JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2003-000138
En fecha 27 de mayo de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 03-516, de fecha 14 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ REINALDO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 8.944.803, asistido por la Abogada Indira Lameda Aguilar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 45.191, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en fecha 14 de mayo de 2003, en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de mayo de 2003, por el Abogado Carlos Carrasco inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.061, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del estado Bolívar, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2003, por el referido Juzgado, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 17 de junio de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización de la apelación presentado por el Abogado Carlos Carrasco, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del estado Bolívar.
En fecha 26 de junio de 2003, comenzó la relación de la causa.
En fecha 10 de julio de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 del mismo mes y año.
En fecha 23 de julio de 2003, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes.
En fecha 19 de agosto de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes, presentado por la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente.
En esa misma fecha, siendo la oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, se dejo constancia que la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, presentó su respectivo escrito en esta misma fecha. Esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 1º de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de marzo de 2005, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Abogado Rafael Ortiz Ortiz, quedando esta Corte constituida de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente y Rafael Ortiz Ortiz, Juez.
En fecha 20 de abril de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose su continuación previa notificación del ciudadano Juez Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y el Síndico Procurador del estado Bolívar. Finalmente, se reasignó la Ponencia a la Jueza Trina Omaira Zurita.
Visto el auto dictado por esta Corte en esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Juez Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y al Síndico Procurador del estado Bolívar.
En fecha 10 de mayo de 2005, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Juez Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el día 29 de abril de 2005.
En fecha 21 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual ratificó la solicitud de abocamiento en la presente causa y solicitó se dictare sentencia.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte eligió su Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 29 de noviembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 12 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el oficio Nº 1297-05 de fecha 31 de octubre de 2005, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 20 de abril de 2005.
En fecha 24 de enero de 2006, se reanudó la presente causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se reasignó la ponencia al Juez Javier Sánchez Rodríguez y se ordenó agregar a las actas las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 20 de abril de 2005.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 30 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se realizara cómputo de los días de despacho transcurridos desde la última notificación practicada a los ciudadanos Síndico Procurador Municipal, al Contralor Municipal y al Alcalde de Caroní y se dictara sentencia.
En fecha 23 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se declarara la perención de la presente causa.
En fecha 28 de febrero de 2007, revisadas las actas procesales que conforman la presente expediente, esta Corte observó que en fecha 19 de agosto de 2003, se dictó auto mediante el cual se dijo “Vistos”, razón por la cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Javier Sánchez Rodríguez, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 31 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó la perención de instancia y se declarara firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 18 de diciembre de 2008, ésta quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez; Juez Vicepresidente, y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa y dictara sentencia.
En fecha 3 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la misma en el estado en que se encontraba, razón por la cual, se acordó notificar a la parte recurrida. Ahora bien, por cuanto la misma se encontraba domiciliada en el estado Bolívar, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a los ciudadanos Contralor del Municipio Caroní del estado Bolívar y al Síndico Procurador del Municipio Caroní del estado Carabobo, con la advertencia que una vez constara en autos las referidas notificaciones y transcurridos los ocho (8) días continuos que se conceden como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos como fueren los lapsos fijados, se ordenaría por auto expreso y separado, pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificaciones correspondientes.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se recibió del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el oficio Nº 0580-2009 de fecha 16 de octubre de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión Nº 82-2009, librada por esta Corte en fecha 3 de marzo de 2009.
En fecha 30 de noviembre de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 3 de marzo de 2009 y transcurridos los lapsos establecidos en el mismo, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 7 de diciembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez.
En fecha 20 de enero de 2010, fuere constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 2 de mayo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 6 de febrero de 2012 y se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 29 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 20 de septiembre de 2002, el ciudadano José Reinaldo Rojas, asistido por la Abogada Indira Lameda Aguilar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría Municipal Caroní del estado Bolívar, en los términos siguientes:
Señaló, que el acto administrativo cuya nulidad pretendía por medio de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituía la Resolución Número 09-2002 de fecha 20 de marzo de 2002, dictada por el ciudadano Contralor Municipal (I) del Municipio Caroní del estado Bolívar, mediante la cual se acordó “…Rescindir de los Servicios…” que prestaba en el ejercicio del cargo de Auditor Junior I, en la Contraloría Municipal, la cual se haría efectiva a partir del 22 de marzo de 2002.
Que, la aludida Resolución Administrativa le fue notificada en fecha 20 de marzo de 2002, mediante el oficio Nº CMI Nº 1048, pero sin reunir los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no contenía el texto íntegro del acto, ni indicaba los recursos procedentes, razón por la cual el 26 de agosto de 2002, ejerció recurso de reconsideración por ante el ciudadano Contralor Municipal (I) del Municipio Caroní y asimismo, ejerció solicitud de conciliación ante la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del mencionado Municipio.
Que, la Resolución Administrativa dictada por el Contralor del Municipio Caroní del estado Bolívar es nula por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, sostuvo que el ciudadano Contralor Municipal omitió la realización del procedimiento previsto en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado.
Que, la decisión administrativa impugnada no obedecía a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 43 de la Ordenanza antes mencionada, es decir, no fue producto de una reducción de personal ni de una destitución.
Insistió en, que desempeñaba el cargo de Auditor Junior I, adscrito a la Dirección de Control de Obras de la Contraloría Municipal de Caroní, hasta que el Contralor Municipal resolvió rescindir de sus servicios, sin que esto fuera consecuencia de un acto ni de una destitución bien fundamentada y agregó que si ese hubiese sido el caso debió abrirse una averiguación administrativa disciplinaria y seguirse el procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní vigente para el momento de la emisión del acto impugnado.
Denunció, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 09-2002, es nulo por cuanto violó los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adujo, que el acto administrativo recurrido está viciado de inmotivación por cuanto no expresa ni sucintamente los hechos que originaron las razones por las cuales fue dictado, lesionando gravemente sus intereses particulares al dejar de recibir sus beneficios laborales.
Sostuvo, que el acto administrativo que recurre no se corresponde con el fin de la norma jurídica aplicable para ese momento, siendo esta la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní, cuyo fin era el de garantizar su estabilidad como funcionario y empleado municipal, ya que en ningún momento incurrió en las causales previstas en dicha norma que fundamentaran la emisión de la Providencia que nos ocupa.
Finalmente, solicitó, que se declare con lugar el presente recurso, en consecuencia, se anule la resolución que impugna y se ordene su reenganche en el cargo de Auditor Junior I, adscrito a la Dirección de Control de Obras, en las condiciones salariales actuales del cargo, con los respectivos beneficios contractuales vigentes, así como la cancelación e indemnización de los salarios y beneficios contractuales dejados de percibir a partir de la fecha de la emisión del acto administrativo Nº 09-2002, hasta su efectivo reenganche, con la debida indexación legal, con expresa imposición de costas en la parte querellada.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de abril de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano José Reinaldo Rojas, asistido por la Abogada Indira Lameda Aguilar, con fundamento en lo siguiente:
“…en el caso en examen, el recurso de reconsideración se interpuso el 26 de agosto de; 2002, y al no decidirse dentro del referido lapso de quince (15) días hábiles, por el órgano contralor, operó el silencio administrativo negativo, y al agotarse con su interposición la vía administrativa, tenía derecho el recurrente, de ejercer el respectivo recurso ante la jurisdicción contencioso administrativo, en consecuencia improcedente el alegato de la municipalidad. Así se decide.
(…)
Cursa al folio 49 de la pieza de antecedentes administrativos., Oficio N° CM N° 1093, de fecha 28 de mayo de 1996, mediante el cual se designa al querellante en el cargo de Control de Obras y Fórmula de la Contraloría Municipal de Caroní, posteriormente fue designado Asistente Auditor II, tal como se evidencia de la Constancia cursante al folio 34, de la pieza de antecedentes administrativos, y el 15 de enero de 2002, fue designado Auditor Junio (sic) II, tal como se evidencia del oficio CM N° 023, cursante al folio 20, de la pieza de antecedentes administrativos, instrumentos a los que este Juzgado, les otorgado pleno valor probatorio, por haber sido presentados por el ente demandado, de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil, en este sentido, el artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal de Caroní, dispone que ‘los funcionarios o empleados municipales después de prestar un (1) año ininterrumpido de servicios, tendrán derechos a ser declarados funcionarios o empleados de carrera municipal y recibir el certificado correspondiente’, en consecuencia, la prestación de servicios del recurrente, se encuentra en el supuesto de hecho previsto en la norma, por desempeñarse en el cargo durante más de un año, siendo la fecha de su ingreso a la Contraloría Municipal, el 28 de mayo de 1996, es decir, ingresó con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
(…)
Aplicando la doctrina sentada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al caso de autos, y que este Juzgado debe observar, en aplicación del principio ius uniformista, previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, se observa, que al reconocer la Administración Municipal la condición de funcionario de carrera al recurrente, goza del derecho a la estabilidad absoluta consagrada en el artículo 43 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, y por ende, improcedente el alegato de la Municipalidad de la condición de funcionario de hecho de la actora. Así se decide.
(…)
Observa este Juzgador Superior, que la Administración no se fundamentó en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 43 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, para retirar del cargo al recurrente, y ante la absoluta falta del procedimiento legalmente dispuesto en las normas citadas, menoscabó el derecho a la estabilidad que goza el demandante, por su condición de funcionario de carrera, lo que vicia el acto administrativo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala que ‘todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo...’, en concordancia con el ordinal 1° y 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señalan que los actos serán absolutamente nulos tanto por disposición constitucional, como por prescindencia absoluta del procedimiento legalmente previsto. Así se decide.
Ahora bien, al declarar este Tribunal nulo de nulidad absoluta acto administrativo recurrido, resulta innecesario pronunciarse sobre los demás vicios denunciados (…).
Siguiendo el orden de ideas, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debe proveerse lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida a la funcionaria retirada ilegalmente de la Administración, en consecuencia, se ordena su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba en el momento de su ilegal retiro, y. el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir el funcionario, así como los aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado hasta la efectiva reincorporación, en el cargo que desempeñaba o en otro de similar jerarquía y remuneración, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria al fallo. Así se decide.
En relación a la indexación solicitada por el recurrente, tal pretensión es improcedente, ya que, la condena al Municipio del pago de los salarios caídos constituye una indemnización, y mal podría acordarse doble indemnización por un mismo concepto. Así se decide.
En relación a la imposición de costas, este Juzgado Superior declara improcedente lo solicitado, porque de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en ningún caso se condenará en costas al Municipio, cuando se trate de juicios contencioso administrativos de anulación de actos administrativos municipales. Así se decide.
(…)
PRIMERO: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, ejercido por el ciudadano JOSE (sic) REINALDO ROJAS, contra la Resolución N° 09-2002, de fecha 20 de marzo de 2002, emanada del Contralor Municipal (1) del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la cual se declara NULA.
SEGUNDO: se ORDENA su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba en el momento de su ilegal retiro, y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir el funcionario, así como los aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado hasta la efectiva reincorporación, en el cargo que desempeñaba o en otro de similar jerarquía y remuneración, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria al fallo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de junio de 2003, el Abogado Carlos Carrasco, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Caroní del estado Bolívar, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en lo siguiente:
Manifestó, que el Iudex A quo al dictar la sentencia definitiva incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto consideró al recurrente como funcionario de carrera sin que estuvieran demostrados los supuestos de hecho para que el mismo pueda atribuírsele tal condición.
Señaló que para detentar la cualidad de funcionario de carrera se requiere un acto administrativo de nombramiento, que debe ser consecuencia del cumplimiento previo de una serie de requisitos, ello de conformidad con los artículos 18 y 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 3, 34, 35, 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa, y los artículos 9 y 23 de la Ordenanza sobre la Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal.
Denunció, que de una simple revisión del expediente contentivo del recurso de nulidad incoado contra su representada, se observa que el recurrente ingresó en fecha 28 de mayo de 1996, mediante acto de nombramiento signado bajo el N° CM/Nro. 1093, sin haber cumplido con los requisitos previos del concurso público como procedimiento especial para la designación como funcionario de carrera en el cargo de Control de Obras y Fórmula Escalatoria de la Contraloría Municipal de Caroní, así como, tampoco se evidencia en el mencionado expediente que cursa en los autos, el acta contentiva del acto de juramentación regulado en los artículos 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 1º de la Ley de Juramento, lo cual lo convierte en un funcionario de hecho y no de carrera, debiendo dársele un tratamiento similar al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En razón de lo anteriormente expuesto, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación.
-IV-
COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador del Municipio Caroní del estado Bolívar, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de fecha 22 de abril de 2003 y a tal efecto, observa:
El recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 09-2002 de fecha 20 de marzo de 2002, dictada por el ciudadano Contralor Municipal (I) del Municipio Caroní del estado Bolívar mediante la cual rescindieron de los servicios que prestaba como Auditor Junior I, alegando que en la notificación del referido acto no constaba el texto íntegro del mismo, ni se le indicaban los recursos a interponer.
Señaló además, que gozaba de estabilidad por ser un funcionario de carrera y que la Administración omitió el procedimiento establecido en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carera Administrativa Municipal del Municipio Caroní vigente para el momento en que se dictó el acto impugnado aunado al hecho que su salida de la Contraloría recurrida no fue producto de una reducción de personal ni de una destitución.
Seguido a ello, la parte accionante solicitó que se declare con lugar el presente recurso, en consecuencia, se anule la Resolución que impugna y se ordene su reenganche en el cargo de Auditor Junior I, adscrito a la Dirección de Control de Obras, en las condiciones salariales actuales del cargo, con los respectivos beneficios contractuales vigentes, así como la cancelación e indemnización de los salarios y beneficios contractuales dejados de percibir a partir de la fecha de la emisión del acto administrativo Nº 09-2002, hasta su efectivo reenganche, con la debida indexación legal, con expresa imposición de costas en la parte querellada.
A tal efecto, el Juzgado A quo declaró nulo el acto impugnado, considerando que el recurrente gozaba del derecho a la estabilidad absoluta consagrado en el artículo 43 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carera Administrativa Municipal del Municipio Caroní vigente para el momento en que se dictó el mismo ya que, el recurrente ingresó al Órgano querellado el 28 de mayo de 1996, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, prestando sus servicios por mas de un (1) año ininterrumpido, siendo así declarado funcionario de carrera.
Asimismo, dicho Tribunal acordó en su fallo la reincorporación del querellante a un cargo de igual jerarquía y remuneración al que desempeñaba en el momento de su ilegal retiro y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación.
En razón del pronunciamiento anterior, la parte recurrida apeló del fallo y, en tal sentido, denunció el vicio de falso supuesto de derecho alegando que el Tribunal de Instancia consideró al recurrente como un funcionario de carrera sin que estuvieren demostrados los supuestos de hecho para que se le atribuyera dicha condición.
Igualmente, la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación que de una simple revisión del expediente contentivo del recurso de nulidad incoado contra su representada, se observa que el recurrente ingresó en fecha 28 de mayo de 1996, mediante acto de nombramiento signado bajo el N° CM/Nro. 1093, sin haber cumplido con los requisitos previos del concurso público como procedimiento especial para la designación como funcionario de carrera en el cargo de Control de Obras y Fórmula Escalatoria de la Contraloría Municipal de Caroní, así como, tampoco se evidencia en el mencionado expediente que cursa en los autos, el acta contentiva del acto de juramentación regulado en los artículos 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 1º de la Ley de Juramento, lo cual lo convierte en un funcionario de hecho y no de carrera, debiendo dársele un tratamiento similar al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, visto que el A quo resolvió que el querellante era un funcionario de carrera y que la parte apelante manifestó que el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto no se verificaban todos los supuestos que le atribuyeran tal condición, esta Corte pasa a resolver lo siguiente:
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley.
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Por lo que, en atención a lo anterior se puede distinguir otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, (caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).
Siendo así las cosas, observa esta Corte que se evidencia de los autos que conforman el presente expediente, que el ciudadano José Reinaldo Rojas, comenzó a prestar sus servicios en la Administración Pública en fecha 20 de mayo de 1996, según se desprende del nombramiento que riela al folio cuarenta y siete (47) del expediente administrativo, ocupando el cargo de Asistente de Ingeniería III, es decir, que el recurrente ingresó a la Administración Pública antes de la publicación en la Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y que el mismo trabajó de forma ininterrumpidamente en la Alcaldía Municipal del Municipio Caroní hasta el 20 de marzo de 2002, superando con creces el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ello así, en virtud de la aplicación del criterio del funcionario de hecho señalado ut supra, se desestima la denuncia del apelante del vicio de falso supuesto de derecho, pues del expediente se desprende la condición atribuida al querellante de funcionario de carrera. Así se declara.
Una vez establecida la condición de funcionario de carrera del ciudadano José Reinaldo Rojas, debe esta Corte señalar que el querellante egresó de la Administración ocupando el cargo de Auditor Junior I, razón por la cual resulta imperioso traer a colación el acto administrativo que hoy se impugna, el cual cursa inserto a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente judicial y que reza lo siguiente:
“…CONSIDERANDO
Que es competencia del Contralor Municipal ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de personal y la potestad jerárquica, con relación a los funcionarios de la Contraloría Municipal, de conformidad con el Artículo 9 de la Ordenanza Vigente sobre la Contraloría Municipal.
RESUELVE
Artículo primero: Rescindir de los servicios del ciudadano: ROJAS, José Reinaldo (…) quien ocupaba el cargo de: Auditor Junior I en la Contraloría Municipal. Decisión efectiva a partir del día veintidós (22) de marzo del 2002.
Artículo Segundo: Notífiquese y envíese copia de la presente Resolución a la Secretaría de Cámara, Dirección de Recursos Humanos y a la Coordinación de Administración de la Alcaldía del Municipio Caroní, a los fines legales consiguientes…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En este sentido, es menester destacar que si bien es cierto en el supra citado acto, se evidencia que la Administración dio fin a su relación laboral con el querellante, prescindiendo de sus servicios en el cargo de Auditor Junior I, lo cierto es que la misma no explicó la causa que dio lugar al referido egreso.
Así las cosas, es importante destacar que la parte querellada, en la oportunidad para dar contestación al presente recurso, alegó que el cargo de Auditor Junior I, desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual es necesario aclarar que no puede esta modificar lo establecido en el acto administrativo en dicha circunstancia, ello así considera esta Corte que, no se desprende del acto los motivos en los cuales se basó la Administración para dictar la Resolución en cuestión.
Además, resulta imperioso señalar que la figura de prescindencia de servicio no está contemplada en la relación funcionarial y de empleo público que pueda existir entre la Administración y el administrado, razón por la que mal podía la querellada “prescindir de los servicios” del funcionario, siendo que los supuestos de retiro de la Administración Pública, se encuentran previstos en los artículos 53 y 62 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que ocurrió el hecho que dio origen a la presente causa, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 53.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada;
2. Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa;
3. Por invalidez y por jubilación de conformidad con la Ley;
4. Por estar incurso en causal de destitución…”.
Con fundamento en todo lo anterior, esta Corte considera que la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, parte recurrida en la presente causa erró al dictar el acto que hoy es impugnado, asimismo, se constata que no aplicó ningún procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, para poner fin a la relación de empleo público que mantenía con el ciudadano José Reinaldo Rojas.
Aunado a lo anterior se observa que el argumento central que tuvo la Administración tanto en su escrito de contestación como en la fundamentación de la apelación, fue que el recurrente no participó en concurso público y por ello no podría ser considerado funcionario de carrera, es por lo que esta Corte considera, tal y como lo señala el Juzgado A quo que el actor gozaba de estabilidad en el cargo ya que ingresó a la Contraloría del Municipio Caroní del estado Bolívar en fecha 20 de mayo de 1996, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, toda vez que, con la promulgación de la Carta Magna se estableció con carácter constitucional que la única vía de ingreso a la Administración Pública es mediante concurso público, vinculado esto a que conforme a lo previsto en el artículo 146 eiusdem todos los cargos son de carrera y por vía excepcional de libre nombramiento y remoción y siendo que en el presente caso no se demostró que el cargo de Auditor Junior I, del cual fue removido el ciudadano José Reinaldo Rojas conforme se desprende de la Resolución Nº 09-2002 que riela a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente judicial, fuere de libre nombramiento y remoción, así como, tampoco se observa que el acto impugnado hubiere sido producto de una reducción de personal o de una destitución, esta Corte desecha el alegato de la parte apelante. Así se decide.
Por todas las consideraciones anteriores, esta Corte estima correcto CONFIRMAR en los términos expuestos el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de fecha 22 de abril de 2003. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Carrasco, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del estado Bolívar, contra el fallo definitivo dictado en fecha fecha 22 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ REINALDO ROJAS, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.
3. CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AB41-R-2003-000138
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.,
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