TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000194

En fecha 13 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11.326 de fecha 3 de mayo de 2013, anexo al cual el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Jaime Coronado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 23.118, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 24 de octubre de 1978, bajo el Nro. 11, Tomo 123-A Sgdo, contra el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

En fecha 14 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 24 de enero de 2008, el Abogado Jaime Coronado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Médicos Unidos Los Jabillos C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Expuso que, “…Médicos Unidos Los Jabillos C.A. (Policlínica Méndez Gimón) (…) se encuentra afilada al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), desde el 26 de diciembre de 1994, y cumple con lo que al efecto establece la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a través de Banesco Banco Universal C.A, según contrato número 100001074, reteniendo conforme al artículo 27 del Código Orgánico Tributario y enterando al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por concepto de ahorro obligatorio por parte del trabajador bajo su dependencia y subordinación, el uno por ciento (1 %) y por cada una de las contribuciones que como patrono al ahorro del trabajador le corresponde, el dos por ciento (2 %) de su salario normal…” (Mayúsculas del original).

Que, “…El 29 de octubre de 2007, se inició visita de fiscalización a la recurrente con relación al cumplimiento de sus obligaciones respecto al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. La fiscalización finalizó el 11 de diciembre de 2007, mediante acta que se levantó a tales efectos…”.

Señaló que, “…La fiscalización comprendió el período desde el año 2001 hasta el mes de octubre de 2007, y para tales efectos mi representada facilitó a la funcionaria autorizada por la administración, la planilla de nómina de los trabajadores, muestra de los recibos de pagos emitidos por la empresa al trabajador, balances de comprobación, planillas de depósito de FAOV (sic) copia de documento constitutivo de la empresa - modificaciones realizadas hasta esta fecha, constancia de afiliación y estados de cuenta del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda emitido por Banesco Banco Universal…” (Mayúsculas del original).

Expresó que, “…el acto recurrido a fin de motivar y fundamentar la resolución, solo expresó lo siguiente: ´…esta desigualdad se debe a que la empresa actualmente no está aplicando correctamente lo dispuesto en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, donde se establece que el aporte mensual en la cuenta de cada trabajador debe ser el equivalente al 3 % del ingreso total mensual desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador, es decir, el 1 %, y por cada una de las contribuciones del patrono al ahorro del trabajador, es decir, el 2%´. Realmente el acto de la administración tributaria no motiva el por qué declara que la empresa recurrente adeuda esas cantidades, tampoco explica el método que utilizó ni los parámetros en que se basó, ni especificó cuáles conceptos ´del ingreso total mensual de los trabajadores, consideró para llegar a esa conclusión, por el contrario, solo afirma que la empresa ´no aplica´ correctamente lo dispuesto en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat…”.

Alegó que, “…según se desprende de las planillas elaboradas por la administración anexas al acta de fiscalización que contiene el resumen de los meses de junio del año 2005, hasta el mes de septiembre de 2007, se llega a la conclusión que ella tomó de un cuadro explicativo de los beneficios pagados por la empresa a sus trabajadores, que exigió de ella, el monto para establecer la base de cálculo del 1 % de la contribución de ellos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, y el 2 % que como patrono le corresponde, incluyendo conceptos que deben ser excluidos, como bono nocturno, horas extras, asignación, bonificaciones varias, vacaciones, bono vacacional y utilidades. El ingreso total mensual del trabajador cuya determinación sirve de base para establecer sobre qué monto se retendrá el 1% y se aportará el 2%, está referido a lo que percibe dicho trabajador por concepto de salario una vez cumplida la jornada de trabajo…”.

Que, “…la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, debe recaer sobre ingresos que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia. Por esa razón, las utilidades, bono vacacional, bono nocturno (por no ser permanente), horas extras (por no ser permanente), prima por antigüedad, asignaciones, bonificaciones varias, son un pago accidental, en el que además del imperativo legal, interviene el convenio entre el patrono y el trabajador…”.

Manifestó que, “…la intención del legislador tributario en la expresión ´del ingreso total mensual´ fue la de excluir de la base de cálculo de las contribuciones al ahorro obligatorio de vivienda, los conceptos antes nombrados…”.

Esgrimió que, “…sobre el bono nocturno, vacaciones, utilidades, no constituyen ingresos fijos que constituyan ingresos mensuales del trabajador, regulares ni permanente, es decir, de carácter periódico, por lo que dichas partidas no forman parte de la base de cálculo del tributo parafiscal que se deba aportar al Fondo de Ahorro Obligatorio, en razón de lo establecido en el artículo 172.1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en virtud que no responde a la noción de salario normal a que hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptos que no son percibidos por el trabajador mensualmente…”.

Que, “…al imponer la administración tributaria en el acta de fiscalización que esos conceptos forman parte del ingreso total mensual del trabajador percibidos desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de septiembre de 2007, vale decir, de su salario normal, incurrió en el vicio de falso supuesto por error de derecho, en virtud de lo cual resulta nula el acta de fiscalización recurrida, así como la obligación de pagar mi representada la cantidad de Ciento Veinticuatro Mil Novecientos Noventa y Dos Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 124.992,43) por concepto de diferencia de aportes dejado de abonar desde el mes de junio del año 2005, hasta el mes de septiembre del año 2007, al Fondo de Ahorro Obligatorio que administra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…”.

Finalmente, solicitó “…se declare nula y sin efecto jurídico, el acta de fiscalización número 01, de fecha 11 de diciembre de 2007, (…) así como las actas de cálculo de retención del 3 % del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, (FAOV), correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007…”.
II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:

Es menester para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone los criterios atributivos de competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(omissis)” (Negrillas de esta Corte).

En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de dicha ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la jurisdicción contencioso administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:

“Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, esta Corte estima que en virtud de que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En adición a lo anterior, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), la cual estableció lo siguiente:

“A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.
Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (‘Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’… ‘Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…’).
Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.
Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines ‘sociales o económicos’, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.
iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.
Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de ‘obras públicas’ o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’(Art. 3).
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.
Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem ‘El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las ‘necesidades esenciales’ del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.
La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.
ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que ‘ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …’ , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.
Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:
(…)
Encontrando legitimidad en la propia Ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurran los derechos sociales de rango constitucional que informan dicha sentencia.
Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:
(…)
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:
´Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento´” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Médicos Unidos Los Jabillos C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el entonces Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda, hoy, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y siendo que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia en la presente causa, advierte esta Corte que en fecha 31 de enero de 2008, el Abogado Jaime Coronado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Médicos Unidos Los Jabillos C.A., consignó diligencia mediante el cual manifestó lo siguiente:

“…Desisto del procedimiento que contiene el asunto número AP41-U-2008-000053 [nomenclatura de la presente causa en el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas]” (Mayúsculas del original).

En consecuencia, pasa esta Corte a examinar la procedencia de la homologación solicitada respecto del desistimiento del procedimiento en el recurso interpuesto y al efecto, se observa:

Es preciso que la parte que desista, cumpla los requisitos previstos en los artículos 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen lo que de seguidas se transcribe:

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

“Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.

Se desprende de las normas anteriormente transcritas, que dichos requisitos se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

Ahora bien, riela al folio dieciséis (16) del expediente judicial, instrumento poder otorgado por el ciudadano Jorge Bahachille, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Médicos Unidos Los Jabillos C.A, al Abogado Jaime Coronado, donde le confiere la facultad de “…desistir, convenir, transigir…”.

En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la parte actora para desistir del presente recurso, y siendo que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Jaime Coronado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 24 de octubre de 1978, bajo el Nro. 11, Tomo 123-A Sgdo, contra el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. HOMOLOGA el desistimiento del recurso de nulidad interpuesto.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-G-2013-000194
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,