TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2013-000032

En fecha 10 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 144/2013, de fecha 6 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, ejercida por los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Antonio Planchart Mendoza y Juan Esteban Korody Tagliaferro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.870, 22.646, 41.242, 86.860 y 112.054, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 14 de mayo de 1964, bajo el Nº 127, Tomo 10-A, contra “…las lesiones que está sufriendo y las amenazas de lesión que están por ocurrir a los derechos fundamentales (…) enunciados en los artículos 49, 51, 112, 115, 316 y 317 de la Constitución, materializada en las actuaciones omisivas…”, imputables al INSTITUTO AUTÓNOMO CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA (CONAVI), hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) “al negarse en forma contumaz a emitir la respuesta a la solicitud de solvencia efectuada (…) con respecto a las contribuciones parafiscales al Fondo de Ahorro Habitacional”.

Dicha remisión, se efectuó en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

En fecha 13 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previa las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

-I-
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 15 de junio de 2006, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpuso amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Adujo, que “…en fecha 5 de diciembre de 2005, fue levantada una aparente acta de fiscalización (sin número) por parte de la ciudadana Ana María Rincón Rincón, titular de la cédula de identidad N° 9.487.562, en su supuesto carácter de funcionaria autorizada por la Dirección de Fiscalización y Sustanciación del CONAVI (sic), mediante la cual, y sin seguir procedimiento legal alguno, dejó constancia de unos supuestos incumplimientos relativos aportes que debe efectuarse al el Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda y deberes formales conexos” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, que, “…el ente parafiscal discrepó de los criterios utilizados para el cálculo de la contribución (sic) sin seguir el procedimiento establecido en los artículos l77 y siguientes del Código Orgánico Tributario, como corresponde según la naturaleza claramente tributaria de esta contribución”.
Adujo, que “Visto que dicho acto administrativo afectó de forma directa los derechos subjetivos de nuestra representada, se procedió, en fecha 21 de febrero de 2006, a presentar un escrito (que se incorporará en autos próximamente) mediante el cual nuestra representada, en pleno uso de su derecho a la defensa, además de hacer las alegaciones que harían improcedentes las supuestas diferencias encontradas por la actuación fiscal, denunció los vicios que adolecían tanto el procedimiento seguido por la fiscal actuante, como el acto administrativo contenido en la llamada Acta de Fiscalización levantada el 5 de diciembre de 2005, vicios que hacen que el acta que contiene las supuestas diferencias en los aportes patronales, sea inexistente”.

Que, “Posteriormente, el 17 de marzo de 2005, nuestra representada fue notificada del acto administrativo identificado con las letras y números DGFS 000135/2006, emanado de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), (…) mediante el cual se ratifican los reparos levantados en materia de la contribución especial al Fondo de Ahorro Habitacional establecidos tanto en la Ley de Política Habitacional, como en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para los años 1999 al 2005, ambos inclusive”.

Además, que “Por no estar de acuerdo con la determinación efectuada, en fecha 18 de abril de 2006, (sic) formal RECURSO JERÁRQUICO contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DGFS 000135/2006, de fecha 16 de marzo de 2006…” (Mayúsculas de la cita).

También, que “…en fecha 25 de enero y 22 de mayo de 2006, nuestra representada elevó sendas solicitudes al CONAVI (sic) (…) a los fines de que se emitieran una certificación que acreditara su solvencia en el cumplimiento de las obligaciones vinculadas al Fondo de Ahorro Habitacional” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la Administración parafiscal sé niega a emitir la referida solvencia, la cual es indispensable para que ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., pueda acceder al mercado controlado de divisas a fin de cumplir con su actividad económica, la cual por cierto, coadyuva de manera determinante a fin de preservar la seguridad agroalimentaria…” (Mayúsculas de la cita).

Adujo, la violación al derecho de petición y oportuna respuesta con base a que, “…hasta la fecha de la interposición de la presente acción de amparo, nuestra representada no ha recibido respuesta formal por parte de este Instituto sobre el estado del trámite solicitado, o sobre la emisión o no de dicha solvencia, generándose, como es obvio, una serie de inconvenientes y paralizaciones injustificadas en otros trámites administrativos (como es el caso de CADIVI (sic)), donde a nuestra representada se le exige la comentada solvencia, para continuar los otros trámites en diversas instituciones públicas” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, que “…en fecha 27 de abril de 2006, presentó ante las oficinas del CONAVI (sic) un escrito numerado como 002600 (…) mediante el cual se le señaló al Instituto la mora excesiva en que habrían incurrido al no resolver ni oportuna ni adecuadamente la solicitud de renovación de solvencia y las consecuencias dañosas que ello le acarrea a nuestra representada directamente y en general a la seguridad agroalimentaria de la Nación…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…nuestra representada debió haber recibido en un término perentorio la renovación de la solvencia, ya que insistimos NO existen deudas válidas o por lo menos las mismas no son exigibles, sin embargo hasta la fecha de la interposición del presente recurso (sic) nuestra representada no ha recibido su renovación, lo que le ha originado, le genera y le originará importantes y cuantiosos daños…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, la violación al debido proceso al no seguirse el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario y el no respeto a la suspensión de efectos.

Al respecto, alegó que “…el CONAVI (sic) le ha manifestado en forma verbal a nuestra representada que no emitirá respuesta a la solicitud de solvencia por ella efectuada, en virtud de la supuesta diferencia entre la cantidad del aporte que fue pagado por la compañía y la que según la Administración parafiscal debió haber sido determinada para el período 2005” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El CONAVI (sic) se ha negado sistemáticamente a aplicar el Código Orgánico Tributario, desde el procedimiento de fiscalización lo cual ya patentizaría per se, una violación al derecho constitucional al debido proceso el cual debe ser tutelada reforzadamente por este Tribunal” (Mayúsculas de la cita).

Dijo, que “…la suspensión de efectos (sea automática, como en el caso del Recurso Jerárquico, o acordada por un órgano jurisdiccional, como sucede con el Recurso Contencioso Tributario) lo que produce es una derogatoria temporal del atributo de ejecutividad, impidiendo a la Administración Tributaria modificar la esfera subjetiva del contribuyente a través de lo decidido en el acto afectado por la suspensión (…) [por lo que es] fundamental aclarar que ese impedimento no solamente acarrea la imposibilidad de exigir el cobro de las cantidades determinadas a través de la decisión administrativa impugnada, sino que se extiende a cualquier pretensión de que los efectos del acto tengan incidencia sobre la situación fiscal del contribuyente protegido por la figura de la suspensión…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…cuando la Administración parafiscal se niega a emitir una respuesta oportuna y adecuada a la solicitud de emisión de solvencia planteada por nuestra representada, justificando su omisión en el hecho de que existe una diferencia de tributo determinada a través de un acto que ella ha dictado, está pasando por alto que en este caso los efectos dicho acto se encuentran suspendidos de pleno derecho y que la deuda tributaria es inexigible, con lo cual está frustrando la eficacia de un mecanismo de protección que el Código Orgánico Tributario le acuerda al contribuyente en claro desarrollo de su derecho a la defensa, reconocido en el artículo 49 de la Constitución”.

Señaló, que “…el CONAVI (sic) no ha aplicado, desde el inicio del procedimiento de fiscalización, las disposiciones y procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario (tal como lo ordena el artículo 12 del propio Código y 112 del la Ley Orgánica de Seguridad Social), con lo cual se materializa una diáfana violación al derecho al debido procedimiento tal como se ha denunciado” (Mayúsculas de la cita).

Que, en virtud de la negación de la emisión de la solvencia in commento, “… en franco desconocimiento de la inexigibilidad de la deuda en virtud de la suspensión automática que en aras de la preservación de dicho derecho fundamental recoge el Código Orgánico Tributario (artículo 247) solicitamos a este Tribunal que tutele los derechos de nuestra representada y declare procedente el amparo, a los fines de detener la violación constitucional antes descrita”.

También, alegó la violación a la libertad económica por cuanto el ente parafiscal “…al negarse injustificadamente a emitir la solvencia de nuestra representada con respecto a las contribuciones al Fondo de Ahorro Habitacional, está produciendo un impedimento ilegítimo a la posibilidad de acceder a las divisas que la empresa necesita urgentemente para adquirir materias primas que le son imprescindibles para producir los bienes que nuestra representada comercializa”.

Alegó, que si “…en los próximos días nuestra representada no cuenta con la posibilidad de acceder a las divisas que requiere urgentemente, se producirá una importante obstrucción al libre ejercicio de su actividad económica, situación que no solamente significa un perjuicio de carácter individual para la compañía, sino que pone en riesgo la seguridad agroalimentaria…”.

Adujo, la violación al derecho a la propiedad y consecuentemente al principio de la legalidad tributaria, por cuanto “…el justificar la omisión de pronunciamiento tomando como base la existencia dicha deuda significa, en adición a todo lo que hemos argumentado antes, [una transgresión a los derechos constitucionales en referencia]” (Corchetes de esta Corte).

Además, que “Nuestra representada no pretende que este Tribunal haga un análisis exhaustivo de la controversia que se plantea en cuanto a la determinación de la base imponible, pero la transgresión es tan patente que puede ser apreciada en esta oportunidad como una violación ostensible al derecho de propiedad y a la garantía de la reserva legal tributaria, pues se pretende determinar una base de cálculo que excede notoriamente de lo establecido en la ley”.

Que, “En ese sentido, tenemos que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece cuál es la base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones que forman parte del Sistema de Seguridad Social…”.

Determinó, que “Se establece, con meridiana claridad un límite máximo de diez salarios mínimos urbanos, como base para la determinación del aporte patronal y del empleado a cualquiera de los regímenes prestacionales. No existe norma dentro de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que establezca un límite distinto”.

También, que “…niega el referido incumplimiento, todo lo contrario, ha cumplido a cabalidad las obligaciones tributarias que dimanan de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sólo que aplica el límite superior establecido en la Ley `marco` del sistema de seguridad social venezolano, para el cálculo de los aportes y al no ser tomado en consideración, este límite, ni por el funcionario actuante en su `Acta de Fiscalización`, ni en el acto que ratifican los reparos, es por lo que se generan las mencionadas diferencias”.

Además, que “Siendo entonces de aplicación obligatoria la disposición contenida en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, para todos los aportes que integran el Sistema de Seguridad Social en Venezuela y visto que se le ha negado su aplicación, tanto en el `Acta de Fiscalización`, como en el acto que se impugnó con el Recurso Jerárquico, es por lo que se configura ostensiblemente una violación al derecho de propiedad de nuestra representada ya que se le pretende extraer de su patrimonio un monto, de una cuantía considerable, el cual no tiene respaldo o título legal, pues se trata de una diferencia de tributo determinada ilegítimamente y en una cuantía que excede de la obligación de nuestra representada a contribuir con el Fondo de Ahorro Habitacional, trayendo como consecuencia una violación a la garantía del principio de legalidad tributaria, que protege al ciudadano contra la imposición abusiva y en consecuencia contra un cercenamiento injustificado de su derecho de propiedad”.

Que, “…la negativa de dar respuesta a las solicitudes de solvencia requeridas por nuestra representada, en virtud de la supuesta existencia de una deuda tributaria que carece de base legal —y qué por lo tanto es inexistente-, produce una lesión en la esfera jurídica subjetiva de nuestra representada que debe ser tutelada por este Tribunal, a través de una decisión que permita a la empresa acreditar su carácter solvente ante cualquier organismo gubernamental y, fundamentalmente, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”.

Solicitó medida cautelar innominada, mediante el cual “…se le permita cautelarmente acceder al mercado controlado de divisas mientras se resuelve definitivamente el presente amparo cautelar o, por lo menos, comenzar a realizar los trámites necesarios para obtener las divisas, a través de la emisión de una orden a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que permita a nuestra representada iniciar el procedimiento de solicitud de divisas hasta tanto se decida el fondo del amparo constitucional interpuesto en esta oportunidad”.

Finalmente, solicitó que el presente amparo constitucional sea admitido, decrete medida cautelar innominada, declare Con Lugar la acción in commento y se le ordene al “Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI) emitir la solvencia correspondiente al Fondo de Ahorro Habitacional y abstenerse en el futuro a negarse a emitir dicha solvencia por la existencia de discrepancias entre nuestra representada y dicho Instituto Autónomo en cuanto al tope máximo de la base imponible de los aportes correspondientes, hasta tanto dicha controversia no sea dilucidada definitivamente”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

En primer término, es menester para este Órgano Jurisdiccional citar lo que establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que prevé lo siguiente:

“Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los tribunales de primera instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren (sic) el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo (…)”.

De lo anterior, se desprende que el Órgano Jurisdiccional competente a los fines de conocer las acciones de amparo constitucional, es aquel que de conformidad a la materia de su competencia le corresponda y a la naturaleza de los derechos o garantías de carácter constitucional que sean conculcados.

Ello así, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), mediante la cual estableció lo siguiente:

“(…) Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas, subrayado de la cita y negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que el presente amparo constitucional fue incoado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra “…las lesiones que está sufriendo y las amenazas de lesión que están por ocurrir a los derechos fundamentales (…) enunciados en los artículos 49, 51, 112, 115, 316 y 317 de la Constitución, materializada en las actuaciones omisivas…”, imputables al Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “al negarse en forma contumaz a emitir la respuesta a la solicitud de solvencia efectuada (…) con respecto a las contribuciones parafiscales al Fondo de Ahorro Habitacional”, por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente al presente amparo, guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), excluida conforme a la sentencia antes comentada del sistema de parafiscalidad y siendo, que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, la causa contenida en la acción de amparo constitucional interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., que fuera remitida por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de lo establecido en la decisión Nº 739 de la referida Sala Constitucional y de lo estipulado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Adicional a lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, la Sala Político Administrativa (caso: ABCL de Venezuela, C.A. VS Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), estableció como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la siguiente manera:

“(…) En la indicada decisión la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no correspondía a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el `recurso contencioso tributario`) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del `recurso contencioso tributario`), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de esta Corte).

Del fallo parcialmente transcrito, esta Corte aclara que en razón de que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio constitucional por ante la Jurisdicción Contencioso Tributario, -mientras era ésta la jurisdicción competente por la materia, es decir, antes de la entrada en vigencia del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1.171, de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante el cual se declaró por la materia competente a esta Jurisdicción para revisar la constitucionalidad e ilegalidad de las actuaciones emanadas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, es por lo que este Órgano Judicial, acogiendo asimismo el criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 01527 citada supra, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, aprecia que dichas actuaciones judiciales en materia de amparo constitucional, se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, respectivamente, razón por la cual se declaran VÁLIDAS las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente acción de amparo constitucional contra el Instituto Autónomo Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y válidas las actuaciones procesales, respectivamente, procede esta Corte al análisis de lo planteado como presunta configuración de la vulneración de derechos constitucionales y en ese sentido, pasa a examinar lo siguiente:

La accionante acude a la vía constitucional, a los fines de denunciar la presunta omisión del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI) de dar respuesta a la solicitud de solvencia con respecto a las contribuciones parafiscales al Fondo de Ahorro Habitacional, lo cual -a su juicio- vulneró los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49, 51, 112, 115, 316 y 317, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base a la acción interpuesta, se alegó la violación de los derechos constitucionales a: 1) derecho de petición; 2) debido proceso; 3) libertad económica; 4) a la propiedad y; 5) principio de la legalidad tributaria, respectivamente, por cuanto –a decir de la accionante-, hubo una omisión de parte del accionado por no dar respuesta a la solicitud de solvencia antes referida, lo cual constituye éste el presunto hecho generador del amparo ejercido.

Ello así, en primer lugar debe esta Corte señalar que las causales de inadmisibilidad de la demanda de amparo constitucional establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales son de orden público, por lo cual, puede declararse inadmisible la pretensión, cuando se constate la existencia de una cualquiera de las causales, en cualquier tiempo, aun cuando se haya producido su admisión.

De tal manera que, se estima necesario analizar el alcance del recurso por abstención o carencia y así, establecer si éste es el mecanismo procesal idóneo para restablecer la situación alegada como infringida por la accionada.

En tal sentido, se aprecia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que el recurso por abstención o carencia es un medio procesal que pretende el cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida., estableciendo con base a tal criterio que:

“... (Q)ue ante la exigencia a un órgano de la Administración del cumplimiento de normas legales y sublegales, resulta idóneo acudir al recurso contencioso administrativo, y en el caso de omisión, cuyo pronunciamiento implica la verificación de los supuestos de la norma, al recurso por abstención o carencia.
En tal sentido la Sala ha establecido en sentencia Nº 1496/2001, lo siguiente:
‘(...) es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha:
(...)
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar y restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisión de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga pues a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles’ (subrayado de ese fallo).
El criterio anterior fue ratificado por esta Sala en sentencia Nº 2369/2001, en la cual se indicó que: ‘[a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente...’.
Ello así, y tal como se evidencia de las actas procesales, correspondía a los accionantes en amparo recurrir a la vía judicial preexistente para solventar la situación jurídica infringida, como lo era el ejercicio del recurso contencioso administrativo o por abstención, toda vez que la acción de amparo fue interpuesta contra una omisión del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ante la solicitud de un trámite específico, contemplado en disposición de rango legal, incoado por Clow Procesos ambientales C.A., por lo que siendo ese el mecanismo procesal y no otro, el medio idóneo para tutelar los derechos constitucionales que la accionante alega como infringidos, esta Sala estima que la acción de amparo constitucional resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara” (Vid. Sentencia Nº 526, de fecha 13 de marzo de 2003, Caso: Clow Procesos Ambientales C.A.).

Asimismo, mediante sentencia Nº 547, de fecha 6 de abril de 2004, emanada de la referida Sala Constitucional, (caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis), reiterando el criterio establecido en la sentencia parcialmente trascrita y cuyo criterio jurisprudencial fue acatado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según decisión Nº 958 del 1º de julio de 2009, (Caso: Manuel Fermín), sostuvo que:

“…En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un `deber genérico`. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.
En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho –en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación –en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala, y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica.
Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica.
Asunto distinto es que el recurso por abstención sea un medio procesal no ya idóneo por su alcance, sino idóneo en tanto satisfaga con efectividad la pretensión procesal porque sea lo suficientemente breve y sumario para ello. Es evidente que la satisfacción de toda pretensión de condena y, en especial, la condena a actuación, exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo. De allí que, en muchos casos, sí será el amparo constitucional el único medio procesal que, de manera efectiva, satisfaga estas pretensiones, cuando no sea idónea, en el caso concreto, la dilatada tramitación del recurso por abstención…”.

Con fundamento en las sentencias parcialmente transcritas, considera esta Corte que el recurso por abstención o carencia es el medio idóneo, a través del cual la parte accionante podía obtener la reparación de la situación jurídica presuntamente infringida y por medio del cual obtuviese una condena (de hacer) hacia la Administración.

Al respecto, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”.

En este sentido, es de destacar que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios, por ello está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales cuya vulneración es denunciada. De tal modo que, el amparo constitucional será admisible cuando se desprenda de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales preexistentes resultan insuficientes para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que presuntamente ha sido lesionado.

Así las cosas, visto que en el presente caso, la parte accionante pretende acudir a la vía constitucional sin haber agotado el medio idóneo con el cual podía satisfacer sus pretensiones y hacer cesar cualquier violación constitucional que de la misma se derive y por cuanto no se evidencia de autos, la insuficiencia de tales medios para el restablecimiento de la situación presuntamente infringida, es decir, la accionante no justificó en forma alguna el uso de la acción de amparo en sustitución de los medios ordinarios recursivos, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional considerar que dicha situación se subsume en el supuesto normativo contenido en el numeral 5, del artículo 6 de la Ley in commento.

Por las razones antes glosadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la Representación Judicial de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., contra el extinto Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en atención a lo dispuesto en el artículo 6, en su numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DECLARA la competencia para conocer de la acción de amparo constitucional que fuera remitida por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la cual fue interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra “…las lesiones que está sufriendo y las amenazas de lesión que están por ocurrir a los derechos fundamentales (…) enunciados en los artículos 49, 51, 112, 115, 316 y 317 de la Constitución, materializada en las actuaciones omisivas…”, imputables al INSTITUTO AUTÓNOMO CONSEJO NACIONAL DE LA VIVIENDA (CONAVI), hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) “al negarse en forma contumaz a emitir la respuesta a la solicitud de solvencia efectuada (…) con respecto a las contribuciones parafiscales al Fondo de Ahorro Habitacional”.

2. VÁLIDAS las actuaciones llevadas ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

3. INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2013-000032
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,