha sido, en la oportunidad de la reformulación de la querella, y verificado en la audiencia definitiva que el acto que impugna expresamente el solicitante es el acto de retiro, y no ha sido impugnado el acto de remoción ni el mismo se encuentra afectado por vicios de nulidad absoluta, este Tribunal no podría acordar la reincorporación o reenganche del funcionario al cargo que venía desempeñando, ni puede ordenar la cancelación de salarios, por cuanto, dichos pronunciamientos propios de la declaratoria con lugar del acto de remoción, con efectos ex tunc, en consecuencia, se niega la solicitud de reincorporación o reenganche al cargo de Jefe de División, y la cancelación de los salarios dejados de y así se decide.
Ahora bien, toda vez que el acto de retiro efectivamente está viciado de nulidad, este Tribunal declara la nulidad del acto de retiro y en consecuencia ordena la reincorporación de la accionante al período de disponibilidad con el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondiente al cargo de Jefe de División durante un lapso de treinta (30) días con la finalidad que el organismo querellado realice las gestiones reubicatorias pertinentes y así se decide.
(…Omissis…)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana JUMARY ANGÉLICA TINEO GONZÁLEZ, representada de abogados, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en el oficio DGRHAPRC N° 004567 de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano Edgar Alberto González Marín, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En consecuencia se declara la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio DGRHAP-RC N° 004567 de fecha 15 de octubre de 2002 (…) se ordena reubicar a la actora conforme a las previsiones del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al período de disponibilidad, con el pago de la remuneración mensual y demás beneficios correspondiente al cargo de Jefe de División, y se efectúen las gestiones reubicatorias tendentes a la reincorporación de la accionante, en un cargo similar o superior jerarquía y remuneración al del último cargo de carrera ejercido…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de agosto de 2003, la Representación Judicial de la ciudadana Yumary Angélica Tineo González, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los términos siguientes:

Adujeron, que en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se incluyen a los Jefes de División como cargos de libre nombramiento y remoción, como sí lo hacía el Decreto Nº 211 y, que a la fecha de interposición del recurso el ente recurrido no había emitido ni publicado un reglamento orgánico, en el cual se contemple que el referido cargo fuese de libre nombramiento y remoción.

Señalaron, que “Los funcionarios de carrera que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción son funcionarios públicos protegidos por la finalidad teleológica de carrera administrativa como lo es la estabilidad, y para ser retirados de ella se deber (sic) cumplir tres (3) actos principales y consecutivos, (…) los cuales son: REMOCIÓN, DISPONIBILIDAD Y RETIRO…” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron, que “Si bien es cierto que de acuerdo a la jurisprudencia los actos de remoción, disponibilidad y retiro son actos independientes entre sí por su finalidad y por la fecha en que son emitidos, no en (sic) menos cierto que éstos tienen que estar estrechamente vinculados con un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo tanto, no se puede declarar como nulo el acto de retiro y válido el acto de remoción, cuando las bases legales que permitían la aplicación de éstos actos administrativos han sido derogadas, violándose de ésta forma el principio de la legalidad, el principio de que ley posterior deroga la a ley anterior, y el principio del debido proceso…”.

Adujeron, que cuando el Juez A quo “…reconoce como válido el acto remoción, nulo de nulidad absoluta el acto de retiro y ordena colocar nuevamente a [su] representada en situación de disponibilidad, le está reconociendo su derecho y estado de funcionario público activo, por cuanto es funcionario público ‘…toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente…’. (Artículo 3 LEFP) (sic), y sólo a ellos se les puede retirar o destituir, según el caso…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Por lo anterior, solicitaron la reincorporación de su representada al “…cargo de Jefe de División, por estar fundamentado su retiro en un acto nulo de nulidad absoluta, igualmente se anule el acto de remoción por ser un acto nulo de nulidad absoluta al ser derogado el Decreto 211, de fecha 02-07-1974 (sic), el cual declaraba a los Jefes de Divisiones como cargos de Alto Nivel y por lo tanto de libre nombramiento remoción, en concordancia con el Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, igualmente derogada. Se le paguen los salarios causados desde la fecha en que se le notificó el acto de retiro, declarado por Juez a quo como nulo de nulidad absoluta, hasta la fecha en que se le reincorpore efectivamente a su cargo…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2003 contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2003, por la Representación Judicial de la recurrente contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:

El presente caso, se circunscribe a la pretensión de la Representación Judicial de la recurrente consistente en que se declare la nulidad del acto administrativo que dispuso “…el retiro de [su] representada, materializado en la comunicación Nº DGRHAP-RC-004567 de fecha 15 de octubre de 2002, se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos con los incrementos que hubieren sido acordados y/o decretados, desde el momento de la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación…” (Corchetes de esta Corte).

Por su parte, el Juzgado A quo en su sentencia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en que el acto administrativo de retiro no podría fundamentarse en el Decreto Nº 211 y la Ley de Carrera Administrativa, pues los mismos fueron expresamente derogados a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determinó, a su decir, el vicio de falso supuesto. Asimismo, fue negada la reincorporación y la cancelación de los salarios caídos solicitados por la querellante, ya que no fue impugnado el acto administrativo de remoción. Tal decisión fue apelada por la Representación Judicial de la recurrente en fecha 9 de junio de 2003.

Ahora bien, esta Corte observa del escrito de fundamentación de la apelación que la Representación Judicial de la recurrente no imputó vicio alguno al fallo apelado, no obstante, se considera que la apelación en sí misma es un medio de gravamen, y basta que la parte apelante manifieste su disconformidad con el fallo apelado dentro del lapso y en la forma legalmente establecida, para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada.

Ello así, la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma, que al momento de apelar se insta una nueva decisión, provocando que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación, a diferencia de las acciones de impugnación, que no se fundamentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sino en el derecho a obtener la anulación de un fallo por determinados vicios de forma o de fondo.

Igualmente, es pertinente señalar que existen limitaciones al ejercer el recurso de apelación, consistentes en que al apelante le está vedado pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; no obstante, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos, esto es, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.

En razón de lo anterior, y de conformidad con los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre las formalidades no esenciales, estima conveniente esta Corte entrar a conocer los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la recurrente. Así se declara.

Siendo ello así, se observa que en fecha 6 de agosto de 2003, la Representación Judicial de la ciudadana Yumary Angélica Tineo González, consignó escrito de fundamentación a la apelación, señalando entre otras cosas, que en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se incluyen a los Jefes de División en los cargos de libre nombramiento y remoción, como sí lo hacía el Decreto Nº 211, señalando igualmente, que a la fecha de interposición del recurso el ente recurrido no había emitido ni publicado un reglamento orgánico, en el cual se incluya el cargo de Jefe de División como de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, indicaron que “…los actos de remoción, disponibilidad y retiro…” deben estar estrechamente vinculados con un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo tanto, no se puede declarar como nulo el acto de retiro y válido el acto de remoción, “…cuando las bases legales que permitían la aplicación de éstos actos administrativos han sido derogadas, violándose de ésta forma el principio de la legalidad, el principio de que ley posterior deroga la a ley anterior, y el principio del debido proceso…”.

Adujeron, que cuando el Juez A quo “…reconoce como válido el acto remoción, nulo de nulidad absoluta el acto de retiro y ordena colocar nuevamente a [su] representada en situación de disponibilidad, le está reconociendo su derecho y estado de funcionario público activo, por cuanto es funcionario público ‘…toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente…’. (Artículo 3 LEFP) (sic), y sólo a ellos se les puede retirar o destituir, según el caso…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Por lo anterior, solicitaron la reincorporación de su representada al “…cargo de Jefe de División, por estar fundamentado su retiro en un acto nulo de nulidad absoluta, igualmente se anule el acto de remoción por ser un acto nulo de nulidad absoluta al ser derogado el Decreto 211, de fecha 02-07-1974 (sic), el cual declaraba a los Jefes de Divisiones como cargos de Alto Nivel y por lo tanto de libre nombramiento remoción, en concordancia con el Artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, igualmente derogada. Se le paguen los salarios causados desde la fecha en que se le notificó el acto de retiro, declarado por Juez a quo como nulo de nulidad absoluta, hasta la fecha en que se le reincorpore efectivamente a su cargo…”.

Ahora bien, esta Corte debe reiterar que el recurso funcionarial se circunscribió a la pretensión de nulidad del acto de retiro Nº DGRHAP-RC-004567 de fecha 15 de octubre de 2002, por cuanto a decir de la recurrente se encontraba fundamentado en ordenamientos legales derogados. De igual forma, pretendió que “…se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos con los incrementos que hubieren sido acordados y/o decretados, desde el momento de la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación…”.

Ello así, observa esta Corte que tanto en el petitorio del recurso funcionarial como en la oportunidad de la audiencia definitiva la recurrente manifestó que su pretensión estaba circunscrita únicamente a la nulidad del acto administrativo de retiro, por lo que el Juez de Instancia pasó a estudiar si el mismo había sido dictado conforme a derecho.

Es importante destacar, que al estudiar el acto de retiro las consideraciones a realizar respecto al mismo serán las relativas al cumplimiento de algún procedimiento previo para que proceda el referido acto, por ejemplo, la infructuosidad de las gestiones reubicatorias. En cambio, cuando se demande la nulidad del acto de remoción, el Juez de Instancia procederá a estudiar la condición o estatus del querellante, esto es, si era funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Así, evidencia esta Corte que los actos administrativos de remoción y retiro fueron dictados en períodos diferentes y de contenidos distintos (aún cuando el segundo sea consecuencia del primero); el de remoción, se encuentra dirigido a privar a la funcionaria de la titularidad del cargo que venía desempeñando, mientras que el de retiro, puso fin a su relación de empleo público en vista de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.

De tal manera , que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración, constituyen actos distintos y producen consecuencias jurídicas diferentes, por ejemplo, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente, ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, mientras que el acto de retiro, sí implica la culminación de la relación de empleo público. Entonces, la declaratoria de nulidad del acto de retiro, no acarrea la nulidad del acto de remoción, por ser actos totalmente independientes entre sí.

Precisado lo anterior, y siendo que en el presente caso, solamente se demandó en primera instancia la nulidad del acto de retiro, mal podría estudiarse si la querellante era funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. Igualmente, es importante destacar que tal como fue señalado supra, uno de los límites a la apelación es que en segunda instancia no pueden alegarse nuevos hechos o nuevas pretensiones, como lo hizo la Representación Judicial de la recurrente al pretender en esta etapa de la causa la nulidad del acto de remoción, cuando tal punto no fue discutido en primera instancia, razón por la cual, no se realizará consideraciones relativas al referido acto. Así se decide.

Por otra parte, riela al folio once (11) al doce (12) del expediente judicial, el acto administrativo de retiro Nº DGRHAP-RC-004567, de fecha 15 de octubre de 2002, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ciudadano Edgar Alberto González Marin, mediante el cual resuelve el retiro de la querellante, de conformidad con el numeral 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los dispuesto en el artículo único literal “A”, numeral 8 del Decreto Nº 211.

Sin embargo, para la fecha del retiro de la querellante ya se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual es su Disposición Derogatoria dispuso que a su entrada en vigencia quedarían derogados, entre otros, la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de setiembre de 1970, reformada por Decreto Ley Nº 914 del 13 de mayo de 1975 y, el Decreto Nº 211, del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 30.438 en fecha 2 de julio de 1974.
Siendo ello así, al haberse fundamentado el acto de retiro en una Ley inexistente en el universo normativo producto de su derogación por una Ley posterior, lo que incide decisivamente en la esfera jurídica de la querellante, hace que dicho acto de retiro esté viciado de un falso supuesto de derecho que acarrea la nulidad absoluta del mismo (Vid. sentencia Nº 307 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2007, Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).

Con fundamento en las consideraciones antes realizadas y al evidenciar esta Corte que el acto administrativo de retiro Nº DGRHAP-RC-004567, de fecha 15 de octubre de 2002, que dispuso el retiro de la querellante está viciado de falso supuesto de derecho, tal y como fue señalado por el Juzgado de Instancia en su sentencia de fecha 3 de junio de 2003, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente en fecha 9 de junio de 2003, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2003, por la Representación Judicial de la ciudadana YUMARY ANGÉLICA TINEO GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AB41-R-2003-000192
MMR/3

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,