JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000485

En fecha 11 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 392-2013 de fecha 1º de abril de 2013, proveniente del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSELIS DEL CARMEN CASTILLO CARRERA, titular de la cédula de identidad Nº 5.704.698, debidamente asistida por el Abogado Alberto José Teriús Figuera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 12.545, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO SUCRE.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1º de abril de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2013, por el Abogado Alberto Teriús, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Roselis del Carmen Castillo Carrera, contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 5 de febrero de 2013, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 16 de abril de 2013, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa. En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 13 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 16 de abril de 2013, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 16 de abril de 2013, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 9 de mayo de 2013, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 22, 23, 24, 29 y 30 de abril de 2013; y los días 2, 6, 7, 8 y 9 de mayo de 2013, asimismo, dejó constancia que transcurrieron cinco (5) días correspondientes al termino de la distancia, correspondiente a los días 17, 18, 19, 20 y 21 de abril de 2013.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 24 de enero de 2011, se recibió en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Roselis del Carmen Castillo Carrera, debidamente asistida por el Abogado Alberto José Teriús Figuera, contra los Actos Administrativos de remoción y retiro contenidos en las Resoluciones Nros. DC-73-2010 DC-82-2010 de fechas 7 de octubre de 2010 y 8 de noviembre de 2010, respectivamente, dictados por la Contraloría General del estado Sucre.

Asimismo, en fecha 2 de junio de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, en virtud de la solicitud realizada por la parte actora en fecha 13 de junio de 2011, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Sucre.

En virtud de ello, en fecha 29 de junio de 2011 el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Sucre, recibió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Ahora bien, en fecha 7 de julio de 2011, Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del estado Sucre, dicto decisión por medio de la cual declaró: 1. su Competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; 2. Inadmisible por caduco la pretensión relativa a la nulidad del acto administrativo Nº DC-73-2010 de fecha 7 de octubre de 2010, contentivo de la remoción de la ciudadana Roselis del Carmen Castillo Carrera; 3. Admitió en cuanto a derecho se refiere la nulidad del acto administrativo Nº DC-82-2010 de fecha 8 de noviembre de 2010, contentivo del retiro de la querellante; 4. Negó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora.

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de enero de 2011, la ciudadana Roselis del Carmen Castillo Carrera, debidamente asistida por el Abogado Alberto José Teriús Figuera, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría General del estado Sucre, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Indicó que, “…ingrese a prestar sus servicios para la mencionada Contraloría en calidad de contratada para desempeñar el cargo de Auditor adscrito a la Dirección de Auditoria, desde el día 15 de enero de 1996…”.

Señaló que, “…fui ascendiendo a distintos cargos hasta llegar al cargo de Auditor IV adscrita a la Dirección de Control de los Poderes Públicos Estadales (…) en fecha 14 de octubre de 2010, fui notificada de la Resolución Nº DC-73-2010 de fecha 07 de octubre de 2010, mediante el cual se me remueve del cargo de Auditor IV, y se ordenó pasarme a situación de disponibilidad por el periodo (sic) de un (01) mes a partir de esa fecha de notificación…”.

Alegó que, “…en fecha 11 de noviembre de 2010, fui notificada de la Resolución Nº DC-82-2010, de fecha 08 de noviembre de 2010, mediante la cual se procedió a retirarme de la mencionada Contraloría…”.

Asimismo, fundamenta la presente demanda en los vicios de infracción del derecho a la carrera administrativa, falso supuesto de hecho y de derecho, motivación errada, tanto en la apreciación de los hechos como en la interpretación del derecho, afectación del derecho a la defensa y en la vulneración del debido proceso de derecho.

Finalmente solicitó, “…se declare la nulidad de la Resolución Nº DC-82-2010, de fecha 08 (sic) de noviembre de 2010…”. Asimismo, “…se me reponga en el cargo que ejercía, o de no ser posible, en un cargo de carrera similar, y se ordene el pago de las remuneraciones que he dejado de percibir y de los otros beneficios. Igualmente solicito (sic) medida cautelar para que se le reponga provisionalmente en el ejercicio del cargo de Auditor IV mientras dure el juicio…”.

-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 5 de febrero de 2013, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:

Que la presente demanda corresponde a la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nº DC-73-2010 de fecha siete (07) (sic) de octubre de 2010, donde se remueve del cargo de Auditor IV, a la ciudadana demandante, y Nº DC-82-2010, de fecha ocho (08) (sic) de noviembre del 2010, donde se procede al retiro de la mencionada ciudadana.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar si el acto de retiro de fecha ocho (08) (sic) de noviembre del 2010, fue dictado siguiendo el procedimiento establecido, resultado para ello necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

En este respecto es importante destacar que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción).

En este sentido, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincoporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera necesario esta sentenciadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

Ahora bien, tal y como se evidencia la ciudadana Roselis Castillo, era una funcionaria de carrera, pues, ingreso a la administración publica Regional en fecha 15 de enero de 1996, en el cargo de Auditor, quien ocupaba un cargo de confianza, debido a las funciones inherentes al mismo, pues de la revisión de los antecedentes del caso y se constata que la ciudadana efectivamente ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Ello así, pasa este Tribunal a revisar si se realizaron las gestiones para su reubicación en la administración, de lo cual se observa
Que en mediante los oficios Nº DC-565-2010, Nº DC-566-2010, Nº DC-567-2010, Nº DC-568-2010, de fecha 13 de octubre 2010, dirigidos a la Directora Ejecutiva de Recursos Humanos de FUNDACITE, Director de Personal de la Gobernación del estado Sucre, Coordinador de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Sucre, Jeja del Departamento de Talento Humano de FODAPEMI, respectivamente, en los cuales la Contraloría General del estado Sucre, realizó los tramites correspondientes, a los fines de la reubicación de la hoy querellante, y evidenciándose, que las mismas fueron infructuosas, en razón de ello, resulta forzoso para quien suscribe declarar que el acto administrativo mediante el cual fue retirada la recurrente es válido. Y así se declara.-

Por consiguiente este Tribunal conociendo del fondo del presente asunto declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Roselis Castillo contra la Contraloría General del estado Sucre, Así se decide.”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.


Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2013, contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 16 de abril de 2013, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 9 de mayo de 2013, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 22, 23, 24, 29 y 30 de abril de 2013; y los días 2, 6, 7, 8 y 9 de mayo de 2013, asimismo, dejó constancia que transcurrieron cinco (5) días correspondientes al término de la distancia, correspondiente a los días 17, 18, 19, 20 y 21 de abril de 2013.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2013, por el Abogado Alberto Teriús, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Roselis del Carmen Castillo Carrera. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alberto Teriús, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ROSELIS DEL CARMEN CASTILLO CARRERA, contra el fallo dictado en fecha 5 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO SUCRE.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Remítase el expediente al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,



MARISOL MARÍN R.

El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000485
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,