TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000039
En fecha 13 de mayo de 2013, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado relacionado con el expediente Nº AP42-G-2012-000540, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana DILCIA MILEO DE RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 2.910.877, debidamente asistida por el Abogado Antonio Canova González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.088, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 8 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte oyó en un solo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de enero de 2013, por el Abogado Luis Alfonso Herrera Orellana, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, contra el auto de fecha 17 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, que negó la admisión del perito testigo promovido por la parte actora.
En fecha 14 de mayo de 2013, esta Corte designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el cuaderno separado para que dictara la decisión correspondiente, cuyo cumplimiento tuvo lugar en la misma fecha.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
En fecha 26 de abril de 2012, la ciudadana Dilcia Mileo de Rivas, debidamente asistida por el Abogado Antonio Canova González, presentó demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las consideraciones siguiente:
Que “(…) [mediante] el acto de fecha 2º de noviembre de 2011, (…) se confirmó el Auto Decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011, (…) que [le] declaró la responsabilidad administrativa y [le] impuso una sanción de multa de Ocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis Bolívares Fuertes con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. F.8.466,75) (…) en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal], llevado a cabo con motivo de ‘presuntos hechos irregulares evidenciados del Informe de Resultados de la Auditoría Financiera practicada por la Dirección de Control de la Administración Central’ de la Contraloría Municipal de Chacao a la Dirección de Administración y Servicios de la Alcaldía de ese Municipio… ” (Corchetes de este Juzgado).
Solicitó que “…en forma previa se declare la suspensión provisional de los efectos de los actos impugnados, mientras dure el presente juicio de nulidad…”.
Que, el hecho originador del procedimiento administrativo que se instauró en su contra, tenía que ver con el supuesto hecho relacionado con las autorizaciones de “…dos traspasos de fondos desde las Cuentas Corrientes Nº 0102-0552-25-0000001957 recursos del FIDES (sic) Alcaldía del Municipio Chacao, y Nº 0102-0552-29-0000001504 recursos del LAFE (sic) Alcaldía del Municipio Chacao, respectivamente, cada uno por un monto de Tres (sic) Mil (sic) Millones (sic) de Bolívares (sic) (Bs. 3.000.000.000,00), en la actualidad equivalente a Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00), hacia la Cuenta de Ahorros Nº 0102-0552-21-0100000011, Ingresos Alcaldía del Municipio Chacao, cuentas estas mantenidas en el Banco de Venezuela…” (Mayúsculas de la cita).
Que, la Oficina de Determinación de Responsabilidades, alegó que la recurrente “…dispuso de unos recursos que por su naturaleza estaban calificados como fondos especiales…” y que la misma, “…no se encontraba facultada para autorizar los mencionados traspasos de fondos entre cuentas bancarias’ (…)”.
Que, “…todas estas imputaciones las formuló la Oficina de Determinación de Responsabilidades en dos actos, así: el primero fue el auto de inicio del procedimiento de fecha 23 de marzo de 2011, el cual fue revocado por auto de fecha 02 de mayo de 2011 y en el que se ordenó la reposición del procedimiento al estado de dictar un nuevo auto de inicio (…) aún cuando (…) lo que correspondía era proceder a la evacuación de las pruebas indicadas y la realización de dicho acto público. Y el segundo, es decir el nuevo auto de inicio, de fecha 30 de mayo de 2011…”.
Que “…estas irregulares revocatoria y reposición, además permitieron a la Oficina de Determinación de Responsabilidades agravar las imputaciones…”.
Que, “…desestimada como fue [su] solicitud de que se decretara la nulidad de las referidas revocatoria y reposición, el procedimiento administrativo continuó su curso, pero incurriéndose en graves violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, representadas, básicamente por la emisión de pronunciamientos de fondo anticipados y por el hecho de que inadmitieran sin fundamentos válidos importantes medios de prueba documentales, periciales y de informes indicados…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…finalmente, realizado en fecha 19 de agosto de 2011 el acto oral y público (…) expus[o] sus argumentos de defensa que lamentablemente no fueron considerados por la Oficina de Determinación de Responsabilidades…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…fue así como se produjeron, entonces, la decisión de primer grado que en fecha 20 de septiembre de 2011 [le] declaró la responsabilidad administrativa y [le] impuso la multa arriba señalada; y la decisión confirmatoria de esa decisión, de fecha 1º de noviembre de 2011; que son los actos que estoy recurriendo y cuya nulidad [viene] a solicitar…” (Corchetes de esta Corte).
Que, el acto recurrido se encuentra viciado de “(…) uso abusivo de la potestad de autotutela al revocar el primigenio auto de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades de fecha 23 de marzo de 2011 (…)”, asimismo la referida ciudadana manifestó que fue víctima de la violación de los principios de globalidad de la decisión, de la proporcionalidad y presunción de inocencia. Adicionalmente agregó, que el acto administrativo recurrido incurrió en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado como el falso supuesto de derecho.
Solicitó, se decrete medida cautelar de suspensión de efectos, a los fines de evitar perjuicios irreparables que se pudiesen suscitar, en caso de continuar surtiendo efecto el acto recurrido.
Por último, peticionó que este “…Tribunal admita el presente recurso, lo tramite oportunamente, acuerda la medida cautelar solicitada, lo declare con lugar y, consecuentemente, anule en todas sus partes tanto la decisión confirmatoria de fecha 1º de noviembre de 2011, como el Auto Decisorio de fecha 20 de septiembre de 2011…”.
-II-
DEL AUTO APELADO

En fecha 17 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció sobre el escrito de pruebas promovido por la parte recurrente, negando la admisión del perito testigo en los términos siguientes:
“En el Capítulo Único denominado ‘PRUEBA DE PERITO TESTIGO’, el apoderado judicial de la parte recurrente promovió la testimonial del ciudadano Profesor universitario y experto en Derecho de la Hacienda Pública y Financiero en general doctor Manuel Rachadell Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 2.678.077. Asimismo, manifestaron que ‘El objeto de esta prueba pericial es demostrar ante esta Corte Primera (i) que no hubo, como lo afirma la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, acto de disposición alguna respecto de los recursos provenientes de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales y de la Ley del FIDES por parte de mi representada, ya que traspasar no es técnica ni legalmente disponer, (ii) que luego de la promulgación de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y del Reglamento de dicha ley (sic) sobre Tesorería, la interpretación que corresponde dar a la Publicación 21 Instrucciones y Modelos Sobre la Contabilidad Fiscal de los Municipios, y que es en la práctica la que dan los órganos de administración de recursos y de control fiscal, no puede impedir los movimientos financieros entre cuentas de un mismo ente público territorial hechos como medidas administrativas con el fin de para (sic) maximizar el flujo de caja, por ser ello incompatible con el beneficio financiero del Municipio; y (iii) que en Venezuela tiene vigencia y se aplican con base en la vigente legislación y reglamentación en materia de control fiscal los principios de maximización del flujo de caja y de la cuenta única del tesoro’.

Ahora bien, en fecha 10 de diciembre de 2012, la abogada Nuris Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.515, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de oposición a la prueba de perito-testigo promovida por la parte recurrente, alegando a lo siguiente:

‘…no puede dejar de observar esta representación la impertinencia de la referida prueba, pues los particulares sobre los cuales versa la misma y que pretenden hacer valer la representación de la accionante, se circunscriben estrictamente al ámbito del Derecho.

(…)

Siendo ello así, resulta evidente que el objeto de la referida prueba no es el de demostrar o desvirtuar los hechos sobre los cuales versa el presente proceso y por los cuales se determinó la responsabilidad de la hoy recurrente, tales como la autorización del traspaso de fondos entre cuentas bancarias; por el contrario, se pretende indicar a esta Corte la normativa legal aplicable o no, al presente caso.

Lo anterior, contraviene a todos luces (sic) principio IURA NOVIT CURIA, que literalmente significa: (…)

Establecido esto, mal podría pretender la parte recurrente demostrar con un perito testigo la vigencia o aplicabilidad de ninguna norma jurídica al caso bajo autos, en este caso emanada de la Contraloría General de la República, y que a la fecha no ha sido derogada por ninguna otra; así como tampoco, resulta procedente demostrar mediante la prueba en comento, la aplicabilidad o no de principios del derecho’. (Mayúsculas del original).

Visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante y la oposición efectuada por la parte demandada, este Juzgado de Sustanciación no admite la prueba de perito testigo, ya que tal como lo ha señalado reiteradamente nuestro Máximo Tribunal, de conformidad con el aforismo Iura Novit Curia, el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex oficio.

Visto el anterior pronunciamiento, este Juzgado ordena notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio y anéxese copia certificada del auto de admisión de la prueba promovida” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, se observa que dentro del ámbito de competencia de este Órgano Colegiado, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las actuaciones y decisiones dictadas por su correspondiente Juzgado de Sustanciación, en virtud de lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (aplicable en forma supletoria por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo), que reza lo siguiente:

“Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación”.
Ello así, por cuanto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con relación a las apelaciones que se realicen contra las actuaciones dictadas por su Juzgado de Sustanciación y, en virtud que esta Instancia Jurisdiccional está constituida como un Órgano Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente la precitada disposición.
En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación sometido a su conocimiento relacionado con el contenido del auto de fecha 17 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, que inadmitió la prueba de perito testigo promovida por la parte recurrente. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, esta Corte pasa de seguidas a emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación incoado por la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, que inadmitió la prueba del perito testigo, al respecto observa:
Que, con ocasión de la celebración de la audiencia oral de juicio, se recibió el escrito de promoción de pruebas presentado por el Abogado Antonio Canova González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Dilcia Mileo de Rivas, quien en el Capítulo Único denominado “PRUEBA DE PERITO TESTIGO”, promovió la testimonial del ciudadano Profesor universitario y experto en Derecho de la Hacienda Pública y Financiero en general doctor Manuel Rachadell Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 2.678.077.
Al respecto, se evidencia que el objeto de dicha prueba era demostrar “(i) que no hubo, como lo afirma la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, acto de disposición alguna respecto de los recursos provenientes de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales y de la Ley del FIDES (sic) por parte de mi representada, ya que traspasar no es técnica ni legalmente disponer, (ii) que luego de la promulgación de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y del Reglamento de dicha ley (sic) sobre Tesorería, la interpretación que corresponde dar a la Publicación 21 Instrucciones y Modelos Sobre la Contabilidad Fiscal de los Municipios, y que es en la práctica la que dan los órganos de administración de recursos y de control fiscal, no puede impedir los movimientos financieros entre cuentas de un mismo ente público territorial hechos como medidas administrativas con el fin de para (sic) maximizar el flujo de caja, por ser ello incompatible con el beneficio financiero del Municipio; y (iii) que en Venezuela tiene vigencia y se aplican con base en la vigente legislación y reglamentación en materia de control fiscal los principios de maximización del flujo de caja y de la cuenta única del tesoro” (Mayúsculas de la cita).
Delimitado lo anterior, cabe indicar que mediante la prueba del perito testigo o testigo experto, se pretende que el llamado a juicio como testigo, deponga de la misma forma que un testigo ordinario, sobre las características de los hechos litigiosos, estándole permitido inclusive, emitir juicios de valoración conforme a los especiales conocimientos que posee en una determinada materia. Asimismo, es de advertir que, aún cuando tal prueba ha sido concebida como un medio distinto del testimonio, sucede que en virtud de sus múltiples similitudes, le son aplicables las normas adjetivas dictadas para regular la prueba testimonial; así por ejemplo, será procedente la aplicación de las reglas de promoción del señalado medio, sin necesidad que medie una designación y posterior aceptación y juramentación por parte del perito testigo, en atención a que éste no va a desempeñar un cargo judicial.
En el mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 6.140 de fecha 9 de noviembre de 2005 (caso: Venecia Neptun Towing Offshore and Salvage C.A.), estableció con relación a la prueba de testigo experto, lo siguiente:
“…suele señalarse que dicha prueba de perito-testigo se diferencia del denominado testigo calificado, sub-tipo de la prueba testimonial, por cuanto al perito-testigo si bien le es dado declarar sobre hechos que percibió en el momento en que se verificaron, tal como sucede respecto del testigo ordinario, debido a que posee conocimientos especializados en una determinada área o materia, lo dicho por él en juicio encuentra mayor peso probatorio que el de un simple testigo. En tal sentido, agrega la doctrina que mientras el testigo calificado nunca será considerado como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado.

Ello así, resultará cualidad fundamental para calificar como perito-testigo, poseer los conocimientos especializados en una determinada área del saber, pudiendo promoverse dicho medio de prueba para comprobar los mismos hechos susceptibles de conocerse por medio de un dictamen pericial, en atención a las particulares características de dicha prueba, las cuales han llevado a catalogarla como ‘un híbrido de experticia con testimonio’.

Derivado de las consideraciones precedentes, y aun cuando tal prueba ha sido concebida como un medio distinto del testimonio, sucede que en virtud de sus múltiples similitudes, le son aplicables las normas adjetivas dictadas para regular la prueba testimonial; así por ejemplo, será procedente la aplicación de las reglas de promoción del señalado medio, sin necesidad de que medie una designación y posterior aceptación y juramentación por parte del perito-testigo, en atención a que éste no va a desempeñar un cargo judicial. Resultarán asimismo aplicables, la tacha como testigo y no la recusación como experto, siendo lo procedente para su evacuación la declaración oral sujeta a repregunta conforme a las normas de control del testigo, no pudiendo solicitarse la aclaratoria o ampliación propias del dictamen pericial”.

Asimismo, el autor Jesús Eduardo Cabrera Romero señaló en cuanto al testigo experto que el mismo “(…) opina e infiere sobre hechos y que depone de acuerdo a lo que las partes le hayan encomendado. No se trata de una persona experta que conoce los hechos del juicio por haberlos percibido, caso en que es un testigo, se trata más bien de una persona a quien las partes le piden que estudie los hechos que emanan de las pruebas y que se trae al proceso para que opine sobre ellas, incluyendo las otras pericias que cursan en autos; o que en base a las probanzas que se ponen de manifiesto, infiera hechos o hipótesis: o aporte máximas de experiencia técnicas, a fin de que se puedan valorar mejor las pruebas del juicio. Se trata de peritos privados (…). Claro está, que ellos van a ser promovidos por las parte favorecidas por ese testimonio, y repreguntados por quien quiere aclarar, invalidar o destruir lo declarado por estos (…)” (Vid. Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Tomo II, Editorial Jurídica Alva.1989, pp. 52 y 53).
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la parte actora promovió un perito testigo, especialista en Derecho de la Hacienda Pública y Financiera, con la finalidad que éste pudiera deponer sobre sus conocimientos jurídicos en la materia antes señalada y dar su opinión profesional respecto al caso que nos atañe.
En ese sentido, al analizarse la idoneidad de este medio probatorio con respecto al objeto de la prueba o de lo que se quiere probar, se llega a la conclusión que no es idóneo o conducente, porque no guarda relación alguna entre lo que es el medio probatorio en sí, la finalidad de éste y lo permitido por la Ley, es decir, que a juicio de esta Instancia Jurisdiccional el perito testigo o testigo experto promovido, no será capaz de conducir hechos al proceso, sino aspectos jurídicos en materia de Hacienda Pública y Financiera, que en definitiva no es medio de prueba alguno, sino que se corresponde con el principio denominado iura novit curia.
De acuerdo con el principio iura novit curia se entiende que, 1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas; 2) Los Jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes y 3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que, aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes, sin que por ello se viole el principio que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510).
De hecho, el referido principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).
De manera tal, que dado que la parte actora pretende por medio del perito testigo, probar aspectos jurídicos relacionados con el caso bajo estudio en materia de Hacienda Pública y Financiera y siendo que, el derecho no es objeto de prueba, esta Corte estima que la prueba promovida resulta a todas luces INADMISIBLE por INCONDUCENTE, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
Con mérito de lo anterior, dado que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, negó su admisión como era lo correcto, señalando que el objeto probatorio se correspondía con el principio iura noviv curia, sin indicar que el mismo igualmente encuadraba dentro de uno de los supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 84 eiusdem, es por lo que esta Corte encuentra forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte recurrente y CONFIRMAR con REFORMA el auto apelado. Así se declara.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 17 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, que negó la admisión de la prueba del perito testigo promovida por el por el Abogado Antonio Canova González, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana DILCIA MILEO DE RIVAS, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. CONFIRMA con REFORMA el auto apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada en el expediente Nº AP42-G-2012-0000540, así como en el presente cuaderno separado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2013-000039
MMR/

En fecha____________________________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,