TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000623

En fecha 28 de junio de 2010, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 831-01 de fecha 29 de abril de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 29.098, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ PEREA URDANETA, titular de la cédula de identidad N° V-12.621.013, contra el MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el 29 de abril de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2010, por la Abogada Andreína Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 9 de julio de 2009, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 1° de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de la misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho más ocho (8) días continuos correspondientes al términos de la distancia, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de julio de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “que desde el día primero (1°) de julio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), fecha en la que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de julio de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de julio de dos mil diez (2010)”.
En fecha 14 de agosto de 2012, este Órgano Jurisdiccional dicto resolución mediante la cual ordenó la nulidad del auto dictado en fecha 1º de julio de 2012, únicamente en lo referente al inicio de la relación de la causa, así como de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad en la presente causa.

En fecha 27 de septiembre de 2012, se acordó notificar a las partes y por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el estado Zulia, se comisiona al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que practique las diligencias necesarias para practicar la notificación al ciudadano Alejandro José Perea Urdaneta, al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia.

En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Alejandro José Perea Urdaneta y los oficios Nros 2012-5798, 2012-5799 y 2012-5800, dirigido al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, respectivamente.

En fecha 10 de octubre de 2012, se dejó constancia del envió de la comisión al Juez comisionado.

En fecha 8 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 432-13 de fecha 19 de marzo de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 9 de abril de 2013, se ordenó agregar a los autos la comisión debidamente cumplida, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 24 de abril de 2013, esta Corte ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo se le concedió ocho (8) días continuos correspondiente al termino de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, se ratificó la Ponencia a la Juez María Eugenia Mata.

En fecha 22 de mayo de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurrido para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 20 y 21 de mayo de dos mil trece (2013). Asimismo, se dejo constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de dos mil trece (2013) y los días 1º y 2 de mayo de dos mil trece (2013)…”. El mismo día, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 8 de abril de 2008, el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “Desde el día 08 de agosto de 2005 mi mandante ejerce la función pública de CONCEJAL DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA (…) y por consiguiente acreedor de los derechos que aparecen descritos en los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el día 26 de marzo de 2002, referidos a los conceptos tales como: a) bono de fin de año, b) bono vacacional, c) un monto de emolumentos retenidos, de conformidad con el procedimiento allí establecido; además, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deferido (sic) a d) al COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, conceptos éstos (sic) que le corresponden en su carácter de trabajador del sector público, y que no han sido reconocidos por el nombrado Municipio…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Durante el ejercicio de la función pública de mi representado, los emolumentos devengados por él, han estado soportados legal y constitucionalmente, por la LEY ORGANICA (sic) SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (…) por DECRETO SOBRE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS (sic) ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADO (sic) Y MUNICIPIOS (…), y por la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, con vigencia desde el día 26 de marzo de 2000, que crearon derechos sociales a favor de Legisladores Regionales, Concejales y miembros de Juntas Parroquiales, entre otros, el de jubilación (que conlleva al pago de prestaciones) y el derecho a percibir BONO VACACIONAL Y BONO DE FIN DE AÑO, derechos éstos (sic) que se explanan y se exigen por este procedimiento y conforman la pretensión de mi mandante…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “La Cámara del Municipio La Cañada de Urdaneta, ordenó mediante reforma a la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal del año 2.005 (sic), 2.006 (sic), 2.007 (sic) y 2.008 (sic), el pago de emolumentos a mi representado, los cuales fueron cancelados en forma lineal desde el día y (sic) 08 de agosto de 2.005 (sic) hasta la presente fecha (…) Agregando al respecto, que los acuerdos de Cámara, son definidos por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, vigente para la fecha en que nacieron estos derechos, actos administrativos de efectos particulares y como no fueron revocados por el Concejo Municipal en su término legal, ni anulados por ningún Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por ende aplicable a la situación del límite de 3 salarios mínimos urbanos para los Concejales…”.

Que, “Se evidencia de la CIRCULAR N° 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO (sic) de 2005, y de los dictámenes N° 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y N° 01-000397 del 15 de junio de 2006, emanados de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que a pesar de su naturaleza o carácter NO VINCULANTE, es quien ha interferido ante los órganos contralor y ejecutivo del Municipio para que no se reconozcan derechos que están fundamentados en nuestra Carta Magna en los ya mencionados artículos 21, 89, 92 y 147. En tal sentido, el conocimientos (sic) de estos conflictos es exclusivo de los Tribunales, por tal razón, solicito se haga la aclaratoria debida y consecuencialmente, se debe ordenar al Municipio La Cañada de Urdaneta el reconocimiento de los conceptos demandados y su cancelación inmediata…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “La naturaleza de deuda de carácter Alimentaria de los conceptos demandados: prestaciones sociales, retención de emolumentos, bono de fin de año y bono vacacional, originados en el ejercicio de la función pública de mi representado, están protegidos por los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad, es decir, no tienen lapsos de caducidad las acciones para reclamarlos, en virtud de ser de tracto sucesivo y más aún cuando mi representado aún está desempeñando tal función público (sic), tal como lo ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y de Casación Social, en las sentencias N° 03 del 25 de enero de 2005 (…) y la N° 0816 del 26 de julio de 2005 (…). Igualmente lo hizo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2003-51 del 16 de enero de 2003 Expediente 02-1689, jurisprudencias cuyo mérito invoco en este mismo acto y a favor de mi representado…”.

Finalmente, solicitó “…1) Se declare CON LUGAR la presente querella y se le ordene al Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, por órgano de su Alcalde Ciudadana NIDIA GUTIERREZ (sic) DE ATENCIO, y la Cámara Municipal el pago de las prestaciones sociales con todos sus intereses, por el tiempo de servicio como CONCEJAL, los emolumentos indebidamente retenidos, el bono de fin de año y bono vacacional, desde el año 2.005 (sic), por un monto de: SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VIENTICUATRO (sic) BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. 72.724,00), además de los INTERESES legales y Constitucionales. 2) Se declare CON LUGAR la DESAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONAL de la CIRCULAR N° 01-00-000492 de fecha 21 de JUNIO (sic) de 2005, y de los dictámenes u Oficios Circulares N° 07-02-015 (sic) del 18 de noviembre de 2002 y N° 01-000397 del 15 de junio de 2006, EMANADO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA…” (Mayúsculas de la cita).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 9 de julio de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:

“Visto que el querellante ha venido percibiendo emolumentos de manera regular y continua y por tanto, ha realizado sus funciones públicas de igual manera, excediendo el límite mínimo de tres (3) meses exigido por las normas venezolanas, cuya condición de Concejal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado (sic) Zulia se encuentra acreditada en autos, siendo reconocida expresamente por la representante judicial del Municipio en su escrito de contestación, debe reputarse como funcionario público de elección popular en los términos descritos en los artículos 1, 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (vigente a partir del 26/03/2002 (sic) y en consecuencia, convergen los requisitos establecidos en la legislación especial (Ley de Carrera Administrativa, Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley Orgánica del Trabajo) para considerar procedente el derecho a las prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional.
Se advierte que la naturaleza jurídica de funcionario público de elección popular es distinta a la del funcionario de carrera que se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la del trabajador al servicio del sector público señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que bajo ninguna circunstancia se deben extender estos efectos sociales a otras instituciones consagradas en esas leyes: vacaciones, horas extras, beneficiarios de convenciones colectivas, bonos nocturnos, derecho a huelga y a la sindicación, entre otros. Así se establece.
Así las cosas, a efectos de determinar el alcance de los bonos navideño y vacacional descritos en el artículo 2 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y la forma de calcularlos por cuanto dicho instrumento normativo no establece los parámetros para ello y en tal sentido éste (sic) Juzgado ordena que para el pago de la Bonificación de Fin de Año, tal como quedo (sic) determinado en el texto de esta sentencia deberá aplicarse la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente, que prevé un bono de fin de año de 90 días por cada periodo (sic) en conformidad con el artículo 25 de la mencionada Ley. Así se decide.
Con lo que respecta a la Bonificación por Vacaciones, tal como quedó determinado en el texto de esta sentencia deberá aplicarse la Ley del Estatuto de la Función Pública ya vigente, concediéndole un bono vacacional de 40 días de sueldo en conformidad con el artículo 24 de la mencionada Ley. Así se decide.
Los montos por concepto de Bonificación de Fin de Año y Bono Vacacional deberán calcularse mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta los emolumentos mensuales devengados por el ciudadano ALEJANDRO JOSE (sic) PEREA URDANETA en cada periodo (sic) correspondiente. Así se declara.
En cuanto a la determinación del monto de las prestaciones sociales observa ésta (sic) sentenciadora que hasta la fecha no existe pronunciamiento alguno acerca de cuántos días de bonificación por concepto de las prestaciones sociales le corresponden a la querellante, por lo que debemos apelar a la analogía con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sí trae en su artículo 28 disposiciones que regulan dicha materia para los funcionarios regidos por ella, pero que a su vez remite en forma expresa a Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, por lo que finalmente es el artículo 108 de la primera, quien determina que son 5 días por cada mes desde el inicio de su periodo que le corresponden al querellante por concepto de antigüedad.
Sin embargo, es preciso indicar que en el caso de marras la recurrente se encuentra en servicio activo, por lo cual el pago de las sumas reclamadas por concepto de prestaciones sociales e intereses acumulados no se encuentran líquidas y exigibles en los términos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece: `Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo´, en razón de lo cual resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar improcedente la pretensión de condena sobre el Municipio La Cañada de Urdaneta al pago de las cantidades que por tales conceptos le correspondan al ciudadano ALEJANDRO JOSE (sic) PEREA URDANETA como (sic) del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia Así se declara.
Se declara improcedente igualmente la pretensión de condena contra el Municipio La Cañada de Urdaneta sobre el pago de intereses moratorios consagrado en el artículo 92 de la Constitución Nacional, por el supuesto retardo en el pago de prestaciones sociales, pues como quedó determinado en el párrafo que antecede la sumas adeudadas por antigüedad no se encuentran líquidas y exigibles, a tenor de lo previsto en el artículo 1.269 del Código Civil Venezolano. Así se decide.
En cuanto a la indexación de las cantidades ordenadas a pagar por concepto de bono vacacional y fin de año, se niega la pretensión de la querellante por cuanto ha sido criterio reiterado de éste (sic) Tribunal y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que las cantidades de dinero dentro de la relación funcionarial no constituyen deudas de valor, una deuda pecuniaria y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente. Así de decide.
Respecto a la condenatoria en costas, la misma resulta improcedente por no haber resultado la recurrida vencida totalmente a tenor de lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.
Por último la querellante solicita la desaplicación de la Circular Nº 01-00-000492 de fecha 21 de junio de 2005, de la Circular Nº 07-025-015 del 18 de noviembre de 2002 y de la Circular Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006 emitidas por la Contraloría General de la República, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad estatuido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Ante la solicitud este tribunal observa:
Que la potestad de dirimir conflictos inter partes a través de sentencias está atribuida en forma exclusiva a los tribunales de la República por mandato constitucional, en particular la interpretación de las leyes que concurren temporalmente en la regulación de un mismo hecho, como en el caso de autos entre las leyes que regularon los emolumentos de los miembros de las Juntas Parroquiales a partir del año 2000. Así las cosas, las circulares mencionadas por la querellante tienen una finalidad consultiva de la administración y por tanto no son actos administrativos nacidos de un procedimiento contradictorio previo, que no tienen naturaleza obligante o vinculante y por ende no generan gravamen directo al querellante. De la lectura detenida de la Circular Nº 01-000397, del 15 de junio de 2006, consignada por el apoderado judicial del ente querellado se colige que la intención es poner en conocimiento a los ordenadores de pagos municipales, de que a criterio de ese órgano contralor nacional, a los concejales no les corresponde ningún derecho distinto a sus dietas, calificándolos juntamente con los integrantes de las Juntas Parroquiales, como servidores públicos y dando preeminencia a la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 sobre el resto del ordenamiento jurídico constitucional y legal posterior al año 1999, criterio que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de la Sala Constitucional y Sala Político Administrativa señaladas precedentemente, no comparte y del cual hace suyo esta Juzgadora. Como consecuencia de lo anterior, este tribunal considera que el control difuso de la constitucionalidad no procede en este caso por carecer las citadas circulares de fuerza vinculante para la administración municipal. Así se decide...”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con las normas transcritas, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de julio de 2009. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 26 de febrero de 2010, por la Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de julio de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 92, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del expediente se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 22 de mayo de 2013, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 20 y 21 de mayo de dos mil trece (2013). Asimismo, se dejo constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de dos mil trece (2013) y los días 1º y 2 de mayo de dos mil trece (2013)…”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de febrero de 2010, por la Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de julio de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Visto que en el presente caso el Juzgado A quo condenó al pago de la bonificación de fin de año y bono vacacional, tratándose de un funcionario de elección popular el cual no percibía un sueldo sino las llamadas “dietas” resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:

A los fines de determinar la procedencia o no del pago de los denominados bono vacacional y bonificación de fin de año en el caso específico, resulta oportuno analizar el contenido de la normativa de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, en relación a tales conceptos.

Ahora bien, se observa que el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipio publicada en Gaceta Oficial Nº37.412 de fecha 26 de marzo de 2002 establece lo siguiente:

“Artículo 2.- Se entiende por emolumentos las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de sueldos percibidos por el funcionario en razón de las funciones públicas que desempeña.
Los límites establecidos en esta Ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta Ley.”

La norma transcrita establece, por una parte, la definición de emolumentos que comprende las remuneraciones, sueldos, bonos, dietas, primas y cualquier tipo de sueldos que perciban los funcionarios públicos en virtud del desempeño de las funciones públicas; y por la otra, indica que los límites establecidos en la Ley corresponden únicamente a los emolumentos que se perciban de manera regular y permanente, exceptuando las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos.

Ahora bien, debe mencionarse que los conceptos de “dieta” y “salario” han sido tratados jurisprudencialmente en casos similares al de autos; en este sentido, debemos traer a colación el pronunciamiento realizado por esta Corte mediante sentencia Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006 (caso: Jesús Amado Piñero Fernández), y reiterado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-1386 del 26 de julio de 2007 (caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara), en las cuales se determinó lo siguiente:

“En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”. (Resaltado de la Corte).

Ello así, se colige de la jurisprudencia transcrita que la “dieta”, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo de elección popular, la cual sólo se hace efectiva, en tanto se refiere su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan; mientras que, el “salario” es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Expuesto lo anterior, es necesario analizar el alcance y contenido del citado artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipio, al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-347, de fecha 11 de marzo de 2009 (caso: Antonio Rafael Ortíz vs. Municipio Lagunillas del estado Zulia), expresó lo siguiente:

“Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
(…)
Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los miembros de las Juntas Parroquiales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:
‘Artículo 79. La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales’.
Asimismo, el último aparte del artículo 35 eiusdem, expresa que ‘La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de dieta (…)’.
(…)
De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los miembros de las Juntas Parroquiales con ocasión a su condición, consistirá en la percepción de una dieta, cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales.
Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de Juntas Parroquiales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de ‘salario’ y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide. (Resaltado de la Corte).
(…)
En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de Juntas Parroquiales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas `dietas´, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
(…)
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los miembros de Juntas Parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los miembros de Juntas Parroquiales los derechos allí consagrados, criterio sostenido por esta Corte en sentencia N° 2007- 1386, de fecha 26 de julio de 2007, (caso: Pedro José Perdomo Vs. Municipio Iribarren Juan del Estado Lara). Así se decide.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los `empleados´ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide.” (Resaltado de la Corte).

De lo anterior, se infiere que no le corresponde a los funcionarios que detenten cargos de elección popular, percibir remuneraciones distintas a las denominadas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede surgir ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, bono vacacional y las prestaciones sociales, derechos estos que surgen como consecuencia de una relación de carácter estrictamente funcionarial, criterio este que fue compartido por esta Corte en sentencia recaída en el expediente AP42-R-2012-000456, (caso: José Gregorio Sánchez Vs. Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua) en fecha 31 de mayo de 2012.

Dado lo anterior, esta Corte no comparte el criterio explanado por el Juzgado A quo, toda vez que en el presente caso el ciudadano Alejandro José Perea Urdaneta, en su condición de Concejal del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, percibía una dieta, lo cual no es regular y permanente, ello como consecuencia de ostentar un cargo de elección popular, razón por la cual dicho ciudadano se encuentra excluido del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, no pudiendo gozar de los beneficios correspondientes al bono vacacional y bonificación de fin de año, tal y como lo señaló el A quo. Así se decide.

Así observa esta Corte, que de ordenarse el pago de los mencionados conceptos, se pudiera estar ante un presunto daño al erario público que afectaría en forma inmediata al patrimonio del Municipio, al realizarse pagos que no corresponden al recurrente, trastocando el orden presupuestario municipal al punto de afectar los intereses dirigidos a la satisfacción de necesidades publicas esenciales en detrimento del bienestar colectivo de la comunidad que habita en el Municipio, considerando además que tal pago generaría desigualdad para los justiciables a los cuales le han sido negados de manera reiterada por este Órgano Jurisdiccional en distintas decisiones, (Vid. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recaídas en los expedientes Nros AP42-R-2006-001723 y AP42-R-2008-000601), por lo que a criterio de esta Alzada se estaría en presencia de materia de orden público, motivo por el cual la sentencia bajo estudio mal podría ser declarada firme por éste Órgano Jurisdiccional.
En virtud de lo anterior, esta Corte debe forzosamente de oficio y por razones de orden público REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de julio de 2009, en lo relativo al pago del bono vacacional y la bonificación de fin de año, en consecuencia declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado, Gabriel Puche Urdaneta, antes identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Alejandro José Perea Urdaneta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Andreina Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ PEREA URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº 12.621.013 contra el MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA Parcialmente de oficio y por razones de orden público, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de julio de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2010-000623
MEM/

En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,