TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000483

En fecha 10 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13/0354 de fecha 8 del mismo mes y año, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Rafael Luciano Pérez Moochett e Igor David Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 27.064 y 75.235, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ANA LILIA GUEVARA OLIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 7.083.687, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 8 de abril de 2013, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 17 de diciembre de 2012, por la Representación Judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 16 de abril de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se concedieron dos (2) días continuos del término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 13 de mayo de 2013, vencidos como se encontraba los lapsos fijados en el auto de fecha 16 de abril de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día en que venció dicho lapso, inclusive. Así, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que había transcurrido diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 24, 29, 30 de abril; 2, 6, 7, 8, y 9 de mayo de 2013. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 17 y 18 de abril de 2013. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 21 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la recurrente.

Cumplido como ha sido el procedimiento en la presente causa, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 18 de abril de 2011, los Abogados Rafael Luciano Pérez Moochett e Igor David Martínez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Ana Lilia Guevara Olivero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, con fundamento en lo siguiente:

Manifestaron, que en fecha 18 de agosto de 2010, su representada recibió y se dio por notificada “…de la Resolución Nº 910, de fecha 22 de Julio (sic) de 2010 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República DRA. (sic) LUISA ORTEGA DÍAZ, en la sede de la Fiscalía Superior del Estado (sic) Carabobo; mediante la cual, se le honra con el Beneficio de Jubilación…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron, que “…el 13 de Diciembre (sic) de 2010, cuando su [representada procedió] a retirar los primeros recibos de las nominas (sic) de pago por ante la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Publico del Estado (sic) Carabobo, (…) los empleados que allí laboran le comentaron sobre la diferencia considerable de Sueldo entre otras Fiscales Jubiladas con anterioridad, y el de su persona…”, circunstancia que llevó a su representada a que presentara en fecha 22 de diciembre de 2010, el recurso de revisión con fundamento a lo previsto en el último aparte del artículo 98 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y del cual no ha recibido respuesta alguna (Corchetes de esta Corte).

Indicaron, que su pretensión consiste en “…UN RECÁLCULO O AJUSTE DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su computo (sic), conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con el Sueldo Mensual y el incremento de que fue objeto en un 40%, desde el mes de Marzo (sic) y del pasado año 2010; la Prima de Antigüedad y la Prima Profesional, el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, el Bono Vacacional; la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación complementaria de Bonificación de Fin de Año así como, el Beneficio de Cesta Tickets Alimentario…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Adujeron, que el monto de la pensión de jubilación de su representada “…está conformado por dos (2) fases, detalladas así: A)= Una Primera Fase que corresponde a la fecha de la Resolución de Jubilación, es decir, a partir del 22/JULIO/2010 (sic), (…) B)= Una Segunda Fase que se desarrolla, cuando en fecha 30 de julio del 2010, opero (sic) la cancelación de un AUMENTO GENERAL DE SUELDOS, SALARIOS Y PENSIONES, POR EL ÓRDEN DE UN 40%, LO CUAL SE HIZO RETROACTIVO A PARTIR DEL 01/MARZO/2010 (sic) Y SE HIZO EFECTIVO EL 30 DE JULIO DE 2010…” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “La solución que se pretende es que, en una Primera Fase, LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEBE SER AJUSTADA, a la fecha precisa en la cual se hizo efectivo el Beneficio de Jubilación (16/AGOSTO/2010) (sic), a la suma de ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) (Bs. 11.594,49), tomando en cuenta para su cálculo, las últimas doce (12) remuneraciones mensuales, incluyendo todas las percepciones laborales, la prima de antigüedad, y profesional, el bono de evaluación de desempeño laboral, el bono vacacional, la bonificación de fin de año y su correspondiente asignación complementaria de bonificación de fin de año, así como el beneficio de cesta tickets alimentario (sic)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Igualmente, indicaron que “…en una Segunda Fase, se deberá aplicar un incremento del 40%, es decir, que la Pensión de Jubilación de [su] mandante, deberá ser (…) REAJUSTADA a la suma de DIECISEIS (sic) MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (sic) FUERTES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (sic) (Bs.F. 16.232,28) (…) a partir del mes de Marzo (sic) de 2010, oportunidad en la cual opero (sic), el Aumento General de Sueldos, Salarios y Pensiones, a pesar de que se hizo efectivo en el mes de julio del 2010…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Señalaron, que “…si bien es cierto, de acuerdo con el Estatuto del Personal del Ministerio Público en su Artículo 139 se establece, que para la fijación del monto de la Pensión de Jubilación se toma en cuenta el ingreso promedio del año inmediatamente anterior no es menos cierto, que se aprecia una situación de desigualdad en dicha normativa, con respecto a los jubilados anteriormente, en el sentido de que, teniendo dichos funcionarios y/o empleados ya fijada una Pensión, el incremento del 40% de que fueron objeto, solo toma en cuenta el monto, y no el tiempo de un año siendo favorecidos; pero si toman en cuenta el tiempo de un año para efectos de fijar el Monto de Pensión de Jubilación, independientemente de que haya operado un aumento o no, así como tampoco, en el supuesto de que hubiese operado un aumento en el transcurso de ese año inmediatamente anterior, el número de meses en que operó el aumento, lo que afecta la forma de cálculo de la Pensión de Jubilación y acarreando esta situación (…) una desmejora sustancial y notoria…”.

Arguyeron, que “…en el cálculo que el Ministerio Público realizó para determinar la Pensión de Jubilación de [su] representada, cuyo (sic) efectos administrativos (…) serían a partir del 16 de Agosto (sic) de 2010, se violó el contenido normativo de artículos 133, 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan las reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de la asignación mensual, que se crea al promediar, tanto el sueldo de los últimos doce meses, como las otras remuneraciones derivadas, (…) o que se corresponden, con la antigüedad prima profesional, Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación complementaria, así como, el Beneficio de la Cesta Ticket Alimentaria, las cuales en el caso particular de [su] representada, se hicieron efectivas de manera Regular y Permanente, por lo menos, durante los últimos diez (10) años de desempeño…” (Negrillas, subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Asimismo, señalaron que el acto administrativo impugnado viola el contenido de los artículos 80, 86 y 87 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, ya que al excluirse del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias por ella percibidas como ingresos fijos, continuos, constantes, reiterados, regulares y permanentes, como lo son los conceptos laborales antes mencionados, produce un menoscabo a sus derechos, igualmente, denunció que se transgredió los Principios de Intangibilidad y Progresividad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 ejusdem, por lo que debe declararse su nulidad de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por lo anterior, solicitaron “Se Declare la Nulidad Parcial del Acto Administrativo constituido por la Resolución N°: 910 de fecha 22 de Julio de 2010, emanada de la Fiscal General de la República, mediante la cual se le concedió el Beneficio de Jubilación a [su] representada, Nulidad específicamente con respecto al Monto de la Pensión de Jubilación, lo atinente al cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como su Pensión de Jubilación (…) Le imponga al Ministerio Público, por órgano de la ciudadana Fiscal General de la República, o quien haga sus veces, la obligación de proceder a realizar un nuevo cálculo, cómputo o ajuste al monto de la Pensión de Jubilación que primariamente le fuera asignada a [su] representada, pero tomando en cuenta TODAS LAS REMUNERACIONES QUE SON FIJAS, REGULARES Y PERMANENTES, devengadas durante los últimos doce (12) meses, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, (…), en un todo acorde con lo que en materia de sueldos y salarios tiene establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tomándose en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Compensación, Prima de Antigüedad, Prima Profesional, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral…” (Negrillas, mayúsculas, subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Igualmente, pidió “…que la resultante del nuevo cálculo como monto de la Pensión de Jubilación, sea efectiva a partir del 16 de Agosto de 2010 y subsiguientemente, a dicha Pensión se le aplique el incremento del 40% establecido por la Fiscal General de la República en Marzo de 2010, hecho efectivo en el mes de Julio de ese mismo año; de allí que, [demandaron] se le paguen los montos diferenciales a favor de [su] mandante, generados por el resultado del nuevo cálculo, los montos diferenciales generados por cualquier aumento de Sueldo, Salario y/o Pensión que se haya efectuado desde el 16 de Agosto de 2010 en adelante. Se incluye en ello, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (Aporte del 15% por parte del Asociado) y correspondiente (Aporte del 15% por parte del Patrono Ministerio Público), los cuales en su conjunto deberán ser abonados en la cuenta particular de [su] representada, o haberes que posee coma asociada en la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público…” (Corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de mayo de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dicto sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“Considera pertinente este Juzgado, antes de pasar a decidir sobre el fondo de la controversia, revisar lo relacionado con la caducidad, de la presente acción, punto alegado por la parte querellada, requisito éste que por ser materia de estricto orden público puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa, y al respecto observa:
(…Omissis…)
En este orden de ideas observa este Juzgador, que de la revisión de las actas se evidencia que al folio 32 del expediente judicial, corre inserta copia de la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010, en la cual no se señalan los medios de impugnación que contra dicho acto procedían, así como tampoco los Órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, violando así lo señalado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Considera este Jugado (sic) que la violación del artículo anteriormente transcrito, trae como consecuencia la inminente aplicación de lo establecido en el artículo 74 de la precitada Ley, el cual señala lo siguiente
(…Omissis…)
De lo anteriormente analizado, debe concluir quien aquí decide que en el presente caso no ha operado la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se cumplieron con los requisitos legalmente establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, al momento de dictar la Resolución objeto de impugnación. Así se decide.
Una vez resuelto el anterior alegato, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
La presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010, suscrito por la Fiscal General de la República, mediante la cual se le concedió el Beneficio de Jubilación, específicamente con respecto al monto de la pensión de jubilación en lo atinente al cálculo o cómputo del monto dinerario que se estableció como su pensión de jubilación.
(…Omissis…)
Ahora bien, en cuanto a lo solicitado este Tribunal pasa a señalar que en relación con la primera fase sobre la cual la parte actora solicita el reajuste del monto de su pensión de jubilación, se observa que en el cálculo inicial y en la rectificación del monto de la pensión de jubilación de la querellante (folios 03 (sic) y 13 de la pieza Antecedentes Administrativos (Jubilación), se incluyeron los siguientes conceptos: prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo y el bono vacacional, motivo por el cual este Juzgado no se pronunciará en relación con la solicitud de inclusión de dichos conceptos en el recálculo del monto de la pensión de jubilación solicitado, toda vez que tal y como se indicó los mismos fueron incluidos. Así se decide.
Dicho lo anterior este Juzgado pasa a resolver con respecto a la procedencia o no de la inclusión en el monto de la pensión de jubilación de la querellante del bono de evaluación de desempeño laboral, bonificación de fin de año y su correspondiente asignación complementaria de bonificación de fin de año, así como el beneficio de cesta ticket alimentario, siendo que, en tal sentido se observa:
En relación con la inclusión de la Bonificación de Fin de Año, señala la parte querellante que tal concepto lo ha percibido continua, regular y permanentemente, en el último trimestre de cada año, durante los 21 años continuos de servicio activo laboral. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada sostuvo que dicho concepto y la asignación complementaria, no deben ser incluidos dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, en virtud de lo establecido en el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual dispone que se pagará a los jubilados la bonificación de fin de año además del monto de la pensión de jubilación. Por tanto, señala que de incurrirse en el error de incluir el bono de fin de año dentro del salario base para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, se estaría pagando dos veces esa percepción a los jubilados.
En tal sentido señala quien aquí decide, que el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece que ‘Los jubilados y pensionados del Ministerio Público recibirán la bonificación de fin de año, más la que pudiera acordar el Fiscal General de la República, con base en el Artículo 76, a los fiscales, funcionarios y empleados activos. Tales bonificaciones se calcularán, en proporción a la correspondiente jubilación o pensión’.
De la norma antes transcrita, se evidencia que al personal jubilado del Ministerio Público efectivamente le corresponde el pago anual de la bonificación de fin de año, de modo que sería un contrasentido, y comportaría un pago indebido, si además de pagarle anualmente la bonificación de fin de año correspondiente, se realizara el cálculo de la pensión de jubilación incluyendo nuevamente lo percibido anualmente por concepto de bonificación de fin de año, lo que conduciría a computar dos veces el mismo concepto. En tal sentido, resulta forzoso para este Tribunal negar la solicitud de inclusión de la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación Complementaria. Así se decide.
En cuanto al Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, la parte querellante señala que dicho concepto lo ha percibido continua, regular y permanentemente, desde su creación en el año 1995 hasta el año 2010, esto es, durante los últimos 15 años continuos de servicio activo laboral (a razón de dos -02- meses o 60 días de sueldo). Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que dicho bono no responde a los elementos de regularidad y permanencia que forman parte del llamado salario normal, como base de cálculo del monto de la pensión de jubilación. Por tanto, señala que el mismo constituye un reconocimiento o gratificación de carácter potestativo que puede o no otorgar el Fiscal General de la República, y si otorga su pago al funcionario depende del resultado de la evaluación, de la disponibilidad presupuestaria y, del cumplimiento de determinados requisitos establecidos por el máximo jerarca de la institución establecidos en las Normas para el Pago del Bono único de Evaluación.
Asimismo, manifiesta que dicho concepto constituye una percepción de carácter accidental, que no goza de la permanencia y regularidad que toda percepción de carácter salarial debe gozar, para ser incluido como elemento integrante del salario normal, como base de cálculo de la pensión de jubilación.
En tal sentido, este Juzgado observa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal del Ministerio Público ‘El Fiscal General de la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño, a que se refieren los artículos precedentes’ (…).
De lo anterior se evidencia, que tal y como lo manifestó la representación judicial de la parte querellada, la bonificación de desempeño depende de la disponibilidad presupuestaria del organismo; asimismo se desprende de la norma antes transcrita, que la misma implica una evaluación previa y de la cual va a depender la procedencia o no del pago, además de constituir un ‘Bono Único’ en los términos del artículo 88 del Estatuto de Empleados del Ministerio Público, que no trasciende el período evaluado y no podría mantenerse en el tiempo, ni ser incluido en el cálculo de la pensión mensual de jubilación.
Por otra parte se tiene que el mismo dependerá de una evaluación satisfactoria, y que varía de acuerdo con el resultado de la evaluación, por lo que se debe precisar que no se trata de un bono permanente y constante, sino que variará de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria y de un buen resultado en la evaluación, motivo por el cual se niega la solicitud de inclusión en el cálculo de la pensión de jubilación en ese sentido. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de la inclusión del concepto de cesta ticket, señala la parte querellante que desde el año 2008 ocupaba el cargo de Fiscal Principal Décima Segunda del Estado Carabobo y comenzó a recibir el beneficio alimentario a través de cesta ticket, siendo sucesivamente regular, continuo y permanente, pagado en forma mensual y cuyos montos variaron de acuerdo con el valor de la Unidad Tributaria.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostiene que el mismo no forma parte del sueldo de la querellante, toda vez, que su Ley de creación (Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.358 de fecha 15 de septiembre de 1998) así lo determina, aunado a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente por la Sala de Casación Social en fecha 30 de julio de 2003 (caso: Febe Briceño Vs. Banco Mercantil) en la que señala de manera expresa, que el mismo no forma parte del sueldo. De allí que considere esa representación, que dicho beneficio no debe ser incluido para el cálculo de la pensión de jubilación. En tal sentido este Juzgado debe señalar, que dicho beneficio no puede ser incluido en el monto de la pensión de jubilación, por cuanto es un beneficio que se otorga a los funcionarios activos y requiere la prestación efectiva del servicio, razón por la cual niega tal pedimento. Así se decide.
Ahora bien, decidido lo anterior, pasa este Juzgado a analizar sobre la segunda fase a la cual hace referencia la hoy querellante en cuanto al reajuste del monto de su pensión de jubilación (…)
(…Omissis…)
En tal sentido, este Juzgado observa que a los folios 32 y 33 del expediente judicial, riela copia simple de la Resolución Nº 910 emitida por la Fiscal General de la República en fecha 22 de julio de 2010, mediante la cual se verifica ciertamente que la concesión del beneficio de jubilación a la hoy actora, se estableció en un monto de SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 6.439,24) a partir del 16 de agosto de 2010. A su vez, se tiene que al folio 3 de la pieza identificada como ‘Antecedentes Administrativos (Jubilación)’ del expediente administrativo, corre inserta copia simple del formato que contiene los conceptos que componen el cálculo del monto de la pensión de jubilación, de donde se originó la cantidad antes referida.
Posteriormente, se verifica en la referida pieza del expediente administrativo, específicamente en el folio 04 (sic), la rectificación del monto de jubilación, la cual contiene la relación de sueldos de los últimos 12 meses percibidos por la hoy actora, esto es, desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de julio de 2010, verificándose asimismo que en el mes de marzo de 2010 se incluyó el incremento del sueldo equivalente al 40% al cual alude la hoy querellante.
Siendo ello así, mal puede pretender la hoy querellante que se le reajuste el monto de su pensión de jubilación, alegando que se incluya el 40% de aumento decretado por la Fiscal General de la República en su oportunidad, toda vez que con las actas verificadas previamente se pudo comprobar, que dicho aumento sí fue considerado a los fines de calcular el monto de su pensión de jubilación. Aunado a ello, la hoy actora indicó que el monto de su último sueldo como activa era de Bs. 11.594,49 y que con la inclusión del referido aumento del 40%, su sueldo debió quedar en la cantidad de Bs. 16.232,28. Sin embargo, de las probanzas cursantes en autos no se logra verificar que el monto del sueldo sea el señalado por la hoy actora, aún cuando en el mismo escrito libelar, cuando hizo una relación de los montos percibidos durante los últimos doce meses a los fines del cálculo de su pensión de jubilación, las cantidades referidas son las que efectivamente recibió, información ésta que coincide con la contenida en el formato consignado en el expediente administrativo y al cual se hizo referencia previamente, la cual sirvió como base para que la Administración realizara los respectivos cálculos. Por consiguiente, este Juzgado debe negar la solicitud de incluir el aumento del 40% en el monto de la pensión de jubilación que a decir de la hoy actora, constituía la segunda fase del reajuste solicitado. Así se decide.
En relación con el porcentaje de la asignación mensual señala la representación judicial de la hoy actora, que el artículo 138 del Estatuto del Personal del Ministerio Público establece un porcentaje de 75% más 1,5% por el año que sobrepase los 20 años; siendo que en el caso concreto, a su mandante le corresponde un 76,5%, toda vez que al haber ingresado como empleada del Ministerio Público en fecha 01 (sic) de enero de 1990, se le computan 21 años de servicio ininterrumpidos. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que si a la cantidad de (Bs. 8.417,31), se le calcula el 75% base por 20 años de servicio, más 1,5% adicional por el año de servicio prestado por la querellante (21 años de servicio) se tendría como resultado la Bs. 6.439,24.
Al respecto, este Juzgado observa que el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público se establece que: ‘La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio. Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%).’ Ahora bien, en relación con lo anterior se verifica de las actas procesales cursantes en el expediente administrativo, que la hoy actora ingresó al Ministerio Público en fecha 01/01/1990 (sic) hasta el 18/08/2010 (sic), fecha que fue considerada a los fines de dar por culminada su relación de trabajo, por cuanto a partir del 16/08/2010 (sic) se hizo efectivo su beneficio de jubilación; razón por la cual se computa un tiempo de servicio de 21 años, los cuales al aplicársele el contenido de la norma aludida previamente, su pensión se calculó en base al 76,5%, tal y como se desprende del cálculo de la pensión de jubilación inicial (folio 3) de la pieza identificada ‘Antecedentes Administrativos (Jubilación)’. En consecuencia, este Juzgado observa que la Administración aplicó correctamente el porcentaje correspondiente y que por consiguiente, no existe controversia respecto a dicho punto. Así se decide.
Por otro lado, considera la parte actora que el acto administrativo que contiene la decisión de su jubilación es nulo parcialmente con respecto al monto o asignación mensual por concepto de pensión de jubilación, aunado a que viola el contenido normativo de los artículos 80, 86 y 87 de la Constitución, ya que al no tomarse en cuenta o excluirse del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias recibidas por su representada como ingresos fijos, continuos, constantes, reiterados, regulares y permanentes como lo son la bonificación de fin de año, su complemento y el bono de evaluación de desempeño laboral, prima por cargo, prima profesional, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con la antigüedad, violaron igualmente los principios de intangibilidad y progresividad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir una alteración y un menoscabo en sus derechos, lo cual hace que se ajuste a los supuestos previstos en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, indica que además resulta nulo dicho acto por cuanto viola el contenido normativo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la norma de rango sublegal contenida en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, al excluir del cómputo de la pensión de jubilación de su mandante, los montos correspondientes a la bonificación de fin de año y su complemento y el bono de evaluación de desempeño laboral, bono vacacional, prima por cargo y prima por profesionalización, al considerar que las mismas son unas remuneraciones no regulares y no permanentes. De igual forma precisó que con tal exclusión, dicha Resolución en el cálculo realizado, se apartó del procedimiento legal correspondiente, por lo que está viciado de nulidad conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada con prescindencia del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, este Juzgado observa que, toda vez que previamente se verificó que de los conceptos solicitados por la hoy actora a los fines del recálculo de su pensión de jubilación, sí se tomó en consideración la prima de profesionalización, la prima por cargo y el bono vacacional; así como también se analizó si procedía la inclusión o no de los demás conceptos solicitados, es por lo cual se considera inoficioso pronunciarse respecto a la solicitud de nulidad del aludido acto, por cuanto el fundamento de tal argumento versa sobre la exclusión de tales conceptos, los cuales fueron objeto de análisis en el presente fallo, determinándose la improcedencia de su inclusión en el recálculo solicitado, en consecuencia, este Juzgado desestima dicho argumento. Así se decide.
En relación con la inclusión de la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (Aporte del 15% por parte del asociado) y el correspondiente aporte del 15% por parte del patrono, este Juzgado debe negar tal solicitud, por cuanto dicho concepto no forma parte del cálculo de pensión de jubilación y mucho menos del recálculo solicitado. Así se decide.
En razón de lo anterior, y dado que no existen otros vicios que impliquen la declaratoria de nulidad del acto contenido en la Resolución Nro. 910 de fecha 22 de julio de 2010, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la presente querella y, en virtud de ello se confirma el acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho. Así se decide…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2012, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente en fecha 17 de diciembre de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de mayo de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto y al efecto, se observa que:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo supra transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (Vid. sentencia Nº 1013 de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo William Méndez Guerrero Vs. Contraloría General del estado Táchira).
Ahora bien, en el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el expediente, que desde el día 16 de abril de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 9 de mayo de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 24, 29, 30 de abril; 2, 6, 7, 8, y 9 de mayo de 2013; asimismo, se dejó constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia, correspondientes a los días 17 y 18 de abril de 2013, no evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación.

Sin embargo, observa esta Corte de las actas que cursan en el expediente que en fecha 21 de mayo de 2013, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la recurrente, apreciando este Órgano Jurisdiccional que el mismo fue presentado de manera extemporánea, por lo que dicho escrito no puede ser valorado en la presente causa. Siendo ello así, y visto que la parte apelante no cumplió con su carga procesal de presentar la fundamentación de la apelación dentro del lapso previsto para ello, resulta aplicable para el caso bajo examen la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

No obstante la anterior declaratoria, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio éste ratificado posteriormente por esta misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra).

En atención a los criterios supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Visto así, y habiendo operado para el caso sub examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente en fecha en fecha 17 de diciembre de 2012; FIRME el fallo dictado en fecha 30 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2012, por la Representación Judicial de la ciudadana ANA LILIA GUEVARA OLIVERO, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO PÚBLICO.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 30 de mayo de 2012.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000483
MMR/3

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,