JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000815
En fecha 12 de Septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 5872012 emanado del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda incoada por los Abogados Herman A. Bautista Romero y Rolando Javier Hernández Crespo, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado Nos. 47.335 y 68.704, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., antes denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A. (Vencemos S.A.C.A.) inscrita inicialmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 23 de septiembre de 1943, bajo el Nº 3.249, modificados y refundidos sus Estatutos Sociales mediante documentos inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 17 de mayo 2000, bajo el Nº 41, Tomo 114-A-Sgdo., la cual en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Cemex de Venezuela S.A.C.A. celebrada el 30 de septiembre de 2005, bajo el Nº 57, Tomo 193-A-Sdo., acordó absorber por fusión a la Sociedad Mercantil C.A. Vencemos, (antes denominada C.A. VENCEMOS PERTIGALETE), Sociedad Mercantil que estuviera inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de Octubre de 1988, bajo el Nº 26, Tomo 14-A, cambiada su denominación a la actual según se evidencia de Acta de Asamblea de Accionistas de C.A. Vencemos Pertigalete, celebrada el 8 de septiembre de 1997, bajo el Nº 43, Tomo 236-A, en la empresas C.A. VENCEMOS LARA , C.A., VENCEMOS MARA Y CEMENTOS GUAYANA S.A; contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Tal remisión obedeció a la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2012, por el referido Órgano Jurisdiccional, en la que se declaró incompetente para conocer de la causa, declinando su conocimiento a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 18 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA; a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 22 de noviembre de 2012, esta Corte dictó la decisión Nº 2012-1953, mediante la cual ordenó notificar a la parte actora, para que en el lapso de 10 días de despacho contados a partir de que constara en autos su notificación, manifestara su interés en la admisión y consecución del presente juicio, con la advertencia expresa que, en caso de no hacerlo, se declararía la extinción de la causa por pérdida del interés procesal.
Librada la boleta correspondiente, la notificación no pudo ser practicada de forma efectiva, conforme dejó constancia el Alguacil de esta Corte en fecha 25 de febrero de 2013.
En fecha 13 de febrero de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a Cemex Venezuela S.A.C.A., para ser fijada en la cartelera del este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de febrero de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte, la boleta librada de conformidad con el auto del día 13 de ese mismo mes y año.
En fecha 19 de marzo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del término señalado en la boleta fijada en la cartelera de esta Corte en fecha 26 de febrero de 2013.
En fecha 6 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la sentencia correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 25 de mayo de 2009, la Representación Judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en los siguientes términos:
Señalaron que accionaban en contra del Acta de Fiscalización y la Resolución Nº 0123, de fecha 1 de abril de 2009, notificada efectivamente en fecha 17 de abril de 2009.
Señaló que en fecha 29 de diciembre de 2008, una funcionaria adscrita a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se presentó sin autorización expresa emanada de dicho organismo, únicamente identificada con una credencial, procedió al levantamiento del Acta de Fiscalización, a los fines de verificar si se había cumplido con las obligaciones correspondientes al Fondo Mutual Habitacional, según lo previsto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066, de fecha 30 de octubre de 2000, en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005 y en el artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008.
Que, la referida acta imputó incumplimiento a la modificación de la base de cálculo, incumplimiento ocasional conforme a relaciones anexas a la referida Acta de Fiscalización en cuanto a los depósitos del uno por ciento (1%) (retención) y dos por ciento (2%) (aporte) en la entidad financiera donde mantienen la cuenta del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, incumplimiento al no efectuar el descuento y aporte sobre los conceptos de vacaciones y utilidades fraccionadas, incumplimiento al no indicar el nombre de la institución bancaria.
Que, dado que no consideró ajustados a derecho los reparos hechos por la fiscalización en el Acta de Fiscalización, de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, procedió a presentar los alegatos en base a los cuales formula sus descargos ante los reparos señalados en el Acta de Fiscalización, en fecha 27 de febrero de 2009, aduciendo incompetencia de la funcionaria que suscribió el acta de fiscalización, ausencia total de procedimiento, violación al principio de irretroactividad de la Ley y falso supuesto de hecho.
Señaló que ante estos descargos, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, procedió a emitir Resolución de la cual se recurre, notificada en fecha 17 de abril de 2009, la cual -a decir- del recurrente confundió la oportunidad procesal para presentar los descargos dentro del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario con un Recurso de Reconsideración, calificó el Acta Fiscal levantada como un acta de mero trámite y a decir de la parte actora, sin mayores técnicas ni motivación le notificó que la deuda por diferencias no depositadas al mes de Diciembre de 2008 asciende a diez millones seiscientos cuarenta y cinco mil cuarenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 10.645.043,00).
Que, de igual forma los rendimientos que debían generar al mes de febrero de 2009, ascienden a tres millones trescientos catorce mil ciento cuarenta y nueve bolívares con setenta y siete céntimos (3.314.149,77), por último declara inadmisible el recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 29 de diciembre 2008.
Denunciaron que, el acto impugnado adolece de vicios que acarrean su nulidad tales como falso supuesto de derecho al apreciar y determinar la naturaleza jurídica de la contribución Especial al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, errando en el salario tomado como base de cálculo, adujo a su favor la prescripción de los ejercicios correspondientes a los años 2003 y 2004, incompetencia de la funcionaria que realizó la Fiscalización y levantó el Acta correspondiente, ausencia total de motivación, violación al principio de irretroactividad de la ley.
Finalmente, pidió la nulidad del acto y la suspensión cautelar de este.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, se observa:
Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2012, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaró incompetente para conocer de la demanda de nulidad contenida en autos y declinó su competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, ante dicha declinatoria debe precisarse que, en acatamiento al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la decisión Nº 1771/2011; la Sala Político Administrativo de ese Máximo Tribunal cambió el criterio sostenido hasta entonces respecto de la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), bajo el cual se calificaba a los aportes del mismo como contribuciones de naturaleza parafiscal, por lo que las acciones provenientes de asuntos relacionados con el mismo, eran tramitadas y decididas por el Juez Contencioso Tributario.
Ello así, se observa que dicha calificación cambió a partir del fallo 1771/2011 emanado de la Sala Constitucional y el fallo 7389/2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los que se determinó que la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se corresponde con el de un servicio público, dadas sus diferencias con los elementos conceptuales que definen a las contribuciones parafiscales y muy especialmente por estar involucrada una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
Partiendo de dicho cambio de criterio, se precisó que “…la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve…” y en virtud de ello estableció que la competencia para conocer de estos casos recae sobre las Cortes de lo Contencioso Administrativo (Sentencia 7.389 del 21 de junio de 2012, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Visto lo anterior, en acatamiento a los criterios jurisprudenciales referidos, esta Corte acepta la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, se pasa a analizar la presente causa y al respecto, se observa lo siguiente:
Se evidencia de la revisión de las actas procesales que, una vez interpuesto el recurso de nulidad que aquí ocupa, en fecha 25 de mayo de 2009, se dio inicio a la sustanciación del asunto.
Así, conforme a las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual, dio entrada al expediente de conformidad con el artículo 267 del referido Código, ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, del Contralor General de la República, Fiscal General de la República y Banco Nacional de Vivienda y Hábitat del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en el entendido que, al quinto día de despacho siguiente a la consignación de la última de las notificaciones ordenadas y transcurrido el lapso previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, procedería a emitir pronunciamiento sobre la admisión de la causa. Igualmente requirió el expediente administrativo al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario. Conforme al auto antes referido, se libraron las notificaciones ordenadas en el mismo en fecha 5 de junio de 2009.
Posteriormente, se consignaron las notificaciones correspondientes al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a la Contraloría General de la República y a la Fiscal General de la República, la última de ellas en fecha 12 de agosto de 2009, si que se hubiere efectuado ningún acto por parte de la recurrente, con el objeto de lograr la práctica de la notificación restante (la dirigida a la Procuraduría General de la República), para que luego de ello, se emitiera pronunciamiento respecto de la admisión de la causa, ni ningún otro acto de sustanciación, hasta que mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2012, el Tribunal Superior Séptimo de lo contencioso Tributario de la Región Capital, se declaró Incompetente para conocer del asunto y remitió el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por tales razones, esta Corte, luego de haber recibido el expediente en virtud de la declinatoria efectuada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en fecha 22 de noviembre de 2012, mediante la cual ordenó notificar al accionante a los fines que, en el lapso de diez días de despacho contados a partir de la notificación correspondiente, procediera a manifestar su interés en la prosecución de la presente causa.
Librada la boleta respectiva y practicada la notificación de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, transcurrió el lapso otorgado sin que la parte accionante hubiere comparecido a manifestar su interés procesal en que se produjera pronunciamiento sobre la admisión de la causa y de ser el caso, se diera continuación al juicio.
Ello así, a juicio de esta Corte se evidencia la falta del interés en la tramitación de la controversia planteada por la parte recurrente; figura analizada en repetidas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así puede referirse lo expresado en sentencia Nro. 1.886 de fecha 16 de octubre de 2007 (caso: Loterías del Centro VP, S.A.), en la cual se estableció lo siguiente:
“Así las cosas, se advierte que esta Sala, en sentencia nº (sic) 870/2007 del 8 de mayo, con respecto a las consecuencias procesales de la inactividad de las partes, analizó las figuras de la perención y el abandono del trámite, y estableció que:
'…la pérdida del interés durante la tramitación de un proceso, puede ocurrir aun antes de ser admitida la causa, cuando interpuesta la demanda, solicitud o querella, el demandante no insta al órgano jurisdiccional para que dé el trámite respectivo, dejando transcurrir un tiempo suficiente, el cual en muchas oportunidades resulta prolongado e indefinido, actitud que denota negligencia, y hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés en obtener una solución al caso planteado y se administre la justicia que ha clamado al momento de interponer la demanda.
Dentro de este contexto, la Sala considera conveniente traer a colación el dispositivo del artículo 253 del Texto Fundamental: ‘La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas...’ y, como tal, la función jurisdiccional se activa a instancia de los ciudadanos, y el deber correlativo del Estado –a través de los órganos jurisdiccionales- es impartirla por autoridad de la ley.
En efecto, si una demanda, solicitud o querella no ha sido admitida dentro del lapso previsto en la ley, y transcurre un lapso de un año o mayor a éste –para equipararlo al de la perención, previsto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil- para cualquier demanda –excepto en materia de amparo constitucional, el cual es de seis (6) meses- lo pertinente es que el juzgador, de oficio, declare la pérdida del interés procesal'…” (Resaltado de esta Corte).
De igual modo, la referida Sala en sentencia Nro. 793, de fecha 16 de junio de 2009 (caso: Zoraida Margarita Guevara Marcano), con motivo de un recurso de colisión de normas, también se expresó en relación a dicho asunto, y ratificó lo indicado en sentencia N° 2673 del 14 de diciembre de 2001 (caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.), expresando:
“En tal sentido, tomando en cuenta la circunstancia de que el interés procesal subyace en la pretensión inicial del actor y debe subsistir en el curso del proceso, la Sala consideró que la inactividad que denota desinterés procesal, el cual se manifiesta por la falta de aspiración en que se le sentencie, surgía en dos oportunidades procesales:
a) Cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.
b) Cuando la causa se paraliza en estado de sentencia, lo cual no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido…” (Resaltado de esta Corte).
De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, se evidencia que la declaratoria de la pérdida del interés en etapa de admisión del recurso o acción, se verifica en aquellos casos en los que habiéndose ejercido la demanda, el Juez no se haya pronunciado acerca de su tramitación, admitiéndola o negándola y la recurrente o accionante, no inste al Tribunal a dictar el pronunciamiento respectivo, para su admisión conllevando ello a deducir la falta de interés por parte del recurrente en que se le administre justicia, en virtud del transcurso del tiempo equivalente o mayor al lapso de perención (1 año), en el cual no se haya solicitado el respectivo pronunciamiento.
En consecuencia, esta Corte considera que al encontrarse la presente causa en el supuesto en referencia, vale decir, observándose la ausencia de interés de la parte recurrente en que se dé el trámite respectivo a la controversia planteada, para que se emita pronunciamiento sobre su admisión y de ser el caso se continuara con la sustanciación de la causa, resulta claro que se produce la PÉRDIDA DEL INTERÉS, y en consecuencia de ello, la declaratoria de EXTINCIÓN DEL PROCESO. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. ACEPTA SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Herman A. Bautista Romero y Rolando Javier Hernández Crespo, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado Nos. 47.335 y 68.704, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2. EXTINGUIDO EL PROCESO POR LA PÉRDIDA DEL INTERÉS en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2012-000815
MEM/
|
