TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001421

En fecha 16 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11/1234 de fecha 7 de diciembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSSEMARY DEL VALLE ALLOCA LEÓN, titular de la cédula de identidad No. 14.019.015, debidamente asistida por el Abogado Vinicio Ávila Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.181, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

Dicha remisión se efectuó, por haber sido oída en ambos efectos en fecha 24 de noviembre de 2011, la apelación interpuesta el día 18 de octubre de 2011, por la Abogada Lorena Beatriz Arciles Ynfante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 138.490, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de octubre de 2011, por medio de la cual se declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 19 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con los previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 30 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, interpuesto por el Abogado Jesús Brito Arévalo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.972, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 6 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, interpuesto por el Abogado Vinicio Ávila Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rossemary Alloca León.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte dejó constancia de que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de febrero de 2012, esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 18 de abril de 2012, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 18 de junio de 2012, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 31 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Vinicio Ávila Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rossemary Alloca León, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fechas 6 de febrero, 21 de febrero, 12 de marzo, 4 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Abogada Diana Carolina Caro da Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.647, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rossemary Alloca León, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de marzo de 2011, la ciudadana Rossemary del Valle Alloca León, debidamente asistida por el Abogado Vinicio Ávila Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Asamblea Nacional, con base en las consideraciones siguientes:

Indicó, que “…en fecha diez (10) de enero de dos mil siete (2007), fui nombrada para ejercer el cargo de Asistente Parlamentario del diputado José Poyo Cascante, adscrito al Grupo parlamentario Región Nororiental, de acuerdo con comunicación de fecha ocho (08) de enero de dos mil siete (2007)…”.

Agregó, que “…a finales del año dos mil nueve (2009), comencé la gestación de una niña que nació en fecha trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), y que lleva por nombre Bárbara Gudiño Alloca, tal como consta en partida de nacimiento Nro. 800, expedida por el Registro Civil de la Parroquia El Paraíso, en fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010)…”.

Señaló que “…tanto mi estado de gravidez, como el posterior parto, fueron debidamente notificados a la Asamblea Nacional, específicamente al diputado al cual le prestaba servicios profesionales, quien a su vez, le informó de forma oportuna a la Dirección General de Desarrollo Humano…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “…una vez se produjo el nacimiento de mi hija, realice la solicitud del bono de nacimiento, así como procedí a inscribirla en los servicios de salud integral, odontología integral y funerario ante la División de Bienestar Social de la Dirección de Recursos Humanos de la Asamblea Nacional…”.

Que, “…a pesar de gozar de inamovilidad laboral durante un año, en virtud de estar amparada por el fuero maternal, me fue comunicada en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), el contenido del Punto de Cuenta DAP-DAL-0-338, de fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010), mediante el cual se me removió y retiró del cargo ejercido a partir del cuatro (04) de enero de dos mil diez (2010)…”.

Que, “…el acto de remoción y retiro que aquí impugno, resulta inconstitucional puesto que se produjo durante la vigencia de la inamovilidad anual por fuero maternal, ya que, en fecha trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), di a luz a mi hija Barbara Gudiño Alloca...”.

Señaló que, “…por encontrarme en estado de gravidez, se me otorgó los descansos pre y postnatales pertinentes, siendo que solicite y se me concedieron las vacaciones de dos períodos anuales, es decir, las vacaciones correspondientes a los años dos mil ocho (2008) y dos mil nueve (2009), y por otro lado las vacaciones del período dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó que, “…el acto de remoción y retiro denunciado, vulnera lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, los cuales prevén la garantía a la protección integral de la maternidad y la familia; y de la misma manera, es violatorio de la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sus sentencias Nros. 64/2002, y 742/2006…”.

Finalmente, solicitó que, “…la nulidad del acto de remoción y retiro emanado de la Asamblea Nacional, con vigencia de fecha cuatro (04) de enero de dos mil once (2011), y en virtud de ello, se ordene mi reincorporación inmediata al cargo de Asistente Parlamentario o uno análogo dentro del Órgano, así como el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, desde el cuatro (04) de enero de dos mil once (2011), fecha en la cual devengaba un sueldo mensual de SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.798,98), hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, para lo cual solicitó la realización de una experticia complementaria del fallo…” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“El presente caso versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSSEMARY DEL VALLE ALLOCA LEÓN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.019.015, debidamente asistida por el abogado Vinicio Ávila Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 78.181, contra el Acto Administrativo de remoción y retiro, contenido en el Punto de Cuenta DAP-0-338, de fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010), y notificado en fecha cuatro (04) de enero de dos mil once (2011), dictado por la Asamblea Nacional.

Determinados así los actos administrativos impugnados, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es fundamental para decidir la causa en autos pronunciarse conforme al alegato de la parte querellante, que sostiene que el acto administrativo mediante el cual se procedió a su remoción y retiro del cargo que ocupaba en la Asamblea Nacional, fue ejecutado en inobservancia de la Ley y la Justicia, por cuanto al efectuarse tal medida no se tomó en consideración el Fuero Maternal del cual gozaba, por haber dado a luz en fecha trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), a su hija Bárbara Gudiño Alloca, vulnerando por medio del acto impugnado lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, y de igual manera lo contemplado en la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sus sentencias Nros. 64/2002, y 742/2006.

Ahora bien, sobre este particular considera preciso este Órgano Jurisdiccional advertir que el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozan de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, remitiéndonos así en materia de fuero maternal, a lo dispuesto en la Carta Magna como norma suprema y en especial observancia a la Ley Laboral; precisando que los conflictos sobre esta materia a nivel funcionarial, son del conocimiento de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo. En vista de lo expuesto, es importante señalar lo indicado en los artículos 75 y 76, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que respecto a los derechos sociales y de las familias nos refiere:

(…Omissis…)

De lo contemplado en las normas Constitucionales citadas, se entiende que la protección a la maternidad y a la familia tiene su fin en el logro del buen desarrollo de las personas, por constituir las familias el núcleo de desenvolvimiento y evolución personal, psíquica y emocional, por lo que se considera universalmente como el pilar fundamental de la sociedad donde se construirán los países guiados por la brújula de los pensamientos formados dentro del núcleo familiar, suficiente razón para estar amparada y protegida por las normas que conforman el marco legal de los países, y en este caso por nuestra Carta Magna. Igualmente, es menester para este Juzgado mencionar lo previsto en los artículos 379, 383 y 384, respectivamente, de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales rezan de la siguiente manera:

(…Omissis…)

En atención con lo dispuesto en las normas antes citadas, es importante determinar si la querellante se encontraba dentro del período de inamovilidad señalado por la Ley Orgánica del Trabajo al momento de la remoción y el retiro por parte del Órgano querellado, para lo cual se observa que al folio ocho (08) del expediente judicial corre inserto el Acta de la Partida de Nacimiento de fecha veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010), de la ciudadana Bárbara Zamira Gudiño Alloca, la cual fue presentada por ante la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia El Paraíso Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por Tulio Rafael Gudiño Chiraspo, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.574066, quien se identificó como su padre e identificó como su madre a la querellante; exponiendo que la mencionada hija nació en fecha trece (13) de agosto del dos mil diez (2010).

Visto que, en las actas que conforman el expediente judicial consta la fecha de nacimiento de la última hija de la querellante, es necesario confrontarla con la fecha del acto impugnado mediante el cual se procedió a su remoción y retiro del cargo de Asistente Parlamentario, en este sentido, este Órgano Jurisdiccional observa al folio nueve (09) del expediente judicial, Notificación de fecha cuatro (04) de enero de dos mil once (2011), mediante la cual la Dirección General de Desarrollo Humano del Órgano querellado, hizo del conocimiento de la querellante que a partir de la fecha antes indicada, fue removida y retirada del cargo ejercido, en virtud de la aprobación del Punto de Cuenta DGDH-DAP-DAL-0-338, de fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010); evidenciándose de este modo que al momento de la remoción y retiro de la parte actora, la hija contaba con cuatro (04) meses y veintitrés (23) días exactos, por lo tanto, a través del análisis esgrimido en el presente párrafo por este Juzgador, se concluye que la querellante se encontraba dentro del año de inamovilidad laboral que otorga la Ley Orgánica del Trabajo, en resguardo y protección de los derechos de las familias. Así se decide.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia Nro. 1481, del 04 de noviembre de 2009 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo De Gil), en referencia con la protección por fuero maternal lo siguiente:

(…Omissis…)

La sentencia parcialmente trascrita reitera, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza la protección integral a la mujer embarazada y que más allá de la protección a la mujer trabajadora constituye una protección para el hijo o hija menor. Asimismo, señala que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer embarazada por el término de un año a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso con el fin de evitar que se vea afectada por decisiones que comprometan su dignidad humana; por lo tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la Asamblea Nacional, transgredió deliberadamente los derechos y garantías constitucionales y legales que amparaban a la querellante por encontrarse en un período de inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, en el cual según la jurisprudencia, no podía ser removida, retirada, o trasladada, y en este sentido la Administración Pública debió proteger de forma integral la estabilidad de la mujer embarazada, la de la hija menor, y en consecuencia la estabilidad familiar.

En este aspecto, es fundamental citar lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2009-210, Expediente Nº AP42-O-2009-000002, de fecha 04 de mayo de 2009, con respecto a la circunstancia dada cuando la funcionaria pública amparada por fuero maternal, ostenta un cargo calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción:

(…) la condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez’.

Amén con el criterio anterior, este Juzgado advierte que si bien el cargo ejercido por la querellante denominado Asistente Parlamentario, según lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 27 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, en concordancia con lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, es calificado como un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, la protección que conlleva el fuero maternal estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, abarca a todas las mujeres trabajadoras independientemente del sector en el cual lleven a cabo sus funciones, ni las condiciones del cargo ostentado, y en esta dirección, el Órgano querellado no debió proceder a su remoción y retiro basándose para ello en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, pues la inamovilidad por fuero maternal tiene como fin garantizar la estabilidad económica y el bienestar del núcleo familiar durante los primeros meses del recién nacido, ya que, el Legislador tuvo en consideración al momento de la creación de la norma Constitucional que lo consagra, que son las primeras etapas de la vida las más cruciales en el desarrollo de las personas, y por ende de la sociedad.
En vista de los hechos analizados y la trasgresión de los derechos de la familia, este Juzgado en uso de sus facultades debe forzosa e inevitablemente declarar la nulidad del acto impugnado, y restituir el derecho lesionado de la accionante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que venía ejerciendo denominado Asistente Parlamentario de la Asamblea Nacional, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de un Órgano de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación; del mismo modo se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados la relación de empleo público que no amerite la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de enero de 2012, el Abogado Jesús Brito Arévalo, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:

Afirmó que “…el A quo luego de establecer que es un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, se aparta de dicha calificación, para declarar NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el punto de cuenta DAP-0-338, de fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez 2010 y notificado en fecha cuatro (49 de enero de dos mil once (2011), y ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Parlamentario o un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago integral de los salarios dejados de percibir y de otros conceptos en los términos señalados en la sentencia recurrida, lo cual por imperativo de la razón resulta incoherente dado que habiendo establecido que es un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, mal podría la ciudadana ROSSEMARY DEL VALLE ALLOCA LEON, ser reincorporada al cargo de Asistente Parlamentario de la Asamblea Nacional…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el lapso establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo referido a la inamovilidad por fueron maternal durante ek embarazo y por el periodo postnatal de un (1) año, ceso en el presente caso, tal como se evidencia del Acta de Nacimiento que cursa en autos donde consta que el alumbramiento tuvo lugar el día 13 de agosto de 2010, por lo que el supuesto periodo de inamovilidad de la accionante contado a partir del parto, feneció el 14 de agosto de 2011…”.

Señaló que, “…la reincorporación de la ciudadana ROSSEMARY DEL VALLO ALLOCA LEON, al cargo de Asistente Parlamentaria de la Asamblea Nacional, es a todas luces improcedente no sólo por ser un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción como se ha indicado, sino por haber cesado el supuesto periodo de inamovilidad de la accionante contado a partir del parto, y así pedimos respetuosamente sea declarado por esta honorable Corte…”.

Finalmente solicitó, “…se declare la nulidad de la sentencia pronunciada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2011…”.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de febrero de 2012, el Abogado Vinicio Ávila Rodríguez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rossemary Alloca León, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:

Afirmó que “…resulta peregrina y superficial la fundamentación de la parte querellada, ya que la representación judicial de la querellada olvida de forma intencional que la recurrida hizo un análisis jurídico cabal de la base legal y constitucional que ampara el fuero maternal en nuestro ordenamiento jurídico, particularmente en el sector público…”.

Señaló que, “…la recurrida, con fundamento directo en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y luego por remisión a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75 y 76, e incluso la aplicación del Régimen Laboral de protección a la maternidad previsto para las relaciones laborales de derecho privado (Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento) concluye que la legislación venezolana, en absoluto y cabal respeto de la maternidad y la familia, brinda SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA a toda madre trabajadora, la protección que otorga el fuero maternal, con la inamovilidad laboral derivada desde la concepción, y hasta un año después del nacimiento del hijo (a) dicha trabajadora…” (Mayúsculas del original).

Alegó que, “…la naturaleza de libre nombramiento y remoción de un cargo público, NO ENTRA EN CONTRADICCIÓN con la protección brindada por el fuero maternal, antes por el contrario, el fuero maternal, al responder a intereses sociales de suprema importancia, y reconocidos así por nuestra Carta Magna, se impone a dicha calificación…” (Mayúsculas del original).

Indicó que, “…para el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido mi mandante gozaba de la inamovilidad alegada, y que a pesar de ello, los efectos del acto administrativo surtieron efectos de manera inmediata y dichos efectos se han mantenido hasta el presente. El momento trascendente para determinar la legalidad o no del acto recurrido fue la fecha en que se produjo y surtió efecto, ya que en ese momento fue que se materializó la transgresión de los derechos legales y constitucionales de la ciudadana Rossemary Alloca…” (Negrillas del original).

Finalmente solicitó, “…se DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la querellada y se RATIFIQUE en todas sus partes la SENTENCIA RECURRIDA…” (Mayúsculas del original).

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de octubre de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:

En fecha 31 de marzo de 2011, fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Rossemary del Valle Alloca León, debidamente asistida por el Abogado Vinicio Ávila Rodríguez contra la Asamblea Nacional, a los fines de solicitar “…la nulidad del acto de remoción y retiro emanado de la Asamblea Nacional, con vigencia de fecha cuatro (04) de enero de dos mil once (2011), y en virtud de ello, se ordene mi reincorporación inmediata al cargo de Asistente Parlamentario o uno análogo dentro del Órgano, así como el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, desde el cuatro (04) de enero de dos mil once (2011), fecha en la cual devengaba un sueldo mensual de SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.798,98), hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, para lo cual solicitó la realización de una experticia complementaria del fallo…”.

Al respecto, el Juzgado A quo mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, declaró Con Lugar la querella interpuesta, señalando que “…el cargo de Asistente Parlamentario, según lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 27 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, en concordancia con lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, es calificado como un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, la protección que conlleva el fuero maternal estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, abarca a todas las mujeres trabajadoras independientemente del sector en el cual lleven a cabo sus funciones, ni las condiciones del cargo ostentado, (…) este Juzgado en uso de sus facultades debe forzosa e inevitablemente declarar la nulidad del acto impugnado…”. En consecuencia ordenó, “…su reincorporación al cargo que venía ejerciendo denominado Asistente Parlamentario de la Asamblea Nacional, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de un Órgano de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación…”.

En tal sentido, el Abogado Jesús Brito Arévalo, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República de Venezuela, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación “…el A quo luego de establecer que es un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, se aparta de dicha calificación, para declarar NULO el acto administrativo de remoción y retiro (…) y ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Parlamentario o un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago integral de los salarios dejados de percibir, lo cual por imperativo de la razón resulta incoherente dado que habiendo establecido que es un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, mal podría la ciudadana ROSSEMARY DEL VALLE ALLOCA LEON, ser reincorporada al cargo de Asistente Parlamentario de la Asamblea Nacional…” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, esta Corte observa que corre inserto al folio nueve (9) del presente expediente, el acto administrativo de fecha 4 de febrero de 2011, dictado por la Directora General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, mediante el cual notificó a la ciudadana Rossemary del Valle Alloca León de su “remoción y retiro” del cargo de Asistente Parlamentaria por ser considerada de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el numeral 2, del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional en concordancia con el literal “b” del artículo 1º de la Resolución de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional de fecha 7 de abril de 2003, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003.

Al respecto, esta Corte considera necesario realizar un análisis de la naturaleza jurídica de los funcionarios de la Asamblea Nacional y de los cargos que se ejercen dentro de la misma, a cuyos efectos se debe citar lo contenido en el artículo 2 de la Ley del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional del tenor siguiente:

“Los funcionarios al servicio de la Asamblea Nacional podrán ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios de carrera legislativa, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento por la autoridad competente, presten servicios remunerados y con carácter permanente en la Asamblea Nacional. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción quienes fueren nombrados por autoridad competente para ocupar cargos de alto nivel o de confianza y que puedan ser removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Estatuto. El presente Estatuto se aplicará a los funcionarios de carrera y, en cuanto sea procedente, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior emerge que, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, en tal sentido, esta Corte trae a colación el artículo 3 de la Ley del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, la cual establece cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción en los términos siguientes:

“Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción: 1. Quienes desempeñen cargos de alto nivel administrativo, tales como: a. Coordinadores de Gestión, b. Directores de Secretaría de la Presidencia y Vicepresidencias, c. Jefe de las Oficinas de Investigación y Asesoría, d. Directores de línea, e. Secretarios de las Comisiones Permanentes y de grupos parlamentarios regionales y estadales, f. Jefes de Servicios Autónomos, g. Jefes de División, h. Cualquier otro cargo que sea creado con jerarquía equivalente.2. Quienes ocupen cargos de confianza definidos como tales, mediante resolución de la Junta Directiva…”. (Resaltado de esta Corte).

Como bien puede observarse, el referido artículo establece cuáles son los cargos considerados de libre nombramiento y remoción otorgando un poder de discrecionalidad para que la Administración pueda catalogar los cargos como de confianza, ello así, la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, en virtud de la atribución que le confirió el numeral 2 del citado artículo dictó Resolución de fecha 7 de abril de 2003, publicada en Gaceta Oficial N° 37.668 el 9 de abril del mismo año, mediante la cual se declaró como cargos de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción los siguientes: a) El Asistente del Presidente de la Asamblea Nacional, b) los Asistentes de Diputados, c) los Asistentes de los Coordinadores de Gestión, d), los Asistentes y Adjuntos de los Jefes de las Oficinas de Investigación, e) los asistentes de los Directores de Línea, f) los Jefes de Oficina, g) los Jefes de Sección, h) cualquier otro cargo de igual jerarquía que los arriba mencionados e, i) los cargos cuyo desempeño requieren de un alto grado de confidencialidad.

Así pues, esta Corte observa que la ciudadana Rossemary del Valle Alloca León según se desprende de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo desempeñaba el cargo de Asistente Parlamentaria el cual se encuentra en franca consonancia con lo establecido en la referida Resolución mediante la cual se declaró como cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, aquel cargo desempeñado por la misma.

Ello así, en el presente caso se observa según se desprende de las actas del expediente judicial y administrativo que la querellante en primer lugar ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en segundo lugar, no consta que su nombramiento fuera precedido de un concurso el cual es uno de los requisito para ingresar a la carrera legislativa, siendo que efectivamente tal y como fue alegado por el Órgano querellado la recurrente desempeñaba un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, estima esta Corte tal como lo señaló el Juzgado A quo y como lo alegó el Abogado el Abogado Jesús Brito Arévalo, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República de Venezuela, en su escrito de fundamentación se trata de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

No obstante lo anterior, considera esta Corte oportuno analizar la protección que conlleva el fuero maternal estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, este Órgano Jurisdiccional observa que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende específicamente del folio ocho (8) Acta de Partida de Nacimiento de fecha 20 de agosto de 2010, correspondiente a la ciudadana Bárbara Zamira Gudiño Alloca, la cual fue debidamente presentada por ante la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia El Paraiso Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por el ciudadano Tulio Rafael Gudiño, quien se identificó como su padre e identificó a su madre a la hoy querellante. Asimismo, en la misma se dejó constancia que la recurrente dio a luz en fecha 13 de agosto de 2010.

En ese sentido, cabe destacar que la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela, tal como se ha señalado anteriormente.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como los permisos pre y post natales, así como la inamovilidad laboral de un (1) año a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.

Ahora bien, tal y como se ha venido señalando debe tenerse en cuenta que la protección a la maternidad a la cual se hace alusión como fundamento de la pretensión ejercida y el cual fue probado a los autos con la antes referida Partida de Nacimiento de fecha 20 de agosto de 2010, de la ciudadana Bárbara Zamira Gudiño Alloca, para lo cual se evidencia que el parto de la querellante se produjo el 13 de agosto de 2010, siendo que a partir de dicha fecha comenzaba a transcurrir el lapso de un (1) año de inamovilidad por estar amparada de conformidad con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que el verbo protección lleva en sí mismo un contenido que, al ser definido, implica tomar la defensa de algo, preservar, resguardar, cuidar los intereses jurídicos de un sujeto de derecho. Siendo ello así, la protección a la maternidad implica el conjunto de medidas que deben ser tomadas por el Estado para el resguardo de la vida del puerperio y por consiguiente el conjunto de posibilidades de resguardo a la cual debe tener derecho la mujer embarazada por ser esta el continente de la vida que se encuentra en gestación.

Así, considera esta Corte que la protección de la mujer embarazada implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, adaptándose a la presente causa, conlleva a esta Corte a considerar que la defensa de la vida del puerperio no se encuentra inmersa en la obligación de la administración de mantener a una funcionaria de confianza en el cargo que desempeña, si no en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de gravidez en que se encuentra.

En este sentido resulta necesario citar la sentencia Nº 1617, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Accidental, de fecha 10 de agosto de 2006 (caso: Gabriela Patiño Leal), en la cual se estableció lo siguiente:

“Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado.
En tal sentido, la Sala en ejercicio de la amplitud que tiene en materia cautelar, la cual, inclusive le permite apartarse de los términos en que la accionante solicita la protección, y visto que el acto cuestionado guarda relación con la designación de un nuevo juez en el cargo que anteriormente venía ocupando la accionante, lo cual involucra la presencia de derechos de terceros, esta Sala estima improcedente acordar la suspensión de efectos del acto impugnado; sin embargo, ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en razón de la aplicación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proceda a cumplir con los pagos dejados de percibir correspondientes al contrato celebrado para prestación de servicios como juez temporal, y mantenga su situación de percibir las remuneraciones futuras hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional. Así se decide”

De lo ut supra transcrito, se refleja claramente el verdadero sentido que sostiene la protección de un derecho constitucional, ello por cuanto resulta contrario a la justicia, la concepción de una solución determinada y rígida a la cual deba apegarse la jurisdicción para la defensa de una norma, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes el estudio de todas las posibilidades jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia a través del ejercicio del derecho.

Conforme a todo lo expuesto, considera esta Corte que por cuanto la ciudadana Rossemary del Vallo Alloca León, gozaba de fuero maternal de conformidad con lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae temporis en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Ahora bien, observa esta Corte que el Juzgado A quo en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, ordenó “…su reincorporación al cargo que venía ejerciendo denominado Asistente Parlamentario de la Asamblea Nacional, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de un Órgano de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación…”.

En virtud de ello, considera este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a lo antes expuesto, a los fines de mantener el estado de protección de la querellante en virtud de su situación de gravidez, más allá del aspecto laboral o en este caso funcionarial, manifestado a través del ejercicio del cargo que desempeñaba como Asistente Parlamentaria en la Asamblea Nacional, el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que para el momento en que el Juzgado A quo dictó la dicha decisión, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la recurrente amparada, habían cesado, en consecuencia, correspondía -en principio- el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir desde el momento en que comenzó el estado de inamovilidad de la querellante por razones de embarazo, esto es, 13 de agosto de 2010, hasta el último día de la misma en esa condición, siendo el mismo, en fecha 13 de agosto de 2011, no así como fuese acordado por el Juzgado de Instancia, la reincorporación de la ciudadana Rossemary del Valle Alloca León al cargo de Asistente Parlamentaria por cuanto, tal y como fue declarado por esta Corte en el presente fallo ut supra, el mismo se trata de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el numeral 2, del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional en concordancia con el literal “b” del artículo 1º de la Resolución de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional de fecha 7 de abril de 2003, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 37.668 de fecha 9 de abril de 2003.

En virtud de ello, observa esta Corte que en el caso sub iudice la recurrente en fecha 4 de enero de 2011, fue notificada de la remoción del cargo de Asistente Parlamentaria, esto es, cinco (5) meses después de haber comenzado el período de inamovilidad, por tanto le corresponde tal, el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la querellante que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el último día de inamovilidad laboral de la recurrente por razones de embarazo, esto es, desde el 4 de enero de 2011 hasta el 13 de agosto del mismo año. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de octubre de 2011, por la Abogada Lorena Beatriz Arciles Ynfante, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2011, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto y CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de octubre de 2011, por la Abogada Lorena Beatriz Arciles Ynfante, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSSEMARY DEL VALLE ALLOCA LEÓN, debidamente asistido por el Abogado Vinicio Ávila Rodríguez, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.

3.- CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2011-001421
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,