JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000342 En fecha 9 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Yanina Da Silva de Lima, Miguel Basile y José Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 124.589, 145.989 y 71.036, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación de cambio de domicilio inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto, siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 29 de abril de 2010, y en consecuencia, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163.10 dictada por la demandada el 13 de abril de 2010, por la cual se impuso multa a la demandante por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares (Bs. F. 1.125.000,00). En fecha 13 de julio de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al precitado Juzgado. En fecha 22 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado admitió el presente recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitándole a éste último el expediente administrativo del presente caso, el cual, debió ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos su notificación. Además, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar incoada. Finalmente, se dejó establecido que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a este Órgano Colegiado el expediente, a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 27 de julio de 2010, se libraron los oficios de notificación correspondientes. En fecha 9 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de las notificaciones practicadas a los ciudadanos Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y al Fiscal General de la República. En fecha 21 de septiembre de 2010, se recibió el oficio signado bajo la nomenclatura Nº SBIF-DSB-CJ-OD-15144 de fecha 25 de agosto de ese mismo año, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual fue agregado al presente expediente el 22 de septiembre de 2010, asimismo, se ordenó abrir piezas separadas con los anexos acompañados. En fecha 30 de septiembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 1º de noviembre de 2010, terminada la sustanciación del presente expediente y por cuanto no quedaban más actuaciones que realizar ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se ordenó remitir el mismo a esta Instancia Jurisdiccional. En fecha 10 de noviembre de 2010, estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó para el 7 de diciembre de ese mismo año, la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, asimismo, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez. En fechas 2 de diciembre de 2010 y 20 de enero de 2011, fue diferida la Audiencia de Juicio, siendo fijada para el 1º de febrero de 2011. En fecha 1º de febrero de 2011, se celebró la Audiencia de Juicio dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante, del Abogado Juan Carlos Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.986, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y de la comparecencia de la Abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia del escrito de contestación al recurso consignado por la demandada, así como de la copia simple del poder acredita su representación y del escrito de promoción de pruebas, los cuales fueron ordenados para agregar a los autos del presente expediente. En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas. En fecha 10 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la documental promovida en el escrito de promoción de pruebas presentado por la demandada, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por cuanto la misma no era manifiestamente ilegal ni impertinente, por tanto, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, por cuanto el aludido escrito promovió pruebas que no requerían evacuación, ese Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiría el presente expediente a este Órgano Sentenciador, una vez que constara en autos la precitada notificación. En fecha 16 de febrero de 2011, se libró el oficio de notificación correspondiente y el 22 de marzo de ese mismo año, se dejó constancia de la efectiva notificación de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 28 de abril de 2011, en cumplimiento del auto de fecha 10 de febrero de ese mismo año, y por cuanto no quedaban más actuaciones que realizar ante el Juzgado de Sustanciación, se ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines legales consiguientes. En fecha 5 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días despacho (inclusive), para que las partes presentaran los informes respectivos. En fecha 11 de mayo de 2011, la Representación Judicial de la parte demandada presentó escrito de informes. En fecha 12 de mayo de 2011, la Representación Judicial de la parte demandante presentó escrito de informes. En fecha 16 de mayo de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 5 de ese mismo mes y año, y de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió de la Fiscal Primera del Ministerio Público, escrito de opinión fiscal. En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió del Abogado Carlos Gustavo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., escrito mediante el cual solicitó la suspensión de efectos previa caución del acto aquí impugnado. En fecha 15 de diciembre de 2011, se recibió de la parte actora diligencia a través de la cual solicitó pronunciamiento sobre el presente recurso. En esa misma fecha, la demandante consignó diligencia en la cual ratificó la solicitud de suspensión de efectos presentada el 31 de mayo de 2011. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la ciudadana Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 8 de febrero de 2012, esta Instancia Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. En fechas 22 de mayo y 15 de noviembre de 2012, se recibió de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., diligencias mediante las cuales ratificó la solicitud de suspensión de efectos presentada el 31 de mayo de 2011. En fecha 20 de diciembre de 2012, la demandante consignó diligencia en la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 9 de julio de 2010, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicaron, que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 29 de abril de 2010, y en consecuencia, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163.10 dictada por la demandada el 13 de abril de 2010, por la cual impuso una multa a la demandante por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.125.000,00), ello en virtud del presunto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En tal sentido, relataron que el 24 de febrero de 2010, mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-02727 la Superintendencia demandada notificó a su representada del inicio de un procedimiento administrativo con fundamento en el artículo 3 de la Resolución Nº 089 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.270 del 23 de septiembre de 2009, que prevé que los bancos comerciales y universales deberían destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2008, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, ya que, a juicio de la Administración la parte actora incumplió con dicha obligación. Que, el 8 de marzo de 2010, la demandante consignó el respectivo escrito de pruebas y alegatos en su defensa, no obstante, el 14 de abril de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05016, se le notificó a su representada de la Resolución Nº 163.10 del 3 de abril de 2010, en la cual le impuso una multa equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, debido al supuesto incumplimiento al cierre del año 2009, en la colocación de la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo, por tal razón, el 29 de abril de 2010, la entidad fiscalizada presentó recurso de reconsideración, sin embargo, la demandada dictó la Resolución signada bajo el Nº 281.10 en fecha 28 de mayo de 2010, a través de la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto. Precisaron, que el acto recurrido constituye una demostración de la imposición objetiva de la sanción, dejando de lado el elemento de la culpabilidad y en violación del derecho a la presunción de inocencia de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., pues presuntamente desestimó las acciones que demuestran la diligencia debida del Banco en el cumplimiento de su obligación, asimismo, adujeron que la Superintendencia demandada omite apreciación sobre los hechos expuestos por la entidad fiscalizada, en el cual explicaba las estrategias llevadas por dicho Banco para dar cumplimiento al marco jurídico que regulaba la cartera relativa a los proyectos de carácter turístico. Señalaron, que la Resolución Nº 089 fue dictada tardíamente, por tanto, en su opinión, no era jurídicamente posible enjuiciar a la entidad bancaria. Expusieron, que su representada realizó todas las actividades necesarias para el cumplimiento de la disposiciones referidas al sector turismo en nuestro país y así quedó evidenciado tanto en el procedimiento administrativo de primer grado, como en los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración propuesto, por tal razón, en su opinión, no es cierto que la demandante haya obrado negligentemente, sin llevar a cabo actividad alguna orientada a otorgar los créditos, por el contrario, la entidad financiera realizó todas las acciones que le correspondían. Arguyeron, que en resguardo de la actividad turística como de interés nacional y de acuerdo con los principios que rigen el sistema socioeconómico, según la Resolución Nº 089, en el año 2009, los bancos debían destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta. Insistieron, en que la Resolución Nº 089 fue tardíamente dictada pues ella fue promulgada en el mes de septiembre de 2009, y no dentro del primer mes de ese año, tal y como correspondía, es por ello que, no sólo circunstancias ajenas impidieron a la demandante cumplir con la obligación prevista en este acto, sino que en virtud de la demora de la Administración, ésta pretendió que las instituciones financieras ajustaran su conducta de manera sobrevenida, de octubre a diciembre del año 2009. Señalaron, que el acto recurrido violó la garantía de presunción de inocencia, al sancionar a la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., sin que esté comprometida su culpabilidad, es por ello que, adujeron que la multa fue impuesta objetivamente. Que, se evidencia del expediente administrativo que su representada asumió la obligación prevista en la Resolución Nº 089 en cuanto al porcentaje de la cartera de crédito que debía destinar al financiamiento del sector turismo; realizó todos los esfuerzos necesarios para cumplirla, sin embargo, supuestamente existían motivos que impidieron la materialización de la misma, como por ejemplo el oportuno pronunciamiento de la Administración relativo a la certificación de factibilidad técnica que debía ser emitida por el Ministerio del Turismo (MINTUR) a fin de aprobar los créditos, asimismo, precisaron que en todo momento la entidad financiera se apegó al criterio administrativo de la Superintendencia demandada expuesto en la Resolución Nº 217.09, en la cual, ante las mismas circunstancias de hecho, se atendieron a los esfuerzos realizados por la demandante y que el no materializar el objetivo, se debió a causas ajenas a su voluntad, no imponiendo sanción. Esgrimieron, que desde enero hasta el 23 de septiembre del 2009, el Banco no podía cumplir la cartera turística, debido a que no existía ninguna regulación al respecto, sin embargo, a partir del 24 de ese mismo mes y año, la institución financiera quedó obligada a cumplir con una cartera de crédito del tres por ciento (3%) al cierre del precitado año, es decir, su representado no podía cumplir con una cartera para la cual legalmente contaba con doce meses de ajusto progresivo. Que, el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración supone determinar la culpabilidad de los particulares y en especial la violación a los principios de diligencia debida y de buena fe con la cual éstos deben obrar para la satisfacción del interés general. Adujeron, que su representada ha obrado con diligencia debida y buena fe, lo cual se evidencia de las operaciones de crédito realizados por la misma en cada uno de los sectores económicos y sociales. Que, con fundamento en el Balance General de Publicación del Sistema Bancario al 31 de diciembre de 2008, el porcentaje máximo de cartera turística que el sistema financiero podía colocar la entidad financiera era de uno coma ochenta y nueve por ciento (1,89%) de la cartera hasta la precitada fecha, lo cual fue informado a la Superintendencia demandada a propósito del procedimiento administrativo culminado a través del oficio Nro. 217.09. Alegaron, que en el año 2009, su representada logró un crecimiento de su cartera de crédito destinada al sector turismo con respecto al año 2008, en un noventa y tres por ciento (93%), lo cual sitúa al Banco como la institución financiera con mayor nivel de financiamiento al sector turístico, superada sólo por una entidad bancaria. Adicionalmente, a fin de incentivar al sector turismo la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., realizó charlas de crédito a nivel nacional dirigidas al público en general, mediante las que se difundieron las distintas modalidades crediticias existentes en la referida institución bancaria para las carteras de crédito dirigidas especialmente a la de turismo, asimismo, precisaron su representada realizó varias visitas a gobernaciones y corporaciones regionales a nivel nacional para impulsar el sector turismo, además de mantener reuniones constantes con la Asociación Bancaria, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), ello con la finalidad de participar en mesas de trabajo para realizar aportes al impulso al sector turismo. Que, su representada advirtió sobre la imposibilidad de dar cumplimiento a la Resolución Nro. 089 tardíamente dictada, de enero a septiembre de 2009, pues durante ese período de tiempo no se había fijado ninguna cartera turística, es decir, la parte actora obró con la diligencia debida y buena fe al informar todo lo descrito anteriormente. Insistieron, en que lo que se valora en el marco de la potestad sancionatoria de la Administración, es la conducta subjetiva del sujeto investigado, no los actos objetivamente considerados, no obstante, el acto recurrido pese a reconocer las acciones emprendidas por su representada, no las consideró, resultando contrario al principio de progresividad presente en todas las obligaciones de contenido prestacional. Arguyeron, que tanto la Ley Orgánica del Turismo como la Ley de Crédito para el Sector Turístico omiten la tipificación de las sanciones en caso de incumplimiento de la cartera turístico, por tal razón, esgrimieron, que el acto recurrido violó el principio de legalidad de las penas y sanciones, ya que, el artículo 33 de la aludida Ley Orgánica del Turismo dispone que serán sancionados con multas fijadas por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Economía y Finanzas, aquellas entidades que no otorguen el porcentaje establecido en dicha Ley para las carteras de crédito del sector turismo, es decir, no es la referida Ley la que tipifica la sanción, lo que queda en evidencia con el acto impugnado que aplica la sanción del numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que es, claramente, una norma sancionadora de remisión. Consideraron, que el acto impugnado violó el principio de legalidad de las penas y sanciones, pues impuso una sanción a su representada que no está prevista en la Ley que rige a los créditos turísticos, además, señalaron que violó el derecho a la confianza legítima, ya que, la Superintendencia demandada inició un nuevo procedimiento administrativo a la parte actora, sobre las mismas razones que concluyó con el oficio Nº 217.09, e imponiendo objetivamente la sanción de multa, todo ello, en contradicción al principio de presunción de inocencia y vulnerando de esa manera la confianza legítima de la entidad financiera. Señalaron, que a su representada se les violó el derecho a la confianza legítima, por cuanto la entidad financiera le informó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de las circunstancias no imputables a ella que derivaron en la imposibilidad de cumplir el porcentaje que, de acuerdo con la Resolución Nro. 089, debía destinarse al financiamiento del sector turismo, incluyendo el hecho fundamental de la tardía sanción de esa Resolución. Apuntaron, que según el oficio Nro. 217.09, de manera tácita el órgano supervisor había generado la expectativa legítima de la entidad bancaria, tutelable conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en cuanto a que los incumplimientos del porcentaje que debe destinarse al sector turismo, se deben a causas extrañas no imputables a la entidad financiera, ya que, no acarrean sanción alguna por no encontrarse el elemento de la culpabilidad. Que, el acto recurrido violó la confianza legítima y el principio de constitucional de irretroactividad, al pretender enjuiciar la conducta de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., durante el año 2009, de cara a la Resolución Nro. 089, dictada apenas el 23 de septiembre del precitado año. Igualmente, adujeron que se evidencia el vicio de falso supuesto, en cuanto el acto impugnado se funda en la errada interpretación de la regulación aplicable y en hechos falsos, pues apreció y valoró erróneamente las circunstancias de hecho y pruebas aportadas por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., además de no valorar la conducta apegada por la parte actora la cual fue de buena fe y las causas ajenas a su voluntad que justifican el incumplimiento del porcentaje que debía ser destinado a las actividades del sector turismo del total de la cartera de crédito. Manifestaron, que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por falta de aplicación del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que habilita a la Administración para declarar la nulidad absoluta de sus actos, de oficio y en cualquier momento, asimismo, adujeron que a pesar de conocer la Superintendencia demandada las razones que tuvo la parte actora de no cumplir con sus obligaciones relativas a la otorgación de créditos al sector turismo, omitió su valoración como fundamento del vicio de falso supuesto. Además, indicaron que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de hecho al fundarse en hechos falsos y no considerar los motivos que la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., justificaba su incumplimiento. En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, adujeron que el fumus boni iuris se evidencia de los hechos anteriormente descritos, mientras que el periculum in mora se demuestra en el daño que ocasionaría la multa impuesta en el patrimonio de su representada. Finalmente, solicitaron que se declare Con Lugar la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. -II- DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR LA DEMANDADA En fecha 1º de febrero de 2011, la Representación Judicial de la actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expuso, que existen fundadas razones para hacer exigible la responsabilidad de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., ante el incumplimiento del porcentaje establecido en la Resolución Nro. 089 de fecha 31 de agosto de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, que fijó en tres por ciento (3%) el porcentaje que debían cumplir los bancos para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico. Adujo, que la demandante no ha actuado con la diligencia exigible para una entidad financiera cuyo objeto social lo constituye, entre otras cosas, el otorgamiento de créditos. Que, la Administración al momento de imponer la multa tomó en cuenta todos los alegatos de la parte actora, a los fines de atenuar su responsabilidad. En cuanto a la buena fe, indicó que la buena fe en el incumplimiento de los porcentajes exigidos por el Ejecutivo Nacional, no resultan compresibles, ya que, es una obligación legal que exige un resultado concreto y cuyo incumplimiento no puede excusarse en la existencia de los mejores esfuerzos. Precisó, que el acto recurrido no violó el principio de presunción de inocencia, toda vez que, quedó comprobada la culpabilidad de la parte actora a lo largo del procedimiento administrativo iniciado en su contra. Que, la Ley de Crédito para el Sector Turístico no puede considerarse violatoria del principio de legalidad ya que determina el sujeto activo de la infracción representado por el Ministerio con competencia en economía y finanzas, el sujeto pasivo, representado por los bancos e instituciones financieras y la conducta sancionable, no obstante, resaltó que si bien es cierto no establecía la cuantía de la multa, no puede considerarse nunca como una ley penal en blanco, ya que, la sanción ante tal incumplimiento ya estaba prevista en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Indicó, que resulta carente de todo fundamento alegar que las normas previstas en la Ley de Crédito para el Sector Turístico y en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras infringen el principio de legalidad de las sanciones, ya que, la infracción formal está tipificada en dos textos de rango legal que se complementan. En cuanto al alegato esgrimido por la parte actora referido a la violación de la confianza legítima, adujo que la entidad financiera pretende justificar su actuación como si el órgano supervisor hubiere sentado un criterio firme y reiterado en donde señale como una norma prudencia que no importaba la exigencia legal contenida en el artículo 33 de la Ley de Crédito para el Sector Turístico y su infracción formal contenida en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que, basta que las entidades bancarias destinatarias de esta obligación realicen “sus mejores esfuerzos” aunque no cumplieran con los porcentajes mínimos exigidos por el Ejecutivo Nacional. Señaló, que la obligación legal que tiene la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., de dar cumplimiento la cartera mínima para el sector turístico no deviene de la Resolución Nro. 089, sino del contenido de los artículos 3 y 33 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, que estuvo plenamente vigente tanto durante el año 2009, como hasta la actualidad. Apuntó, que la Resolución Nro. 11 del 9 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.881 el 29 de ese mismo mes y año, dictada con base en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, previó que las entidades bancarias destinarían el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007, para el funcionamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico. Que, la Resolución Nro. 89 del 23 de septiembre de 2009, fijó el mismo porcentaje que había establecido la Resolución Nro. 11 del 9 de febrero de 2008, consistente en el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta, razón por la cual resulta falso que no existía obligación legal deviene de la propia Ley y no de la aludida Resolución. Consideró, que la Resolución Nro. 011 continuaba vigente hasta tanto la Resolución correspondiente al año 2009, fue dictada, debido a que no era admisible pensar que por la no promulgación de la nueva Resolución se eliminara de la legislación nacional la obligación de rango legal que tienen los bancos y demás entidades financieras de cumplir con la cartera de crédito mínima para el sector turismo. Ostentó, que el artículo 11 de la Resolución Nro. 089 derogó expresamente la Resolución Nro. 011 del 19 de febrero de 2008, lo que ratifica que la misma se mantuvo vigente hasta que entró en vigor la Resolución Nro. 089, esto es hasta el 23 de septiembre de 2009, manteniéndose plenamente vigente para la demandante su obligación de dar cumplimiento al porcentaje al tres por ciento (3%) de la cartera crediticia para el sector turismo. Esgrimió, que la Administración si analizó las circunstancias de hecho que señala la parte actora como causas eximentes de su responsabilidad, solo que consideró que por tratarse de una infracción formal las mismas no eliminan la culpabilidad de la actuación de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., al incumplir con el porcentaje de la cartera crediticia obligatoria para el sector turismo, por ende, al verificarse el incumplimiento de la respectiva norma debe aplicarse su consecuencia jurídica. Precisó, que en el Capítulo II de la Resolución Nro. 281.10 se analizan los alegatos presentados por la entidad financiera, razón por la cual, a su juicio, no existe el vicio de falso supuesto de hecho. Manifestó, que la Resolución impugnada no adolece del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho visto que los argumentos expuestos por la demandante para justificar su incumplimiento si fueron valorados por la Superintendencia recurrida, sólo que los mismos no fueron considerados como eximentes de su culpabilidad derivada del incumplimiento de la infracción formal contenida en la Ley de Crédito para el Sector Turismo. Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A. -III- ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE En fecha 12 de mayo de 2011, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A., consignó escrito de informes, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en el escrito recursivo de nulidad. -IV- ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA En fecha 11 de mayo de 2011, la Representación Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en su escrito de contestación. -V- DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL En fecha 18 de mayo de 2011, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente: Manifestó, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) inició un procedimiento administrativo en el cual le otorgó la oportunidad a la demandante de presentar sus alegatos y pruebas, por tanto, a su juicio, mal podría la parte actora alegar la violación del principio de presunción de inocencia. Que, el artículo 33 de la Ley Orgánica del Turismo remite a que la multa será fijada por el Ministerio competente, a través de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), conforme a lo previsto en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es por ello que, desechó el argumento sostenido por la entidad financiera relativo a la violación del principio de legalidad de las penas y sanciones. Señaló, que no se encuentra probado que la demandada haya incurrido en falso supuesto, por cuanto el hecho concreto que ha acaecido, es que la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., durante los meses de enero a septiembre de 2009, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo, sino que las colocaciones efectuadas para ese período fueron por debajo de los porcentajes requeridos. En último lugar, solicitó que se declare Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta. -VI- DE LA COMPETENCIA Expuesto lo anterior y visto que este Órgano Jurisdiccional no se ha declarado competente para conocer del presente asunto, resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones: En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por la actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 29 de abril de 2010, y en consecuencia, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163.10 dictada por la recurrida el 13 de abril de 2010, por la cual impuso una multa por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares (Bs. F. 1.125.000,00). Ello así y con relación a la competencia, se tiene que el artículo 399 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947 del 23 de diciembre de 2009, aplicable rationae temporis establece lo siguiente: Artículo 399.- “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días (45) continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. De conformidad con la norma supra transcrita resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara. -VII- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia para conocer de la presente demanda y previo al examen de fondo correspondiente a la pretensión deducida en la misma, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre las diligencias presentadas en fechas 31 de mayo y 15 de diciembre de 2011, 22 de mayo y 15 de noviembre de 2012, respectivamente, por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., relativas a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos previa caución de conformidad con el artículo 234 Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ello así, resulta pertinente acotar que las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, visto que la medida solicitada resulta accesoria a la principal y que la presente causa se encuentra en su estado de dictar sentencia, resulta inoficioso para esta Corte entrar a conocer la medida incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., en consecuencia, esta Instancia Sentenciadora pasa a decidir sobre el recurso de nulidad solicitado. Así se decide. Precisado lo anterior, aprecia esta Instancia Sentenciadora que la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la entidad financiera, se encuentra circunscrito a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por la actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a través de la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 29 de abril de 2010, y en consecuencia, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163.10 dictada por la demandada el 13 de abril de 2010, por la cual impuso una multa por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares (Bs. F. 1.125.000,00). En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos opuestos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., relativos a: i) De la violación a la presunción de inocencia; ii) De la presunta infracción al principio de legalidad de las penas y sanciones; iii) De la violación al principio de confianza legítima; iv) De la violación al principio constitucional de irretroactividad; v) Del falso supuesto de hecho incurrido por la Administración Pública al momento de dictar el acto administrativo objeto de impugnación; y vi) Del falso supuesto de derecho incoado. i) De la violación a la presunción de inocencia La demandante adujo que el acto impugnado constituye una demostración de la imposición objetiva de la sanción, dejando de lado el elemento de la culpabilidad y en violación del derecho a la presunción de inocencia de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., pues presuntamente desestimó las acciones que demuestran la diligencia debida del Banco en el cumplimiento de su obligación, asimismo, señalaron que la demandante realizó todas las actividades necesarias para el cumplimiento de la disposiciones referidas al sector turismo en nuestro país, por tal razón, en su opinión, no es cierto que su representada haya obrado negligentemente, sino que más bien se impuso una sanción de manera objetiva sin determinar la culpabilidad de la precitada entidad financiera resultando contrario al principio de progresividad presente en todas las obligaciones de contenido prestacional. Que, el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración supone determinar la culpabilidad de los particulares y en especial la violación a los principios de diligencia debida y de buena fe con la cual éstos deben obrar para la satisfacción del interés general. En contraposición de lo anterior, la Superintendencia demandada adujo que al momento de imponer la multa tomó en cuenta todos los alegatos de la parte actora, a los fines de atenuar su responsabilidad, en consecuencia, no se le violó el principio de presunción de inocencia, toda vez que, quedó comprobada la culpabilidad de la parte actora a lo largo del procedimiento administrativo iniciado en su contra. Igualmente, en cuanto a la buena fe, indicó que la misma en el incumplimiento de los porcentajes exigidos por el Ejecutivo Nacional, no resultan compresibles, ya que, es una obligación legal que exige un resultado concreto y cuyo incumplimiento no puede excusarse en la existencia de los mejores esfuerzos. Por su parte, el Ministerio Público señaló que la demandada inició un procedimiento administrativo en el cual le otorgó la oportunidad a la entidad financiera de presentar sus alegatos y pruebas, por tanto, a su juicio, mal podría la parte actora alegar la violación del principio de presunción de inocencia. Ante tal planteamiento, este Tribunal observa que el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, es decir, nuestra Carta Magna garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso. Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación, sin embargo, el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas. Expuesto lo anterior, y a los fines de resolver la denuncia planteada, esta Corte observa que en fecha 31 de agosto de 2009, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) dictó la Resolución Nº 089 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.2870 de fecha 23 de septiembre de ese mismo año, en la cual, específicamente en su artículo 1º, fue fijado el porcentaje mínimo obligatorio para el cumplimiento de dicha cartera en tres por ciento (3%) (Folios 2 al 4 del expediente administrativo). En razón de lo precedente, en fecha 11 de febrero de 2010, la Gerencia de Inspección 6 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, emitió el oficio signado bajo la nomenclatura Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-030 en el cual le solicitó a la Gerencia General Consultoría Jurídica y a la Gerencia Legal Operativa que se sirviera evaluar la viabilidad del inicio de un procedimiento administrativo, ello en virtud de un presunto incumplimiento de la otorgación del porcentaje mínimo para el sector del turismo en nuestro país establecido en la prenombrada Resolución, a saber, el tres por ciento (3%) (Folio 1º del expediente administrativo). Asimismo, corre inserto a los folios 5 al 8 del expediente administrativo, el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-02727 emanado de la Superintendencia recurrida el 24 de febrero de 2010, en el cual, el precitado Órgano le notificó a la institución bancaria demandante el inicio de un procedimiento administrativo, debido a la supuesta violación del aludido artículo 1º de la Resolución Nº 089, por tal motivo, se le otorgó a la entidad financiera un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, contados a partir del día siguiente de la fecha de recepción de dicho oficio, para que a través de su Representante Legal expusiera los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos. Es por ello que, en fecha 9 de marzo de 2010, el ciudadano Carlos Eduardo Gutiérrez Haddad, actuando en su condición de representante de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., presentó escrito mediante el cual expuso sus pruebas y alegatos relacionados con la controversia suscitada (Folios 9 al 21 del expediente administrativo). Igualmente, se observa que en fecha 10 de marzo de 2010, la Gerencia General de Consultoría Jurídica y la Gerencia Legal Operativa del órgano demandado emitieron el “MEMORANDO Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-063-2010”, en el cual le solicitó a la Gerencia de Inspección 6 perteneciente al precitado Órgano su opinión técnica en relación a los alegatos formulados en el escrito de descargos del Banco (Folio 110 del expediente administrativo). En virtud de ello, la Superintendencia demandada emitió oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-049 de fecha 18 de marzo de 2010, en el cual le señaló a la parte actora la ratificación del supuesto de hecho cometido por la misma, relativo a la transgresión de la Resolución Nº 089 (Folios 113 y 114 del expediente administrativo). Posteriormente, analizado el escrito de descargos presentado por la demandante en fecha 9 de marzo de 2010, la Superintendencia demandada dictó la Resolución Nº 163.10 el 13 de abril de 2010, a través de la cual sancionó con multa a la Sociedad Mercantil demandante por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares (Bs. F. 1.125.000,00), ello en virtud del presunto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley de Crédito para el Sector Turismo. En consecuencia, según se desprende el acto aquí impugnado, en fecha 29 de abril de 2010, la demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la aludida Resolución Nº 163.10 el 13 de abril de 2010, el cual fue declarado Sin Lugar en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada por la Superintendencia recurrida el 28 de mayo de 2010. Ahora bien, expuesto lo anterior, se aprecia que en virtud de la Resolución Nº 089 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) de fecha 23 de septiembre de 2009, mediante la cual fijó como porcentaje mínimo obligatorio para el sector turismo de tres por ciento (3%), por tal razón, el 11 de febrero de 2010, la Superintendencia recurrida le solicitó a la entidad bancaria información sobre la cartera de créditos otorgada por la demandante al sector turismo, ya que, existía una presunción de que el Banco estaba transgrediendo lo dispuesto en la aludida Resolución. Es decir, el Órgano supervisor realizó diversas actuaciones preliminares, para que todas las situaciones de hecho evidenciadas en sus inspecciones pudiesen ser subsumidas en determinadas normas jurídicas, ello pues, para la posterior tramitación un procedimiento administrativo, por tal motivo, luego de realizadas las investigaciones pertinentes dio inicio a un procedimiento administrativo legalmente establecido, en el cual, tal como quedó detallado precedentemente, el administrado tuvo la oportunidad de consignar sus pruebas y presentar sus alegatos y defensas, a los fines de demostrar su inocencia. Asimismo, observa esta Corte que luego de una ardua tarea investigativa la Superintendencia demandada dictaminó la transgresión de la Resolución Nº 89 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) fecha 23 de septiembre de 2009, en la que había incurrido la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., es decir, la responsabilidad en la controversia cursante en autos estuvo precedida y se dictó con fundamento en un debido procedimiento. Es por ello que, en opinión de quien aquí decide, el Órgano demandado efectuó un procedimiento a los fines de verificar la responsabilidad de la parte actora, por lo que habría que concluir que no existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia la entidad bancaria demandante, además, de los elementos probatorios cursantes en el expediente judicial y administrativo, no se observa que la empresa accionante fue responsabilizada desde el momento en que inició el procedimiento, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación. Asimismo, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que se inició un procedimiento en el que se le otorgó al Banco fiscalizado la oportunidad de presentar sus defensas y alegatos que demostraran su inocencia, todo ello en resguardo de su inocencia, igualmente, se le otorgó la posibilidad de justificar la imposibilidad de cumplir con la otorgación del porcentaje mínimo para el sector turismo previsto en la Resolución Nº 089, esto enmarcado en el principio de progresividad, por tanto, esta Corte desestima el alegato planteado por el Banco demandante. Así se decide. Por otra parte, en cuanto al alegato esgrimido por la parte actora relativo a que en todo momento actuó bajo el principio de buena fe, que por motivos ajenos a su voluntad no pudo cumplir con la obligación prevista en la Resolución Nº 089 referida al aporte del tres por ciento (3%) en materia crediticia al sector turismo, al respecto, observa esta Corte que las obligaciones de contenido normativo dirigidas a las entidades bancarias y financieras son imperativos que deben cumplir los Bancos debido al interés que trasciende en la actividad que llevan a cabo, por tanto, a juicio de este Tribunal, dichas obligaciones no pueden ser relajadas por los particulares ni tampoco pueden excusarse de su cumplimiento aún cuando hayan realizado todos los esfuerzos para cumplir con la respectiva normativa, por tal razón, se desestima el aludido alegato. Así se decide. Siendo ello así, este Juzgador no evidencia la violación a la presunción de inocencia, por tanto, se desecha el alegato esgrimido sobre el vicio examinado. Así se decide. ii) De la presunta infracción al principio de legalidad de las penas y sanciones Los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., señalaron que tanto la Ley Orgánica del Turismo como la Ley de Crédito para el Sector Turístico omiten la tipificación de las sanciones en caso de incumplimiento de la cartera turístico, por tal razón, esgrimieron, que el acto recurrido violó el principio de legalidad de las penas y sanciones, ya que, el artículo 33 de la aludida Ley Orgánica del Turismo dispone que serán sancionados con multas fijadas por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Economía y Finanzas, aquellas entidades que no otorguen el porcentaje establecido en dicha Ley para las carteras de crédito del sector turismo, es decir, no es la referida Ley la que tipifica la sanción, lo que queda en evidencia con el acto impugnado que aplica la sanción del numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que es, claramente, una norma sancionadora de remisión. En contraposición de lo anterior, la Representación Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) manifestaron que la Ley de Crédito para el Sector Turístico no puede considerarse violatoria del principio de legalidad ya que determina el sujeto activo de la infracción representado por el Ministerio con competencia en economía y finanzas, el sujeto pasivo, representado por los bancos e instituciones financieras y la conducta sancionable, no obstante, resaltó que si bien es cierto no establecía la cuantía de la multa, no puede considerarse nunca como una ley penal en blanco, ya que, la sanción ante tal incumplimiento ya estaba prevista en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Además, indicó que resulta carente de todo fundamento alegar que las normas previstas en la Ley de Crédito para el Sector Turístico y en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras infringen el principio de legalidad de las sanciones, ya que, la infracción formal está tipificada en dos textos de rango legal que se complementan. En relación a este punto, el Ministerio Público acotó que el artículo 33 de la Ley Orgánica del Turismo remite a que la multa será fijada por el Ministerio competente, a través de la Superintendencia demandada, conforme a lo previsto en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es por ello que, desechó el argumento sostenido por la entidad financiera relativo a la violación del principio de legalidad de las penas y sanciones. Ante este planteamiento, esta Corte estima necesario destacar que el principio de legalidad administrativa se refiere a que no existe delito alguno sin ley previa que lo consagre, es decir, todas las sanciones deben estar previstas en disposiciones normativas, asimismo, dicho principio impone a todas las autoridades de la Administración Pública a ceñir sus actos a las normas jurídicas previstas en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, el principio de legalidad se encuentra estrechamente vinculado con el principio de seguridad jurídica, sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N°3180 de fecha 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), expuso lo siguiente: “El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución. Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’. La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional. Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad. Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán” (Negrillas de esta Corte). De esta forma, queda evidenciado que el principio de seguridad jurídica sólo puede ceder ante amenazas graves a otros principios no menos importantes, como en este caso lo es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia en el tiempo de actos o actividades claramente antijurídicas. Ahora bien, visto que la parte actora denunció el vicio de legalidad de las penas y las sanciones debido a que, en su opinión, la Ley Orgánica del Turismo dispone el supuesto de hecho que le fue imputado más sin embargo no prevé la sanción aplicada al caso de marras, a saber, el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones: Primeramente, evidencia esta Corte que, tal como se precisó en acápites anteriores, la presente controversia tuvo su génesis en el procedimiento administrativo iniciado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 24 de febrero de 2010, debido al presunto incumplimiento realizado por la entidad financiera demandante, ello en virtud de haber presuntamente incumplido lo dispuesto en la Resolución Nº 089 publicada el 23 de septiembre de 2009, por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), en la cual, específicamente en su artículo 1º, fue fijado el porcentaje mínimo obligatorio para el cumplimiento de la cartera del sector turismo en tres por ciento (3%). Posteriormente, analizados los argumentos y defensas presentados por la demandante, el Órgano supervisor dictó la Resolución Nº 163.10 el 13 de abril de 2010, a través de la cual sancionó a la parte actora con una multa por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.125.000,00), ello de conformidad con el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ahora bien, visto que la entidad fiscalizada fue multada por haber supuestamente transgredido el contenido del artículo 1º de la aludida Resolución Nº 89, resulta imperioso para este Tribunal volver a traer a colación el prenombrado artículo así como el artículo 9 de dicha Resolución, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 1: Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3.0%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre del 2009, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico reflejados en esta Resolución”. “Artículo 9: Las Instituciones Financieras que no cumplan con el porcentaje de colocaciones establecido en la presente Resolución, serán sancionadas, en atención a lo dispuesto en la Ley de Crédito para el Sector Turismo” (Negrillas de esta Corte). De las disposiciones normativas anteriormente transcritas, se colige que todas las entidades bancarias se encuentran obligadas a destinar el tres por ciento (3%) de su capital para el cumplimiento de la cartera del sector turismo, asimismo, aquellas instituciones que no cumplan con dicho imperativo serán sancionados de acuerdo a lo previsto en la Ley de Crédito para el Sector Turismo. Por su parte, el artículo 33 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.251 de fecha 27 de agosto de 2009, prevé lo siguiente: “Artículo 33: Los bancos comerciales y universales y las instituciones financieras de desarrollo, las creadas mediante ley especial, la banca de inversión, la banca hipotecaria, las no bancarias y cualquier otra institución que se creare para igual o conexa actividad que incumplan con las obligaciones establecidas en la presente Ley en lo referido al porcentaje de la cartera de crédito preferencial del sector turismo, serán sancionadas con multas fijadas por el Ministerio del Poder Popular con competencias en materia de economía y finanzas. La multa será impuesta y liquidada por el Ministerio del Poder Popular con competencias en materia de economía y finanzas, a través de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (Negrillas de esta Corte). De la normativa expuesta, se desprende que las instituciones financieras y bancarias que contravengan las normas relativas al porcentaje de crédito de otorgación obligatoria al sector turismo, serán sancionadas con una multa impuesta por el Ministro competente en la materia, mediante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Siendo ello así, es menester para este Órgano Sentenciador traer a consideración lo previsto en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que dispone lo siguiente: “Artículo 363. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: (…) 14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico” (Negrillas de esta Corte). De la norma supra transcrita, evidencia esta Corte la potestad de la cual goza la Administración Sectorial para imponer multas a las entidades financieras que no cumplan con las colocaciones de créditos establecidos para los respectivos sectores. En consecuencia, ateniéndose a lo expuesto, esta Instancia Jurisdiccional aprecia que en el presente caso la sanción impuesta por la Administración no viola el aludido principio de legalidad, ya que, tal como se indicó anteriormente, la Ley de Crédito para el Sector Turismo expresamente señala que serán sancionadas con una multa impuesta por el Ministro competente en la materia, mediante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), aquellas entidades que incumplan el otorgamiento del respectivo crédito al sector turismo en nuestro país. Siendo ello así, esta Corte evidencia que no existe violación alguna al principio de legalidad de las penas y las sanciones, debido a que la multa impuesta fue fundamentada en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en razón de las presuntas violaciones a disposiciones previstas en la Resolución Nº 089 y en la Ley de Crédito para el Sector Turismo, las cuales expresamente señalan –tal como se precisó en líneas anteriores– la Superintendencia demandada es el Órgano competente para fiscalizar y sancionar a aquellas entidades bancarias que incumplan dichas normativas, por tanto, no puede la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A. aspirar que la penalización de una aparente situación de hecho irregular, no contemple sanción alguna, pues dicha situación si vulneraría el principio de legalidad. Es por ello que, esta Corte no aprecia amenazas al principio de legalidad en los términos denunciados por la entidad bancaria demandante, por tanto, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desechar la denuncia esgrimida por la parte actora relativa a la violación del principio de legalidad. Así se decide. iii) De la violación al principio de confianza legítima Los Representantes Judiciales de la entidad financiera señalaron que a su representada se les violó el derecho a la confianza legítima, por cuanto le informaron a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de las circunstancias no imputables a ella que derivaron en la imposibilidad de cumplir el porcentaje que, de acuerdo con la Resolución Nro. 089, debía destinarse al financiamiento del sector turismo, incluyendo el hecho fundamental de la tardía emisión de esa Resolución. En relación a este punto, la Superintendencia demandada expresó que la entidad financiera pretende justificar su actuación como si el Órgano supervisor hubiere sentado un criterio que eximiera a los Bancos de cumplir con las Leyes que regulan la materia del sector turístico en nuestro país, asimismo, adujo que no basta que las entidades bancarias realicen “sus mejores esfuerzos” para no ser sancionadas. En cuanto a la transgresión del principio de confianza legítima resulta pertinente citar el contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente: “Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública no podrán aplicarse a situaciones anteriores salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes” (Negrillas de esta Corte). La disposición antes citada prevé el llamado principio de confianza legítima, el cual se encuentra estrechamente vinculado al principio de seguridad jurídica de los particulares frente a la Administración, pues la reiterada y pacifica actuación de los órganos administrativos respecto a las cuestiones de su competencia materializadas en los diversos actos o declaraciones que emite, generan en el administrado la expectativa de la permanencia a través del tiempo de dichas maneras de proceder y en consecuencia su aplicación reiterada en situaciones similares, lo cual permite a los particulares tener certeza sobre los parámetros sobre los cuales decide la Administración. Así, este principio que rige la actividad administrativa se refiere en concreto manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas sin perjuicio de las facultades de la Administración para modificar sus criterios en cualquier tiempo, (Vid. sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia Nº 1525 de fecha 28 de octubre de 2009, caso: Celia del Carmen Padrón Acosta). Ahora bien, expuesto lo precedente, observa este Tribunal que, tal como se precisó en líneas anteriores, el Órgano supervisor inició en fecha 24 de febrero de 2010, un procedimiento administrativo en contra de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., por supuestamente haber incumplido lo dispuesto en la Resolución Nº 089 publicada el 23 de septiembre de 2009, por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), en la cual, específicamente en su artículo 1º, fue fijado el porcentaje mínimo obligatorio para el cumplimiento de la cartera del sector turismo en tres por ciento (3%). En consecuencia, analizadas las defensas de la parte actora, la recurrida dictó la Resolución Nº 163.10 el 13 de abril de 2010, en la cual sancionó a la entidad fiscalizada con una multa equivalente a un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.125.000,00), en atención al numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Es decir, observa este Órgano Colegiado que, vistas las irregularidades evidenciadas a juicio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a través de las diversas actuaciones preliminares realizadas por el Órgano supervisor se abrió un procedimiento administrativo en contra de la parte actora, en el cual se le otorgó un lapso determinado de tiempo a los fines de que presentaran sus defensas, finalmente, analizados los alegatos expuestos por la misma, la Administración dictó un acto administrativo, por el cual le impuso a la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., una sanción de multa en virtud de las infracciones cometidas. En atención a las anteriores consideraciones, evidencia esta Corte que los Representantes Judiciales de la entidad fiscalizada adujeron que se les violó a su representada el derecho a la confianza legítima, por cuanto le informaron a la Superintendencia demandada de las circunstancias no imputables a ella que derivaron en la imposibilidad de cumplir el porcentaje que, de acuerdo con la Resolución Nro. 089, debía destinarse al financiamiento del sector turismo, incluyendo el hecho fundamental de la tardía sanción de esa Resolución, al respecto, se observa que en virtud de la actividad que realiza la demandante la cual trasciende el interés colectivo, la misma debe comportarse como un buen padre de familia, previendo situaciones que han sido con anterioridad reguladas y no justificar la conducta omisiva con la simple tardanza de la Administración en dictar la mencionada Resolución, por tanto, a juicio de este Tribunal, dichas obligaciones no pueden excusarse de su cumplimiento aún cuando las entidades bancarias y financieras hayan realizado todos los esfuerzos para cumplir con la respectiva normativa. Además, no se aprecia actuación alguna en la que haya incurrido la Superintendencia recurrida que haga dudar a esta Corte que efectivamente fue violado el principio de confianza legítima, además, no se deprende de los documentos consignados en el presente proceso, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo de tal derecho constitucional, aunado a que la situación fáctica planteada se encuentre subsumida dentro de los extremos legales necesarios para su procedencia, por tal razón, se desecha el alegato propuesto por la parte en su escrito libelar, atinente a la violación del principio de confianza legítima. Así se decide. iv) De la violación al principio constitucional de irretroactividad Los Representantes Judiciales de la institución bancaria manifestaron que la Superintendencia recurrida les violó el principio constitucional de irretroactividad, al pretender enjuiciar la conducta de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., durante el año 2009, de cara a la Resolución Nro. 089 dictada apenas el 23 de septiembre del precitado año. En contraposición de lo anterior, la Representación Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) manifestó que la obligación legal que tiene el Banco de dar cumplimiento la cartera mínima para el sector turístico no deviene de la Resolución Nro. 089, sino del contenido de los artículos 3 y 33 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, que estuvo plenamente vigente tanto durante el año 2009, como hasta la actualidad. Apuntó, que la Resolución Nro. 11 del 9 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.881 el 29 de ese mismo mes y año, dictada con base en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, previó que las entidades bancarias destinarían el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007, para el funcionamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico. Que, la Resolución Nro. 089 del 23 de septiembre de 2009, fijó el mismo porcentaje que había establecido la Resolución Nro. 11 del 9 de febrero de 2008, consistente en el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta, razón por la cual resulta falso que no existía obligación legal deviene de la propia Ley y no de la aludida Resolución. Consideró, que la Resolución Nro. 011 continuaba vigente hasta tanto la Resolución correspondiente al año 2009, fue dictada, debido a que no era admisible pensar que por la no promulgación de la nueva Resolución se eliminara de la legislación nacional la obligación de rango legal que tienen los bancos y demás entidades financieras de cumplir con la cartera de crédito mínima para el sector turismo. En atención a la denuncia planteada, es de expresar que la irretroactividad implica que la ley debe aplicarse hacía el futuro y no hacia el pasado, en este sentido se entiende que la retroactividad está referida a la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos va producidos en situaciones anteriores. Sobre el punto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01818, de fecha 8 de agosto de 2000, (Caso: Francisca Antonia Alcalá de Centeno, Floria María Ceballos de González José, Díaz Díaz, Felicidad Del Valle Hernández Rivas y otros), precisó: “La irretroactividad de la ley constituye uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, junto al principio de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica y oros, e conecto y cobra valor en función de los demás, Así las cosas, e principio de irretroactividad, fundamentalmente, está conectado al principio de seguridad jurídica, entendido, como la con/lanza y predictibilidad que los administrados pueden tener en ¡a observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, en otras palabras, puede entenderse, como lo ha expresado el Tribunal Constitucional española ‘la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de la ley e interdicción de la arbitrariedad...’ (‘Omissis,)...’ La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de (al suerte que permita promover en el orden jurídico, la justicia y ¡a igualdad, en libertad...’ (S. TCE 27/1981, de 20 de julio). De allí, que se trata de principios que no pueden desatender ni separarse de otros dos valores capitales como son la justicia y el bien común. …omissis… En este mismo sentido, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al precisar la noción del principio de la no retroactividad de la ley expresando: ‘...El principio de la no retroactividad está referido a prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de ¡mecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado permitiéndose a la irretroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano...’ (S. de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, de fecha 13 de julio de 1999, caso: Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE). En efecto, el principio de irretroactividad consagrad en el artículo 44 de la Constitución de 1961], se encuentra ahora dispuesto en el artículo 24 de ¡a Constitución de 1999 con idéntico contenido y alcance y con la finalidad de asegurar la defensa y garantía de los derechos y garantías de las personas. El referido artículo textualmente consagra lo siguiente: Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea’ En consecuencia, la Sala estima, que la Constitución de 1999 también acoge el doble aspecto proclamado por ¡a doctrina respecto a este fundamental principio: es decir, el relativo a las sanciones no favorables y el atinente a aquellas restrictivas de los derechos de las personas. Asimismo, entiende este Máximo Tribunal, que el citado artículo se refiere no sólo a las disposiciones legislativas, como señala expresamente, sino también a las disposiciones reglamentarias, de manera específica, a aquéllas de naturaleza sancionatoria, propias de la Administración”. De la sentencia jurisprudencial antes trascrita tenemos que el alcance de este principio como uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico. Íntimamente relacionado con los principios de legalidad y de seguridad jurídica, es garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una norma, no sean afectados por lo dispuesto en una nueva norma (Vid. sentencia N° 846 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 846 en fecha 31 de mayo de 2007). Precisado lo anterior, observa esta Corte que en el presente caso se le sancionó a la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., por haber incumplido lo dispuesto en la Resolución Nº 089 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.2870 el 23 de septiembre de 2009, por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), en la cual, específicamente en su artículo 1º, fue fijado el porcentaje mínimo obligatorio para el cumplimiento de la cartera del sector turismo en tres por ciento (3%), además, se le atribuyó el incumplimiento de los artículos 3 y 33 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.251 de fecha 27 de agosto de 2009. Al respecto, se debe precisar que, el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, determinó que para asegurar el desarrollo del turismo interno se fijará a través de una Resolución el porcentaje de la cartera de crédito bruta de cada uno de los bancos comerciales y universales a destinarse para el financiamiento del respectivo sector. Aunado a lo anterior y en concordancia con la Resolución N° DM/N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 del 29 de febrero de 2008, se estableció la obligación de los bancos en destinar un tres por ciento (3%) de sus colocaciones crediticias al sector turismo. Igualmente, dicho porcentaje crediticio del tres por ciento (3%) anual fue ratificado en la Resolución N° 089 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo de fecha 31 de Agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.0270 del 23 de Septiembre de 2009. Es decir, la precitada Resolución Nº 089 derogó “…la Resolución 011 de de fecha 19 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008” (Vid. Folio 4 del expediente administrativo), en consecuencia, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el incumplimiento estuvo entre la vigencia de la Resolución Nº 011 y la Resolución Nº 089. Además, observa esta Corte que la aludida Resolución Nº 011 establecía que las entidades bancarias tenían la obligación de destinar el tres por ciento (3%) de su cartera de créditos para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, ello calculado al 31 de diciembre de 2007. Es decir, tanto la Resolución Nº 011 como la Resolución Nº 089 prevén en sus disposiciones normativas imperativos que obligan a los Bancos de nuestro país a destinar un tres por ciento (3%) de su cartera de crédito al sector turístico. No obstante lo anterior, aprecia este Juzgador que si bien es cierto la Resolución Nº 089 fue dictada el 23 de septiembre de 2009, es decir, el órgano competente en la materia, a saber, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo la dictó de manera tardía, la obligación ya existía anterior a la vigencia de la prenombrada Resolución, igualmente, resulta necesario resaltar que de manera consuetudinaria la emisión de tales actos administrativos ocurren en el primer trimestre de cada año, por lo que el sujeto obligado en conocimiento de la normativa especial que los rige debe realizar una planificación en la que se encuentre previsto el aumento de uno o dos puntos porcentuales de dicha gaveta crediticia obligatoria, siendo ello así mal podría la parte actora argüir el argumento relativo a la violación del principio constitucional de irretroactividad cuando debe existir una planificación previa proyectado hacia el aumento progresivo en el desarrollo del respectivo sector, por tal razón, se desecha la denuncia explanada por la demandante referida al precitado principio. Así se decide. v) Del vicio de falso supuesto de hecho Los Representantes Judiciales señalaron que se evidencia el vicio de falso supuesto de hecho, ya que, a su juicio, el acto impugnado se funda en la errada interpretación de la regulación aplicable y en hechos falsos, pues apreció y valoró erróneamente las circunstancias de hecho y pruebas aportadas por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., además de no valorar la conducta desplegada por la parte actora la cual fue de buena fe y las causas ajenas a su voluntad que justifican el incumplimiento del porcentaje que debía ser destinado a las actividades del sector turismo del total de la cartera de crédito. Que, se evidencia del expediente administrativo que su representada asumió la obligación prevista en la Resolución Nº 089, asimismo, precisaron que la parte actora realizó todos los esfuerzos necesarios para cumplirla, sin embargo, existían motivos que impidieron la materialización de la misma, como por ejemplo el oportuno pronunciamiento de la Administración relativo a la certificación de factibilidad técnica que debía ser emitida por el Ministerio del Turismo (MINTUR) a fin de aprobar los créditos, igualmente, indicaron que en todo momento se apegaron al criterio administrativo de la Superintendencia recurrida expuesto en la Resolución Nº 217.09, en la cual, ante las mismas circunstancias de hecho, se atendieron a los esfuerzos realizados por la demandante y que el no materializar el objetivo, se debió a causas ajenas a su voluntad. Esgrimieron, que desde enero hasta el 23 de septiembre del 2009, la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., no podía cumplir la cartera turística, debido a que no existía ninguna regulación al respecto, sin embargo, a partir del 24 de ese mismo mes y año, la institución financiera quedó obligada a cumplir con una cartera de crédito del tres por ciento (3%) al cierre del precitado año, es decir, su representado no podía cumplir con una cartera para la cual legalmente contaba con doce meses de ajusto progresivo. En contraposición de lo anterior, el Órgano supervisor señaló que la demandante no ha actuado con la diligencia exigible para una entidad financiera cuyo objeto social lo constituye, entre otras cosas, el otorgamiento de créditos, además, precisó que al momento de imponer la multa se tomó en cuenta todos los alegatos de la parte actora, a los fines de atenuar su responsabilidad. Ahora bien, visto que la denuncia esgrimida por la Representación Judicial de la parte actora se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho, resulta menester para esta Instancia Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones: Primeramente, es importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto. Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso existió el vicio de falso supuesto de hecho incoado por la parte actora, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente, del cual se desprende que, tal como se precisó en el extenso del presente fallo, en fecha 31 de agosto de 2009, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) dictó la Resolución Nº 089 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.2870 de fecha 23 de septiembre de ese mismo año, en la cual, fue fijado el porcentaje mínimo obligatorio de tres por ciento (3%) de cartera de créditos que deben destinar los Bancos al sector turístico de nuestro país (Folios 2 al 4 del expediente administrativo). Por tal razón, el 11 de febrero de 2010, la Gerencia de Inspección 6 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, emitió el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-030 en el cual le solicitó a la Gerencia General Consultoría Jurídica y a la Gerencia Legal Operativa que se sirviera evaluar la viabilidad del inicio de un procedimiento administrativo, debido al presunto incumplimiento del otorgamiento del porcentaje mínimo para el sector del turismo en nuestro país establecido en la prenombrada Resolución (Folio 1º del expediente administrativo). Al respecto, resulta pertinente precisar que en el aludido oficio, la recurrida expresamente señaló que la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo para el cierre del año 2009, lo cual lo presentó de la siguiente manera: cifras expresadas en Bs. F. Banco Al Cartera de Créditos Bruta al 31/12/2008 Porcentaje Requerido Cartera Turística a. Requerida b. Mantenida Excedente Déficit Banesco Banco Universal, C.A. 31/12/2008 18.944.724 3% a. 568.342 b. 392.894 -175.448 Aunado a lo precedente, corre inserto a los folios 113 y 114 del expediente administrativo, el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-049 de fecha 18 de marzo de 2010, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) le señaló a la demandante lo siguiente: “…visto la recurrencia de los incumplimientos en el lapso objeto de la investigación y de que no se observaron evidencias de los avances en la gestión de la Entidad Bancaria para regularizar la situación, ya que sólo exponen argumentos justificando su actuación sin probar los trámites realizados ante los distintos clientes para acatar las disposiciones de ley en la colocación de la cartera de turismo; se ratifica la transgresión de los artículos 1 y 2 de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo Nº 089 del 31 de agosto de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.310 de fecha 19 de noviembre de 2009”. Posteriormente, analizadas los alegatos presentados por la demandante el 9 de marzo de 2010, la Superintendencia demandada dictó la Resolución Nº 163.10 el 13 de abril de 2010, a través de la cual sancionó a la parte actora con una multa por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.125.000,00), ello en virtud del presunto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley de Crédito para el Sector Turismo y en la Resolución Nº 089, por tal razón, según se desprende el acto objeto de impugnación, el 29 de abril de 2010, la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., presentó recurso de reconsideración el 13 de abril de 2010, en contra de la Resolución Nº 163.10 el cual fue declarado Sin Lugar en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada por el órgano supervisor en fecha 28 de mayo de 2010. Ahora bien, expuesto lo precedente observa esta Instancia Jurisdiccional que, tal como se precisó anteriormente, el 31 de agosto de 2009, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) dictó la Resolución Nº 089, a través de la cual fijó el porcentaje mínimo obligatorio de tres por ciento (3%) de cartera de créditos que deben destinar los Bancos al sector turístico, por tal razón, el órgano recurrido le solicitó a la parte actora el 11 de febrero de 2010, que se sirviera evaluar la viabilidad del inicio de un procedimiento administrativo por haber incumplido la prenombrada Resolución. Posteriormente, transcurridas todas las fases del procedimiento administrativo iniciado, la Superintendencia recurrida dictó la Resolución Nº 163.10 el 13 de abril de 2010, a través de la cual sancionó a la parte actora con una multa equivalente a un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.125.000,00), ello en virtud del presunto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley de Crédito para el Sector Turismo así como en la Resolución Nº 089. Siendo ello así, y de una revisión exhaustiva de los folios que rielan en el expediente judicial y administrativo, constata esta Corte que la cartera de crédito bruta al 31 de diciembre de 2008, era de dieciocho millones novecientos cuarenta y cuatro mil setecientos veinticuatro bolívares (Bs. 18.944.724), asimismo, se evidencia que la cartera requerida era de quinientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y un mil setecientos veinticinco bolívares (Bs. 568.341.725), no obstante, el saldo proyectado al 31 de diciembre de 2009, era cuatrocientos sesenta y cinco millones noventa y tres mil trescientos diez bolívares (Bs. 465.093.310), es decir, el otorgamiento de créditos fue del dos coma cuarenta y seis por ciento (2, 46%), lo cual generó un déficit de ciento tres millones doscientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos quince bolívares (Bs. 103.248.415) al sector turístico en nuestro país (Folio 77 del expediente administrativo). De la misma manera, constata este Órgano Colegiado que según el documento probatorio traído por la parte actora denominado “Saldo y Proyección al 31 de diciembre de 2009”, el cual corre inserto a los folios 94 al 97 del expediente administrativo, reconocen que existió un déficit en virtud de debilidades técnicas y financieras. Es decir, la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., no cumplió con el porcentaje del tres por ciento (3%) previsto en la normativa que rige en la materia turística. En ese mismo contexto, se observa que en el presente caso los Apoderados Judiciales de la entidad financiera no lograron desvirtuar de manera fehaciente el cumplimiento de su obligación pues, el comportamiento desplegado por la parte actora en su cartera de crédito bruta al 31 de diciembre de 2008, no fue el de un verdadero buen padre de familia, pues no consta en autos que la institución bancaria haya cumplido con la cartera de créditos en el sector turístico de nuestro país. Aunado a lo anterior, debe esta Corte hacer referencia que durante el procedimiento administrativo iniciado en contra de la entidad fiscalizada e inclusive en el escrito libelar hubo el reconocimiento expreso por parte de la demandante al indicar su imposibilidad de efectuar las liquidaciones crediticias en los porcentajes requeridos debido a que, a su juicio, habían motivos que impidieron el cumplimiento de la normativa vigente, tales como el tardío dictamen de una Resolución por parte de la Administración, es decir, en el caso sub examine, existe una declaración expresa del incumplimiento de las obligaciones del Banco, encontrándose tal comportamiento al margen de los límites de los imperativos previstos por el legislador, mediante el cual, la demandante pretende eximirse de responsabilidad bajo el pretexto de la supuesta inexistencia de normativa alguna, existiendo normas jurídicas que obligaban el otorgamiento de un determinado porcentaje de crédito al sector turístico en nuestro país, por tal razón, se desecha el argumento sostenido por la parte actora relativo al vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide. vi) Del falso supuesto de derecho incoado La demandante manifestó que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por falta de aplicación del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que habilita a la Administración para declarar la nulidad absoluta de sus actos, de oficio y en cualquier momento, asimismo, adujeron que a pesar de conocer la Superintendencia demandada las razones que tuvo la parte actora de no cumplir con sus obligaciones relativas a la otorgación de créditos al sector turismo, omitió su valoración como fundamento del vicio de falso supuesto. En relación a este punto, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario señaló que la Resolución impugnada no adolece del vicio de falso supuesto de derecho debido a que los argumentos expuestos por la demandante para justificar su incumplimiento si fueron valorados por el órgano supervisor, por ende, al verificarse el incumplimiento de la respectiva norma debe aplicarse su consecuencia jurídica. Por su parte, el Ministerio Público señaló que no se encuentra probado que la recurrida haya incurrido en falso supuesto, por cuanto el hecho concreto que ha acaecido, es que la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., “durante los meses de enero a septiembre de 2009” no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turismo, sino que las colocaciones efectuadas para ese período fueron por debajo de los porcentajes requeridos. Ahora bien, en virtud de la denuncia esbozada por la Representación Judicial de la parte demandante, resulta pertinente para esta Corte señalar que tal vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Siendo ello así, y en aras de buscar la justicia en el presente caso, resulta imperioso acotar que, tal como se precisó en acápites anteriores, la presente controversia tuvo su génesis en el inicio de un procedimiento administrativo efectuado en contra de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., debido a que, no cumplió con lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Resolución Nº 089 del 31 de agosto de 2009, emitida por Ministerio del Poder Popular para el Turismo, así como el artículo 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.251 de fecha 27 de agosto de 2009. Al respecto, se aprecia que la mencionada Resolución Nº 089 en su artículo 1º prevé que los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2008, al financiamiento de operaciones y proyectos de carácter turístico, asimismo, el artículo 2 ejusdem, establece que a los fines de asegurar el cumplimiento de los porcentajes mínimos anuales antes indicado deberán ajustarse las instituciones financieras al cierre del 31 de diciembre de 2009, además, el artículo 9 de dicha Resolución establece que el incumplimiento de las instituciones con el porcentaje de las colocaciones serán sancionadas de conformidad con lo establecido en la Ley de Crédito para el Sector Financiero. En ese mismo sentido, evidencia este Juzgador que la Ley de Crédito para el Sector Turismo en su artículo 3 establece lo siguiente: “Artículo 3: Para garantizar el cumplimiento del objeto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%), ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a corto, mediano y largo plazo” (Negrillas del original). De lo anteriormente transcrito se colige que a los fines de impulsar la actividad turística a través del otorgamiento de financiamiento y persiguiendo vigorizar el sector con criterios de sustentabilidad, sostenibilidad, desarrollo endógeno, equidad y justicia social, el Ministerio competente dentro del primer trimestre de cada año fijara la cuota anual de créditos que deben otorgar los bancos obligatoriamente. Por otra parte, resulta oportuno para esta Corte traer a consideración el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, determinó que para asegurar el desarrollo del turismo interno el ejecutivo nacional fijará mediante resolución el porcentaje de la cartera de crédito bruta de cada uno de los bancos comerciales y universales a destinarse para el financiamiento del sector turístico, señalándose en la precitada disposición legal lo siguiente: “Artículo 76. Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo” (Negrillas del original). Del contenido de las normas citadas, se desprende que la intención del legislador es que las instituciones bancarias se encuentran obligadas a destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2008, para el financiamiento de proyectos en el sector turístico, ello a los fines de resguardar el interés de nuestra sociedad. Dentro de esta perspectiva y dada la naturaleza y el interés general que reviste el desarrollo del sector turístico para el Estado, es por lo que su impulso debe constituirse el centro de la orientación del turismo en nuestro país y dar pie a una normativa que haga posible un crecimiento de dicho sector. Así, para lograr una aceleración del desarrollo turístico se hace necesario que el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio con competencia en el sector Turismo, así como de la hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, intervengan en la interpretación de las regulaciones aplicables en el tratamiento de dicha materia. Ahora bien, expuestas las consideraciones precedentes y visto que, tal como quedó constatado por esta Corte que la demandante no cumplió sin fundamento alguno las obligaciones previstas por el legislador en materia de otorgación del tres por ciento (3%) de su cartera bruta al sector turismo, considera este juzgador que al aplicar la sanción impuesta, el órgano recurrido utilizó un correctivo que se encuentra establecido en el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que, el sujeto regulado se encuentra inmerso dentro de una conducta ilegal. Por tanto, visto que las colocaciones son de obligatorio cumplimiento por las instituciones financieras, y en el presente caso, la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., no cumplió con dicho imperativo, esta Corte considera que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado dentro del marco jurídico previsto en los artículos 3 de la Ley de Crédito para el Sector Turismo y así como los artículos 1 y 2 de la Resolución 089 del 31 de agosto de 2009, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, así como por el numeral 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aprecia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) aplicó e interpretó correctamente la normativa que rige en casos como el de autos, es por ello que, se desecha el argumento esgrimido por la misma, debido a que, la conducta desplegada por la parte actora encuadra con la sanción impuesta. Así se decide. Por las razones expuestas, resulta forzoso para esta Corte desechar el argumento sostenido por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., relativo al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide. Una vez estudiadas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por la actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 29 de abril de 2010, y en consecuencia, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163.10 dictada por la recurrida el 13 de abril de 2010, por la cual impuso una multa por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.125.000,00), ello en virtud del presunto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley de Crédito para el Sector Turismo. Así se decide. -VIII- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Yanina Da Silva de Lima, Miguel Basile y José Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº 281.10 dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 29 de abril de 2010, y en consecuencia, ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163.10 dictada por la recurrida el 13 de abril de 2010, por la cual impuso una multa por la cantidad de un millón ciento veinticinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.125.000,00), ello en virtud del presunto incumplimiento de disposiciones normativas previstas en la Ley de Crédito para el Sector Turismo. 2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la parte actora. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-N-2010-000342 MMR/20 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.