JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000655
En fecha 16 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado José del Carmen Ortega Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 82.952, actuando en su carácter de Apoderado del ciudadano JOSE AFRANIO CARMONA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nro. 11.499.029, contra el acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T. Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA.
En fecha 16 de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar a la parte accionada a los fines que remitiera el expediente administrativo y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida la Corte de la siguiente manera: Enrique Sánchez; Juez Presidente, Efrén Navarro; Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 11 de marzo de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.
Recibidos los antecedentes administrativos, esta Corte dictó en fecha 30 de junio de 2011, la sentencia Nro. 2011-0781 mediante la cual, declaró su competencia para conocer de la causa, admitió el recurso de nulidad propuesto, declaró improcedente la medida cautelar solicitada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 3 de noviembre de 2011, luego de verificada la notificación de las partes, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional y se dio inicio al trámite del asunto conforme a lo indicado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 7 de junio de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
El asunto fue sustanciado en su totalidad, se celebró la audiencia de juicio en fecha 2 de octubre de 2012, únicamente con la comparecencia de la parte actora y del Ministerio Público, la parte actora promovió pruebas, ratificando el valor probatorio de las documentales insertas en autos e invocando el principio de la comunidad de la prueba. Posteriormente, fueron presentados los informes escritos por la parte accionante, así como por el Representante del Ministerio Público.
En fecha 1º de noviembre de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a lo ordenado en esa misma fecha.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 16 de diciembre de 2009, la Representación Judicial del ciudadano José Afranio Carmona García, presentó escrito mediante el cual interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso que, recurre contra el acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T. Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Táchira, mediante el cual se estableció la responsabilidad administrativa por haber incurrido en la causal contenida en el artículo 91 numeral 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal y como consecuencia de ello la imposición de una multa por la cantidad de cien (100) Unidades Tributarias, conforme al valor vigente para el momento de los hechos, ello en virtud de las conclusiones ofrecidas por la Auditoria Integral efectuada a la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA).
Relató que, en fecha 23 de mayo de 2008, la Directora de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Táchira, suscribió informe definitivo de la Auditoria Integral N 2-06-08, correspondiente al ejercicio fiscal 2006, practicada en la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA).
Que, en dicha auditoria, luego del estudio de una muestra de los procesos de adjudicación y contratación llevados a cabo por FUNDATACHIRA, se concluyó que existían debilidades en las operaciones relacionadas con los procesos de adjudicación de tres contratos, signados con la nomenclatura CVP-G.L-01-2006, CVP-G.L-02-2006, CVP-G.L-017-2006, correspondientes al convenio suscrito entre PDVSA y FUNDATACHIRA.
Manifestó que, como consecuencia de la observación antes indicada, el accionante fue notificado en fecha 4 de agosto de 2008, por la Contraloría General del estado Táchira, a los fines de comparecer ante ese órgano administrativo, para presentar sus alegatos y promover pruebas, informándole que se había constatado que los tres contratos antes identificados, suscritos por él, habían sido adjudicados supuestamente sin cumplir ningún procedimiento administrativo para la selección de contratista, específicamente el previsto en el artículo 28 del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.313 del 14 de noviembre de 2005.
Que, como consecuencia de dicha notificación, sin estar asistido de Abogado, consignó escrito en el que señaló que los procedimientos establecidos en el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.313 del 14 de noviembre de 2005, esto es, concurso privado y consulta de precios, si se habían cumplido; esa manifestación conllevó a que luego del transcurso de lapso probatorio correspondiente, sin que hubieren consignado las pruebas que demostraron el cumplimiento de tales procedimientos, se remitiera el expediente a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, quien inició el procedimiento y que finalizó con la declaratoria de responsabilidad contenida en el acto que se recurre.
Expresó que, posteriormente, una vez notificado de la existencia de un procedimiento de determinación de responsabilidad, acudió al Órgano Contralor, asistido por Abogado, a manifestar que el procedimiento de consulta de precios y concurso privado establecido en el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.313 del 14 de noviembre de 2005, no se había cumplido por cuanto dicho reglamento no se encontraba vigente, al tiempo en que se llevó a cabo la totalidad del procedimiento de adjudicación de obras.
En ese sentido expresó que, en fecha 19 de septiembre de 2005, se celebró convenio suscrito entre FUNDATÁCHIRA y PDVSA, para la construcción de mil (1.000) viviendas sobre parcelas aisladas en el territorio del estado Táchira; con base a éste, el Gobernador del estado Táchira dictó el Decreto Nº 1.105, en el que señala la justificación para proceder por vía de adjudicación directa de los contratos de obra cuestionados en el procedimiento administrativo que dio origen al acto impugnado, principalmente en la limitación de tiempo para el desarrollo del proyecto y la complejidad constructiva en parcelas aisladas y sus actividades preparatorias. Indicó además que en dicho Decreto se autorizó directamente a FUNDATACHIRA a proceder a la adjudicación directa y en ejecución de ello, mediante el Acta Nº 014-2005 de fecha 14 de octubre de 2005, el Consejo Directivo, máxima autoridad de la referida Fundación, autorizó al accionante proceder por vía de adjudicación directa de las obras cuestionadas en el procedimiento administrativo.
Conforme a lo expuesto, señaló que los contratos se encontraban ajustados a las previsiones de la Ley de Licitaciones, vigente para entonces, que en su artículo 88 permitía a los organismos del estado, proceder por vía de adjudicación directa, mediante acto motivado.
Expuso que, la Dirección de Determinación de Responsabilidades administrativas de la Contraloría del estado Táchira, omitió pronunciamiento sobre tal aspecto, silenciando así, la denuncia de aplicación retroactiva de la norma y cuando emite el acto recurrido, llega a la conclusión que su representado incumplió supuestamente el procedimiento previsto en el Reglamento de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.668 de fecha 13 de mayo de 2003.
En ese sentido, indicó que el Reglamento aplicable al caso de autos, era el Reglamento de la Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial Nº 34.628 del 4 de enero de 1991, reformado el 17 de octubre de 1991, pues el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones publicado en Gaceta Oficial Nº 38.313 del 14 de noviembre de 2005, no se encontraba vigente y el Reglamento de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.668 de fecha 13 de mayo de 2003, constituye un Decreto Especial, para un plan excepcional de desarrollo económico y social y para fomentar la pequeña y mediana industria y demás empresas alternativas como las asociativas, cooperativas y microempresas autogestionables, es decir, dicho Reglamento está referido a una circunstancia especial, que nada tiene que ver con las obras cuestionadas en el acto administrativo recurrido.
Expuso además que, dicho Reglamento no derogó ni tácita ni expresamente el Reglamento de la Ley de Licitaciones publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.628 del 4 de enero de 1991, reformado el 17 de octubre de 1991 y que ello es tan así, que el Reglamento de la Ley de Licitaciones del 14 de noviembre del 2005, si derogó expresamente aquel.
Manifestó, que de considerar aplicable el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones del 13 de mayo de 2003, al proceso de contratación bajo examen, ninguno de los artículos de la norma mencionada hace referencia o exige el cumplimiento del concurso privado o consulta de precios, al que se hace referencia en todo el procedimiento administrativo que conllevó a la suscripción del acto administrativo aquí recurrido.
Destaca que la funcionaria que realizó el Informe Definitivo de Auditoria que dio lugar al procedimiento administrativo que culminó con la declaratoria de responsabilidad administrativa, no tuvo conocimiento de la existencia del Acta suscrita por el consejo directivo de FUNDATACHIRA y que de haberla conocido, no se hubiere iniciado el referido procedimiento, pues en el mismo informe revisó otros procesos de adjudicación directa, indicando el acta de la Junta Directiva sobre el que procedían, sin realizar observaciones a dichos procesos.
Denunció como vicio del acto impugnado, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello por cuanto en la notificación y durante todo el procedimiento se le indicó que lo imputado era el presunto incumplimiento del artículo 28 del Reglamento Parcial de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones y sobre tales señalamientos se realizó la defensa en fase administrativa, sin embargo, el acto impugnado concluyó que ocurrió una transgresión del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones de fecha 13 de mayo de 2003, sin referir de manera específica cual norma dentro de dicho Reglamento fue supuestamente violada.
Que, el acto impugnado incurre en contradicción al referir que la consulta de precios y concurso privado de contrataciones de obras, servicios y adquisición de bienes, se encontraba regulado en el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones del 13 de mayo de 2003, obviando que dicho instrumento normativo no consagra ni el procedimiento de consulta de precios ni el concurso privado.
Expuso que, el texto constitucional establece que todo acto dictado en contravención a los principios consagrados en dicha norma constitucional se encuentran viciados de nulidad y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal, procede a solicitar la nulidad de dicho acto administrativo.
Manifestó que, en el presente caso, la Administración no apreció los alegatos y pruebas promovidas por el hoy recurrente, y con ello vulneró el principio al debido proceso consagrado en el artículo 49, conjuntamente con el principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció la existencia de falso supuesto de hecho y de derecho, señalando que el primero de ellos se manifiesta en que la Administración dio por comprobados hechos que no ocurrieron de dicha forma, pues no valoró las pruebas presentadas, en especial el Acta Nº 0014-2005 de Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo de FUNDATACHIRA, que desvirtuaba los supuestos que originaron la sanción; y que, el falso supuesto de derecho, se materializó en la errada aplicación e interpretación de las normas.
Expuso además que se violó el principio de legalidad, en este caso, cuando la Administración obvio las pruebas.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto impugnado, contenido en la Resolución C.E.T. Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2005, emanado de la Dirección de Responsabilidad de la Contraloría del estado Táchira, de igual modo solicitó medida cautelar de suspensión de efectos.
II
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 2 de octubre de 2012, se celebró la Audiencia de Juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la comparecencia del Representación Judicial de la parte accionante así como del Ministerio Público, la cual se desarrollo en los siguientes términos:
Intervino únicamente la parte demandante expresando brevemente los argumentos de hecho y de derecho en los que se sustentó la demanda de nulidad interpuesta.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE ACCIONANTE
En fecha 16 de octubre de 2012, el Apoderado Judicial de la parte accionante, presentó escrito de informes en los cuales, reprodujo de manera general todo lo expresado en su escrito libelar y en la audiencia de Juicio; del mismo modo, ratificó el valor probatorio de los anexos presentado con la demanda.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 6 de noviembre de 2012, el Abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en el presente caso, en los siguientes términos:
Luego de hacer una referencia cronológica de los hechos y fases del juicio seguido en autos, así como de los vicios imputados por el acciónate al acto recurrido, expresó que el accionante denuncia la violación al derecho a la defensa sustentado en que, el acto recurrido le sancionó por el supuesto incumplimiento de una norma que en la única parte que se menciona en el procedimiento administrativo es en la resolución que determinó la responsabilidad administrativa, que no consagra ni el concurso público ni la consulta de precios.
En cuanto a ese particular, señaló que el acto recurrido expone en su motivación que si bien la adjudicación directa es una forma rápida de contratar, también es cierto que dicha contratación debe cumplir un procedimiento más corto, “…pero no por ende deja su esencia jurídica, el cual lo encontramos establecido en el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación Directa en caso de Contratación de Obras, Servicios o Adquisición de Bienes, según decreto (sic) Nº 2.371, Gaceta Oficial 37.688, de fecha 13 de mayo de 2003…”.
Al respecto, sostiene el Representante del Ministerio Público que, comparte el criterio antes plasmado, pues independientemente que en cumplimiento de los fines perseguidos con el desarrollo del aludido proyecto habitacional como fundamento para autorizar la adjudicación directa, ello no exime a la parte recurrente de efectuar todos los pasos pertinentes para concretar la contratación en resguardo de los recursos destinados al proyecto como a su efectiva ejecución, pues a pesar de la premura, se impone cierto control en la elección del contratista.
Que, de la revisión de las documentales insertas en autos y de lo expresado por el accionante, se evidencia que en la revisión de los contratos cuestionados, se detectaron irregularidades, sobre las cuales se dio inicio a un procedimiento en el que pudo participar a los fines de desvirtuar los hechos investigados, por lo que en modo alguno puede aducir violación al derecho a la defensa.
En cuanto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho; expreso que, el acto recurrido señaló que el hecho encuadra en el Reglamento de fecha 13 de mayo de 2003, y que “siendo que aún cuando haya sufrido o no reformas la citada normativa lo que si se mantiene como un elemento común es que la adjudicación directa no es un mecanismo que permita una amplia discrecionalidad al contratar sin tomar en consideración la obligación de la parte recurrente de realizar todas las gestiones necesarias a fin de llevar a cabo el proyecto que le fue encomendado (…) lo que no se verificó en el caso de marras”, y con base a esas únicas consideraciones desestimó las denuncias de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado.
Finalmente, sobre la base de las consideraciones expresadas, consideró que debe ser declarada Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta por el accionante.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, mediante decisión Nro. 2011-0781 de fecha 30 de junio de 2011, corresponde conocer del fondo de la controversia planteada, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
El ámbito objetivo del presente asunto, se centra en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.E.T. Nº 132, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Táchira, en fecha 27 de mayo de 2009, ello por considerar que el referido acto vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, contradicción, violación del principio de legalidad al obviar la valoración de pruebas, así como la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
En cuanto a la presunta transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso, expresó que, de acuerdo a un proceso de Auditoria, se señaló que los procesos de contratación identificados como CVP-G.L-01-2006, CVP-G.L-02-2006, CVP-G.L-017-2006, adolecían de irregularidades, por lo cual se dio inicio a un procedimiento administrativo, que en su auto de apertura, así como en la sustanciación de todo el procedimiento, sostuvo que la causa del mismo era la presunta transgresión del artículo 28 y siguientes del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, por no haber realizado el procedimiento de consulta de precios y concurso privado que refería dicho artículo.
Sin embargo, señaló que el acto que le sancionó, lo hace con base a otra norma, esto es, el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación Directa en caso de Contratación de Obras, Servicios, o Adquisición de Bienes, según Decreto Nº 2.371, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 13 de mayo de 2003, por lo cual se violentó su derecho a la defensa, al sustanciar el procedimiento en base a una norma y sancionar conforme a otra, que además, según su criterio, no le era aplicable al caso, pues se refería a un plan excepcional de desarrollo económico y social de la pequeña y mediana industria y demás empresas alternativas como las asociativas, cooperativas y microempresas autogestionables, por tanto en nada se relaciona con los procesos de contratación objetados.
Ahora bien, a efectos de dilucidar si se verificó o no la denuncia realizada por la parte accionante, se hace necesario referir que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sobre su alcance se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en múltiples ocasiones.
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, en uso del tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid sentencia N° 5 de 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L.).
Asimismo, el derecho al debido proceso, abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente. Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada (Sala Político Administrativa sentencia Nº 1.097 del 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo).
De tal manera que la garantía del debido proceso se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación judicial y administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales, como lo es el derecho a ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos estos que obligan a los Órganos Administrativos y Jurisdiccionales a brindar las más amplias garantías al individuo antes y después de la adopción de cualquier decisión.
Precisado lo anterior, se hace evidente que, en resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa, en los procedimientos administrativos como el que aquí ocupa, debe existir una correlación entre las razones de hecho y de derecho por las que se da inicio al procedimiento y la resolución que, en base a éste se dicte, en el entendido que el acto administrativo debe dar por comprobada la existencia de las razones por las cuales tuvo lugar la averiguación administrativa, o desestimarlas si fuere lo conducente. Lo contrario podría ser severamente lesivo para el administrado, pues evidentemente, sólo podrá defenderse, obrar y controvertir en relación a las razones y/o motivos que se le indicaron al inicio del procedimiento y en todo el desarrollo de éste.
Ello así, corresponde verificar si tal como lo denunció el accionante, fue establecida su responsabilidad administrativa imputando el incumplimiento de una norma, que no formó parte del procedimiento administrativo, lo cual hace necesario revisar el auto de apertura del procedimiento administrativo, de manera específica, en cuanto a las razones en las cuales se sustentó.
Así tenemos, que en cuanto a los hechos imputados, el auto de apertura expuso que, en revisión administrativa a los expedientes de los contratos de obra Nº FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-01-2006, de fecha 10 de febrero de 2006; FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-02-2006, de fecha 16 de febrero de 2006 y FUNDATACHIRA – PDVSA-CVP/G.L.-17-2006, de fecha 28 de abril de 2006, se constató que su adjudicación no es acorde al procedimiento administrativo para la selección de contratista “…en virtud que no se ajusta a lo establecido en los Artículos 28, 29, 30 y 31 del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005…”.
El referido auto, señaló igualmente como presunto responsable al ciudadano José Afranio Carmona, en su carácter de Director Presidente de la Fundación para el Desarrollo Social del estado Táchira, quien suscribe los contratos Nos. FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-01-2006, de fecha 10 de febrero de 2006; FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-02-2006, de fecha 16 de febrero de 2006 y FUNDATACHIRA – PDVSA-CVP/G.L.-17-2006, de fecha 28 de abril de 2006.
Así mismo, en el capítulo referido a las razones por las cuales se presumió comprometida su responsabilidad expreso lo siguiente:
“Se desprende del Decreto Número 1.105, de fecha 11 de Octubre de 2005 que el Gobernador del Estado (sic) Ronald José Blanco la Cruz, procediendo de conformidad con el Artículo 5 numeral 10 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Numero 556, de fecha 13 de noviembre de 2.001, Autorizó a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Táchira (FUNDATACHIRA), a la Adjudicación Directa de las Obras, adquisición de los materiales, insumos y la contratación directa de la mano de obra, necesarios para la ejecución del Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social para la Ejecución de Obras Públicas y Adquisición de Bienes, para el cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Cooperación Interinstitucional suscrito entre la Fundación para el desarrollo Social del Estado Táchira (FUNDATACHIRA) y la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. (PDVSA-CVP). En tal sentido podemos observar que dentro del Decreto en la parte motiva en el considerando Nº 12 establece: ‘Que de conformidad con el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones Nacional, en principio correspondería la aplicación de un proceso licitatorio para la selección del contratista a la cual se le asignaría la Buena Pro para la ejecución de las obras de vivienda objeto del convenio’, de acuerdo a lo previsto en el Título II, Capítulo I del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, relativo al Procedimiento para la Adjudicación Directa.
Por estas razones, este delegatario considera que la conducta presuntamente irregular desplegada por JOSE (sic)AFRANIO CARMONA, anteriormente identificado, se subsume dentro del hecho generador de responsabilidad administrativa establecido en el numeral uno (1) del artículo 91 de la Ley Orgánica de la contraloría General de la República y del sistema Nacional de control Fiscal…”
De lo anterior se desprende que, la Administración da inicio al procedimiento administrativo que aquí ocupa, por considerar que, la conducta presuntamente irregular, desplegada por el accionante, era subsumible en el supuesto generador de responsabilidad administrativa indicado en el artículo 91, numeral 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, aplicable rationae temporis, que señalaba expresamente como supuesto generador de responsabilidad administrativa “ La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable”; todo ello por considerar que no se dio cumplimiento a la previsiones contenidas en los artículos 28, 29, 30 y 31 del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005.
Cabe destacar que, los artículos 28, 29, 30 y 31 del Reglamento referido ut supra se referían de manera específica a la manera de proceder en caso de adjudicación directa, expresando lo siguiente:
“Artículo 28: Para proceder por Adjudicación Directa, en atención a lo establecido en los artículos 87 y 88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, los Entes adjudicatarios podrán optar por los siguientes mecanismos:
1. Concurso privado;
2. Consulta de precios;
Artículo 29. Siempre que ello sea posible, en las adjudicaciones directas, el ente contratante procederá atendiendo como orden de prelación, los mecanismos enunciados en el artículo anterior. Por acto motivado de la unidad que se encargará de efectuar las compras o contratación, justificará la selección del oferente adjudicatario y las razones que imposibiliten el uso de los mecanismos descartados si fuere el caso.
Artículo 30. En el concurso privado, el ente Contratante solicitará ofertas a por lo menos tres (3) empresas, en sobres cerrados. La selección se hará tomando en cuenta el cumplimiento de criterios contenidos en los requerimientos.
Artículo 31. En la consulta de precios, el ente contratante obtendrá cotizaciones de al menos tres (3) empresas, que considerará para la adjudicación del contrato”.
De los artículos transcritos se constata, que el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.313, de fecha 14 de noviembre de 2005, señaló el modo de proceder en los casos en los que se aplicara la adjudicación directa, prevista en los artículos 87 y 88 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, expresando que, en esos casos se podría optar entre dos mecanismos a saber, esto es, el concurso privado y la consulta de precios, conservando orden de prelación entre ellos, siempre que fuera posible; y sólo de manera excepcional, en caso que existan razones que imposibiliten el uso de los mecanismos antes expresados, la unidad encargada de efectuar la compra o contratación debería justificar por acto motivado tal circunstancia.
De manera que, aún en los casos de adjudicación directa, modalidad especialísima para proceder a la adquisición de bienes, ejecución de obras y/o contratación de servicios, contenida en el derogado Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones; el Reglamento parcialmente citado, disponía de mecanismos breves, cónsonos con la naturaleza expedita y urgente de la adjudicación directa, pero siempre procurando la transparencia en la gestión administrativa, al momento de seleccionar al contratista para el caso concreto, pues la elección de dicha modalidad “…no significa una separación o desvinculación del régimen especial al cual están sometidos los procesos de contratación pública, que no es otro, sino precisamente, la Ley de Licitaciones con todas y cada una de sus figuras y consecuencias jurídicas en ella contenidas, como también, los principios que orientan la contratación pública en general” (Sentencia Nº 2135 de facha 9 de octubre de 2001. Sala Político Administrativa, caso: P.C.U. ITALIA S.P.A. vs. C.N.E.).
Justamente, la Auditoría Integral efectuada a la Fundación para el Desarrollo Social del Estado Táchira (FUNDATÁCHIRA), sobre el ejercicio fiscal del 2006, determinó en su informe, la existencia de debilidades en el proceso de selección de contratistas en los contratos Nos. FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-01-2006, de fecha 10 de febrero de 2006; FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-02-2006, de fecha 16 de febrero de 2006 y FUNDATACHIRA – PDVSA-CVP/G.L.-17-2006, de fecha 28 de abril de 2006, en los que se procedió bajo la modalidad de adjudicación directa; ello por el aparente incumplimiento de las normas aplicables a dicha modalidad para la selección de contratistas.
Sobre la base de ese supuesto, tuvo lugar el procedimiento que devino en el acto recurrido, cumpliendo las fases del procedimiento pautado en los artículos 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, aplicable rationae temporis. Así tenemos, que se dictó el acto de inicio, se notificó al hoy accionante y esté procedió a actuar activamente en el transcurso del procedimiento, exponiendo sus defensas, presentando pruebas y participando en la audiencia prevista en el desarrollo del mismo, conforme se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo.
Finalmente, luego de la sustanciación integra del procedimiento administrativo, se concluyó la responsabilidad administrativa del hoy recurrente en la Resolución C.E.T. Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, en dicho acto, luego de reseñar de manera general las razones por las que se dio inicio al procedimiento, a las pruebas aportadas y las exposiciones y defensa expresadas en la Audiencia Pública, sustentó su decisión, desestimando los alegatos del administrado. En cuanto al incumplimiento del procedimiento consagrado en el Reglamento de la Ley de Licitaciones que entró en vigencia el 14 de diciembre de 2005, estableció que:
“…en relación a lo establecido en el reglamento de la ley de Licitaciones respecto de la Consulta de Precios y Concurso Privado para la contratación de obras, es importante resaltar que para ello se estableció un procedimiento definido para la adjudicación, el cual se debe cumplir, pues si bien es cierto que la adjudicación directa es una forma más rápida de contratar, obviando un concurso público con un Procedimiento más complejo para una necesidad urgente e inaplazable, también es cierto que dicha adjudicación directa debe cumplir un procedimiento más corto pero no por ende deja su esencia jurídica, el cual lo encontramos establecido en el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación directa en Caso de Contratación de Obras, Servicios, o Adquisición de Bienes, según decreto Nº 2.371, Gaceta Oficial 37.688, de fecha 13 de mayo de 2003.
Cabe destacar que el hecho encuadra perfectamente en la precitada norma señalada, al establecer en su artículo 1: ‘Este Reglamento tiene como objeto, establecer el procedimiento de adjudicación directa, que deben seguir los sujetos señalados en el artículo 2º del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la las contrataciones de obras, servicios o adquisición de bienes…’, por consiguiente es importante señalar que el cumplimiento de este proceso de Adjudicación Directa era carácter sine qua non, de tal forma al observar el orden cronológico de las fechas correspondientes tenemos que el precitado Reglamento es del 13 de mayo de 2003, Decreto Nº 2.371 y la fecha del Decreto Nº 1.105 del Gobernador por el cual se autorizó a Fundatáchira a proceder por adjudicación directa para la celebración de los contratos es del 11 de Octubre de 2005, subsiguientemente la fecha del acta 0014-2005 es del octubre de 2005; y por último tenemos que las fechas de la celebración de los contratos son de febrero y abril de 2006, resultando evidente que las fechas son posteriores al 13 de Mayo de 2003, data de promulgación del Reglamento precitado”.
Conforme a lo anterior, se estableció la responsabilidad administrativa del recurrente, concluyendo en el punto primero del Capítulo III del acto recurrido, que el hoy accionante era responsable administrativamente “por haber incurrido en la causal de Determinación de Responsabilidad Administrativa contenida en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, esto es, por la inobservancia del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, según cada caso, señalando como fundamento normativo para arribar a dicha conclusión el incumplimiento del proceso a seguir en caso de adjudicación directa contenida en el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación directa en Caso de Contratación de Obras, Servicios, o Adquisición de Bienes, según decreto Nº 2.371, publicado en la Gaceta Oficial 37.688, de fecha 13 de mayo de 2003, tal como se desprende del contenido del acto parcialmente transcrito en el presente fallo.
Ahora bien, como se ha visto, el inicio de la investigación administrativa señaló como presuntas normas transgredidas, las contenidas en los artículos 28 al 31 de del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, y sobre tal argumento se siguió todo el procedimiento administrativo, no obstante, la Administración, al momento de emitir el acto decisorio de dicho procedimiento, al analizar el alegato del investigado, referido a la presunta inaplicabilidad de dicha norma, desarrollo su análisis y sustentó su decisión, señalando que se había incumplido el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación directa en Caso de Contratación de Obras, Servicios, o Adquisición de Bienes, según el decreto Nº 2.371, publicado en la Gaceta Oficial 37.688, de fecha 13 de mayo de 2003 y que en atención a la sucesión cronológica del los hechos, era aplicable.
Lo anterior pone en manifiesto que el hoy accionante fue investigado en sede administrativa por el presunto incumplimiento de una norma, pero finalmente es sancionado por otra, lo que en principio, generaría el quebrantamiento de su derecho a la defensa y al debido proceso, pues sus defensas y probanzas habrían estado dirigidas a desvirtuar un supuesto distinto a aquel que finalmente se utilizó para establecer su responsabilidad.
No obstante, las circunstancias que se concretan en el asunto bajo estudio, dejan ver que, si bien se señalaron normas diferentes, esto es el Reglamento del 14 de noviembre de 2005 y el Reglamento del 13 de mayo de 2003; el supuesto fáctico que dio lugar a la investigación, y que era regulado por ambas normas, era el mismo.
Así tenemos, que el asunto debatido, desarrollado en el procedimiento y el utilizado para sancionar, fue idéntico, esto es, el incumplimiento de las pautas a seguir en el caso de proceder a contratar bajo la modalidad de adjudicación directa.
Lo anterior se concluye, apreciando el contenido de ambos Reglamentos, así el sancionado el 13 de mayo de 2003, refirió en su artículo 6, numeral 3, que los órganos y entes que llevaran a cabo los procedimientos sujetos a ese reglamento (adjudicación directa dentro del ámbito de aplicación establecido en dicha norma), estaban en el deber de “Establecer el mecanismo de concurso público para la recepción y apertura de ofertas, donde estarán presentes las empresas seleccionadas e interesadas en participar, respetando los principios establecidos en el artículo 42 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones”, dejando legalmente establecido la obligación de realizar un mecanismo de concurso para la selección del contratista, aún bajo la modalidad excepcional de adjudicación directa.
Del mismo modo, el Reglamento del 14 de noviembre de 2005, reiteró la necesidad de realizar un concurso previo, y reguló de manera más específica los mecanismos a aplicar en caso de adjudicaciones directas, prescribiendo concretamente para estos casos, el concurso cerrado o consulta de precios, siguiendo ese orden de prelación. De allí, que puede afirmarse que en ambos casos, es decir, tanto el Reglamento del 13 de mayo de 2003 y el 14 de noviembre de 2005, consagran la necesidad de llevar a cabo un mecanismo de selección de contratistas
Así pues, contrario a lo afirmado por el recurrente, la norma referida en el acto impugnado si consagra la necesidad de realizar un concurso público en casos de adjudicación directa.
Por tanto, considera esta Corte que, visto el desarrollo del procedimiento administrativo seguido al accionante, la Administración, cumplió el procedimiento pautado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal; el cual se sustanció con la intervención efectiva del investigado, desarrollado y sancionado sobre un mismo supuesto, esto es, el incumplimiento del procedimiento a seguir en casos de adjudicación directa; el señalamiento del Reglamento de fecha 13 de mayo de 2003, no alcanza a lesionar el derecho a la defensa del recurrente, en los términos en los que fue denunciado. Así se declara.
Seguidamente, corresponde a esta Instancia revisar la denuncia relativa al falso supuesto de hecho, referido a la falta de valoración del Acta Nº 0014-2005 de fecha 14 de octubre de 2005, correspondiente a la Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo, mediante la cual se autorizó al hoy recurrente a proceder por vía de adjudicación directa, y de falso supuesto de derecho concretado en que, a criterio del accionante la Administración erró al utilizar normas no aplicables al caso, ello porque, el Reglamento de fecha 13 de mayo de 2003, se refería a un plan excepcional de desarrollo económico y social de la pequeña y mediana industria y demás empresas alternativas como las asociativas, cooperativas y microempresas autogestionables y por tanto en nada se relaciona con los procesos de contratación objetados, ni tampoco el Reglamento dictado en fecha 14 de noviembre de 2005, por considerar que los procesos de contratación revisados, fueron perfeccionados en su totalidad antes de la entrada en vigencia del referido instrumento normativo.
En tal sentido, debe indicarse que el vicio de falso supuesto, se manifiesta de dos maneras a saber “…cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno vs. Contraloría General de la República, todas de la Sala Político Administrativa). (Negrillas, cursiva y subrayado de esta Corte).
Conforme se sustrae del párrafo anterior, en ambos casos, la manifestación de voluntad de la Administración no se configura adecuadamente, bien porque yerra en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, lo cual puede perturbar la legalidad del acto administrativo, fundamentalmente porque es capaz de incidir de forma decisiva sobre la esfera de derechos del administrado haciéndolo anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho denunciado en autos, vale recordar que los elementos sobre los cuales se fundamentó, sirven también para dar cabida a la imputación de violación al derecho a la defensa por silencio de pruebas; centrados en la presunta omisión de la Administración de valorar Acta Nº 0014-2005 de fecha 14 de octubre de 2005, correspondiente a la Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo, mediante la cual se autorizó al hoy recurrente a proceder por vía de adjudicación directa.
En relación al alegato bajo análisis, éste decae con la simple lectura del acto impugnado, pues dicho acto si analizó, lo referido al Acta Nº 0014-2005, toda vez que, el mismo argumento de falta de valoración de la mencionada acta, expresado en sede jurisdiccional, fue llevado previamente al procedimiento administrativo. Sobre este aspecto, el acto impugnado expresó:
“… es importante señalar que este delegatario vistas las actuaciones realizadas en el expediente, considera que dicho alegato es impertinente por cuanto en el texto del auto de apertura no se establece que se halla investigado la falta de un acto motivado para proceder a la Adjudicación Directa, por cuanto consta en el expediente y a los cuales se les dio pleno valor probatorio, los siguientes instrumentos: Decreto Número 1.105 de fecha 11 de octubre de 2005emanado de la Gobernación del Estado (sic) Táchira, mediante el cual se Autorizó a la Fundación de Desarrollo Social del Estado (sic) Táchira (FUNDATACHIRA), para proceder a la Adjudicación Directa de Obras relacionadas con el Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social para la Ejecución de Obras Públicas y Adquisición de Bienes, para el cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Cooperación Interinstitucional suscrito entre la Fundación para el Desarrollo Social del Estado (sic) Táchira (FUNDATACHIRA) y la Corporación Venezolana de Petróleo (PDVSA-CVP) y el Acta Nº0014-2005 de fecha 14 de Octubre de 2005 correspondiente a una Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo de la Fundación para el Desarrollo Social del Estado (sic) Táchira mediante el cual se motivo y se justificó la procedencia de la adjudicación directa de las obras contratadas (…) los cuales demuestran que contienen la suficiente motivación para proceder a la adjudicación directa de las obras…” (subrayado y negrillas de la Corte)
De lo transcrito se evidencia que el acto impugnado, luego de referirse a los instrumentos existentes en autos, que permitieron la aplicación de la modalidad de adjudicación directa (Decreto 1.105 del Gobernador, convenio de Cooperación Institucional entre la Fundación para el Desarrollo Social del estado Táchira (FUNDATACHIRA) y la Corporación Venezolana de Petróleo, (PDVSA-CVP), y el Acta Nº 0014-2005) aclaró que la denuncia resultaba impertinente y descontextualizado, pues nunca se rebatió la falta de un acto motivado para proceder a la adjudicación directa.
La conclusión anterior, a criterio de esta Instancia fue acertada, pues en efecto, nunca se discutió la conveniencia para proceder por vía de adjudicación directa o la falta de un acto motivado y/o instrumento que permitiera proceder por esa vía (como lo era el Acta 0014-2005), sino que, lo controvertido fue el modo de ejecutar esa modalidad, es decir, la manera de proceder a la selección de contratistas mediante adjudicación directa, pues aún cuando sea expedita, tenía un modo de proceder prescrito para esos casos, a los fines de salvaguardar la transparencia de la gestión administrativa, incluso bajo ese supuesto tan especial.
Por todo ello, considera esta Corte que no se produjo el falso supuesto de hecho, ni la transgresión del derecho a la defensa por la falta de valoración de pruebas, por tanto, se desestima las denuncias referidas a esos aspectos. Así se declara.
Ahora bien, en relación al falso supuesto de derecho, la situación se torna mucha más compleja, pues según el accionante, ni el Reglamento del 14 de noviembre de 2005, ni el Reglamento de 13 de mayo de 2003, eran aplicables al caso, manifestando que procedió conforme al Reglamento de la Ley de Licitaciones del 4 de enero de 1991, que según sus dichos, era el único aplicable.
Para resolver lo planteado, se hace necesario indicar que la legislación en materia de contrataciones públicas en la República Bolivariana de Venezuela, ha tenido cambios importantes, desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, así la Ley de Licitaciones del 10 de agosto de 1990 y su Reglamento de fecha 4 de enero de 1991, normas publicadas en las Gacetas Oficiales Nros. 34.528 y 34.628, respectivamente, fueron rápidamente modificadas en base a los nuevos lineamientos que imponía la Carta Magna.
Así tenemos que, la Ley de Licitaciones fue modificada en 1999, mediante el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones, sufriendo nuevas modificaciones, en fecha 12 de diciembre del 2000 y 11 de noviembre de 2001, esta última vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos. Durante ese tiempo, se mantuvo vigente el Reglamento de la Ley de Licitaciones de 1991.
Finalmente, en fecha 14 de marzo de 2008, mediante Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela se publicó el Decreto 5.929 con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, que si bien ha sufrido varias modificaciones parciales hasta el día de hoy, cambió radicalmente, la forma bajo el cual operaba el sistema de contrataciones públicas.
En la exposición de motivos de aquella norma, se relataron diversos aspectos que tuvieron importancia a la hora de cambiar el esquema de contrataciones públicas, entre ellos, vale destacar para el caso que nos ocupa lo siguiente: “El informe presentado por el ciudadano Contralor General de la República a la Asamblea Nacional, señala entre los aspectos más neurálgicos, que continúan las prácticas de realizar contrataciones públicas al margen de la normativa legal (…) evidenciándose reiteradamente la práctica tradicional, por buena parte de los organismos públicos, de contratar la construcción de obras o la adquisición de bienes o servicios por adjudicación directa…”.
Lo anterior, permite concluir que, muy probablemente, por la preocupación que generaba la práctica generalizada de la adjudicación directa (que motivó entre otras cosas al cambio sustancial de la ley en el 2008) se dictaron Reglamentos, durante la vigencia del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, destinados a controlar la ejecución de dicha práctica, entre ellos destacan los Reglamentos objeto de la presente controversia.
El primero de ellos, esto es, el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación Directa en caso de Contratación de Obras, Servicios o Adquisición de Bienes que conforme al “Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social que se establezca para fomentar la pequeña y mediana industria y demás empresas alternativas, como las asociativas, cooperativas y microempresas autogestionables, deban ser ejecutados en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días hábiles”, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.688, de fecha 13 de mayo de 2003, tenía por objeto, como su denominación indica, establecer los procedimientos de adjudicación directa que debían seguir los sujetos regulados por el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones para la contratación de obras, servicios o adquisición de bienes que deban ser ejecutados en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días, “…conforme al Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social que se establezca para fomentar la pequeña y mediana industria, y demás empresas alternativas como las asociativas, cooperativas y microempresas autogestionables…”.
De lo anterior se desprende claramente, el ámbito de aplicación de dicho Reglamento, esto es, los procesos de adjudicación directa que resultaren de la aplicación de un Plan Excepcional, dictado para fomentar la pequeña y mediana industria, y demás empresas alternativas como las asociativas, cooperativas y microempresas autogestionables; lo cual obliga a esta Instancia Jurisdiccional a revisar, el origen de la selección de la modalidad de adjudicación directa aplicada en el caso bajo análisis, observando que, conforme las actas que integran el expediente administrativo, en el presente caso, la adjudicación directa fue producto del Plan Excepcional establecido por el Gobernador del estado Táchira, mediante Decreto Nº 1.105, de fecha 11 de octubre de 2005.
Según los artículos del Decreto antes referido, en el caso que aquí ocupa, se trató de un Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social, para la ejecución de obras públicas y adquisición de bienes para el cumplimiento de lo establecido en el convenio de cooperación institucional suscrito entre la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA) y la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. (PDVSA-CVP), con un plazo de duración de ciento ochenta (180) días, acordándose proceder a la Adjudicación Directa (folio 63 al 69, primera pieza del expediente administrativo).
A su vez, el Convenio suscrito entre la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA) y la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. (PDVSA-CVP), tenía por objeto “…regular las condiciones a través de las cuales FUNDATACHIRA (sic), ejecutará el proyecto ‘Construcción de Mil (1000) viviendas en Parcelas Aisladas’, en diferentes Municipios del estado Táchira, tal como se describe en el cuadro anexo, el cual forma parte integrante de este documento, en lo sucesivo denominado ‘EL PROYECTO’”.
De lo anterior se desprende, que el Plan Excepcional, con base al cual se determinó la procedencia de la adjudicación directa, no encuadra con el supuesto previsto en el Reglamento Parcial del 13 de mayo de 2003, pues su objeto en modo alguno se refiere al fomento de la pequeña y mediana industria, y demás empresas alternativas como las asociativas, cooperativas y microempresas autogestionables; sino que se dictó en atención al Convenio suscrito entre la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA) y la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. (PDVSA-CVP), cuyo fin, era la edificación de mil (1000) viviendas en el territorio del estado Táchira. De manera que, tal y como refiriera el recurrente, el referido Reglamento no era aplicable al caso de autos. Así se declara.
Resta entonces revisar, si era procedente aplicar el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 38.313, de fecha 14 de noviembre de 2005. Dicho Reglamento señala en su artículo 1º su objeto, el cual es, “desarrollar las normas del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones que regulan el Registro Nacional de Contratistas y la inscripción en el mismo, los Registros auxiliares de Contratistas, las Comisiones de Licitación, la adjudicación directa de contratistas y la suspensión y reposición del procedimiento licitatorio”. Del mismo modo, el referido Reglamento, en su Disposición Final Única, indicó que entraría en vigencia a los treinta (30) días continuos de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el 14 de diciembre de 2005.
Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos, la adjudicación directa que dio origen a los contratos cuestionados, obedeció a una sucesión de actos, en primer lugar al Convenio de Cooperación institucional suscrito entre la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA) y la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. (PDVSA-CVP), celebrado en fecha 19 de septiembre de 2005, dicho convenio dio lugar al Decreto Nº 1.105, de fecha 11 de octubre de 2005 contentivo del Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social para la ejecución de obras públicas y adquisición de bienes para el cumplimiento de lo establecido en el precitado convenio, concretamente la construcción de 1.000 viviendas; el Decreto además autorizó a la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA), para proceder a la Adjudicación Directa.
Finalmente, en atención a los instrumentos antes indicados, se produjo la Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo de la Fundación Para el Desarrollo del estado Táchira (FUNDATACHIRA), recogida en el Acta 0014-2005 de fecha 14 de octubre de 2005, mediante la cual se autorizó a proceder a la aplicación y ejecución del Decreto Nº 1.105.
En ejecución del Decreto Nº 1.105, específicamente en cuanto a la aplicación de la modalidad de adjudicación directa, para la contratación de obras, servicios y adquisición de bienes, requeridos para la ejecución del proyecto, consistente en la construcción de 1000 viviendas en el territorio del estado Táchira, se celebraron los contratos de obra Nº FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-01-2006, de fecha 10 de febrero de 2006; FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-02-2006, de fecha 16 de febrero de 2006 y FUNDATACHIRA – PDVSA-CVP/G.L.-17-2006, de fecha 28 de abril de 2006.
Ahora bien, según se desprende de los folios 41 al 62 del expediente administrativo, los procesos previos a la selección de las contratistas encargadas de la ejecución de las obras a ejecutar en los contratos antes identificados, fueron los siguientes:
Contrato de obra Nº FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-01-2006, de fecha 10 de febrero de 2006:
En fecha 23 de enero de 2006, se solicitó presupuesto a la Constructora Solrac, C.A.; en el folio 62, riela la Carta de Asignación emitida por la Fundación para el Desarrollo del estado Táchira, con fecha de recepción del 28 de enero de 2006, celebrándose el referido contrato en fecha 10 de febrero de 2006.
Contratos de obra Nº FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-02-2006, de fecha 16 de febrero de 2006:
En fecha 20 de enero de 2006, se emitió la solicitud de presupuesto, al folio 46 corre la carta de asignación emitida por la contratante, dirigida a la empresa Solrac C.A; con fecha de recepción 28 de enero de 2006. Finalmente el contrato suscrito entre la referida empresa y la fundación contratantes se llevó a cabo en fecha 16 de febrero de 2006.
Contrato de obra Nº FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-17-2006, de fecha 28 de abril de 2006:
En fecha 25 de abril de 2006, se emitió la solicitud de presupuesto, al folio 53 corre la carta de asignación emitida por la contratante, dirigida a la empresa Proyectos El Ángel C.A; con fecha de recepción 24 de abril de 2006. Finalmente el contrato suscrito entre la referida empresa y la Fundación contratantes se llevó a cabo en fecha 28 de abril de 2006.
De lo anterior, se delatan dos aspectos que es necesario distinguir, el primero de ellos es que el proceso mediante el cual se determinó la pertinencia y necesidad de proceder a la contratación bajo la modalidad de adjudicación directa, se llevó a cabo con una serie de actos sucesivos (Convenio, Decreto 1.105 y Acta 0014-2005) llevados a cabo previo a la entrada en vigencia del Reglamento Parcial de del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 38.313, de fecha 14 de noviembre de 2005, que entró en vigencia el 14 de diciembre de ese mismo año, sin embargo la concreción de la contratación por vía de adjudicación directa ocurrió luego de que el referido reglamento entrara en vigor.
Ante lo indicado, se debe aclarar que el proceso de contratación pública distingue varios momentos, un asunto será la selección de la modalidad de contratación aplicar, otra la selección del contratista conforme a la modalidad que hubiere sido determinada, la suscripción del contrato y otra la ejecución del mismo por parte del contratista seleccionado.
Ahora bien, tal y como se indicó al momento de revisar la denuncia del falso supuesto de hecho, no fue objeto del procedimiento ni del acto sancionatorio que se dicto conforme a éste, la elección de la modalidad de adjudicación directa para contratar. No se cuestionó las razones para proceder de este modo, ni se señaló la carencia de actos o instrumentos que sustentaran dicho proceder; lo controvertido se centró en las debilidades que presentó la selección de contratistas bajo esta modalidad; y es allí justamente en donde cobra importancia el Reglamento Parcial de del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 38.313, de fecha 14 de noviembre de 2005, pues el mismo, reguló lo referido a la adjudicación directa, de manera general, sin las especificidades en el ámbito de aplicación que estableció el Reglamento del 13 de mayo de 2003, antes estudiado.
Así, el Reglamento dictado en fecha 14 de noviembre de 2005, diseñó los mecanismos y/o procedimientos a seguir para seleccionar al contratista bajo la modalidad de adjudicación directa (concurso cerrado y consulta de precios en ese orden de prelación y sólo cuando resultare imposible su aplicación, se prescindiría de ellos mediante acto motivado).
De este modo, lo que objetó la Auditoria Integral, fue el proceso de selección de contratistas, y así se indicó en el auto de apertura del procedimiento administrativo cuando textualmente señaló que no fue acorde al procedimiento administrativo para la selección de contratista “…en virtud que no se ajusta a lo establecido en los Artículos 28, 29, 30 y 31 del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005…”, artículos citados ut supra que se refieren al modo de proceder dentro de la modalidad de contratación de la adjudicación directa.
Ahora bien, el proceso de selección cuestionado se llevo a cabo íntegramente luego de la entrada en vigencia del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, pues como se observó, la solicitud de presupuesto a las empresas contratadas, la carta de asignación del contrato y el contrato como tal, se llevaron a cabo en los tres casos cuestionados, en fecha posterior a la entrada en vigencia de dicho Reglamento, por lo cual las previsiones en él contenidas si le eran aplicables.
Dicho lo anterior, se concluye, que la Administración no incurrió en falso supuesto de derecho en cuanto a la aplicación del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, sin embargo, si erró al referir en el acto sancionatorio al el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación Directa en caso de Contratación de Obras, Servicios o Adquisición de Bienes que Conforme al Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social que se Establezca Para Fomentar la Pequeña y Mediana Industria y Demás Empresas Alternativas, como las Asociativas, Cooperativas y Microempresas Autogestionables, Deban ser Ejecutados en un Plazo No Mayor de Ciento Ochenta (180) Días Hábiles, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.688 de fecha 13 de mayo de 2003, que no era aplicable conforme a las razones indicadas.
Ello así, se reiteran las consideraciones efectuadas al momento de analizar la denuncia de infracción al debido proceso, en cuanto a que, a pesar del error de la Administración en el acto recurrido, en todo caso, ambas normas se referían a la necesidad de dar cumplimiento al procedimiento previsto cuando se procedía a contratar bajo la modalidad de adjudicación directa.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que tal y como fuera referido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al definir lo que ha de entenderse por falso supuesto, el vicio de falso supuesto -en cualquiera de sus modalidades- es capaz de anular el acto administrativo cuando “…incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…” (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno vs. Contraloría General de la República, ambas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Aclarado lo anterior, es evidente que en el presente caso, el error en el que incurrió el acto administrativo impugnado, no es determinante en la decisión y no afecta la esfera jurídica del administrado, pues el sustrato fáctico de ambas, se relacionó siempre a la necesidad de dar cumplimiento a las pautas establecidas para la selección de contratistas cuando se procediera a la adjudicación directa, generándose la misma sanción. Estas pautas reglamentarias resultaban necesarias para garantizar la transparencia en la gestión administrativa, y sobre este aspecto orbitó todo el procedimiento, sin que fuera desvirtuado por el recurrente en sede administrativa y tampoco en sede jurisdiccional.
Por el contrario, de las diligencias relacionadas a la selección de contratistas en los contratos objetados, no se observa el cumplimiento de procedimiento alguno, procediendo únicamente a solicitar presupuesto y asignar el contrato a una sola empresa, e incluso con inconsistencias temporales en estas fases (como ocurre con el contrato FUNDATACHIRA-PDVSA-CVP/G.L.-17-2006, en el que la asignación del contrato tiene fecha anterior a la solicitud de presupuesto), por lo cual puede afirmarse que el falso supuesto de derecho, en el que incurriera la Administración, no es determinante en la esfera jurídica del recurrente, por tanto no resulta capaz de viciar de nulidad el acto recurrido. Así se declara.
En cuanto a la denuncia de transgresión al principio de legalidad, aprecia esta instancia que, el mismo fue sustentado señalando que “se configura este vicio, en este caso, cuando el funcionario del ente Administrativo obvia las pruebas expuestas y hace de difícil ejecución las mismas y en consecuencia estamos en presencia de una nulidad absoluta contemplada en el artículo 19 numeral 1 ejusdem, en contravención del artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Vistos los términos en los que fue plasmada la denuncia bajo análisis, se observa que no se indicó específicamente cuáles eran las probanzas que se dejaron de valorar en el procedimiento. De manera que, en caso de tratarse nuevamente de la denuncia referida a la falta de valoración del Acta 0014-2005, de fecha 14 de octubre de 2005, correspondiente a la Reunión Extraordinaria del Consejo Directivo, dicho argumento fue desvirtuado previamente en este fallo, al revisar el vicio de falso supuesto de hecho.
No obstante, de la revisión exhaustiva de lo explanado a lo largo del escrito, se observa que el recurrente manifestó que “…no se valoró de manera adecuada el memorándum dirigido a la Gerencia Legal por el Presidente del Consejo Directivo- Directo Gerente de FUNDATÁCHIRA, de fecha 02/11/2005, en el mismo se observa la orden de contratación de las obras…”.
Ahora bien ante la denuncia indicada, debe precisar esta Corte que la actividad probatoria no supone en modo alguno la necesidad de mencionar cada uno de los elementos de prueba insertos en el expediente, sino el deber de apreciar lo que dimane de estos, y su incidencia en el asunto analizado.
Lo indicado en el párrafo precedente tiene importancia para el asunto en revisión, por cuanto, en el referido memorándum, suscrito por el hoy recurrente en su condición de Presidente del Consejo Directivo, a la Gerencia Legal, se solicitó a la Gerencia Legal, iniciar “los trámites de rigor para proceder a la contratación de las obras de acuerdo a la programación expresada en página siguiente anexa”, dicha página señalaba un listado que indicaba, el municipio, la localidad en la que se construiría el desarrollo habitacional, la cantidad de viviendas y la empresa opcionada para la realización de dichas obras.
Del referido memorándum destacan, dos elementos importantes, se trataba de instar a la Gerencia Legal para que diera inicio al trámite para proceder a la contratación de una serie de empresas, en segundo lugar denomina a las mismas como opcionadas, todo ello previo a la entrada en vigencia del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones del 14 de noviembre de 2005.
Ante ello, es necesario aclarar que, el hecho que las empresas señaladas en el referido memorándum, se calificaran como opcionadas, no implica el perfeccionamiento de la voluntad contractual de la Administración estadal y no puede aducirse como instrumento para demostrar que el proceso de contratación se realizó previo a la entrada en vigencia del Reglamento, menos cuando el memorándum en cuestión solicitaba justamente dar inicio a los trámites pertinentes.
Adicionalmente, tal y como se vio previamente, cualquier trámite relativo a perfeccionar la contratación de empresas para la ejecución de las obras encomendadas en virtud del Plan Excepcional contenido en el Decreto Número 1.105, de fecha 11 de Octubre de 2005, se llevó a cabo entre enero y abril de 2006, pues como se vio del estudio individualizado de los contratos cuestionados, no fue sino luego de la entrada en vigencia del Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones del 14 de noviembre de 2005, cuando se procedió a la realización de las diligencias más esenciales, como la solicitud de presupuesto a las empresas, por ejemplo.
De manera que la Contraloría del estado Táchira, al dictar su acto no obvio la valoración de este memorándum, sino que el mismo no aportó elementos de convicción que establecieran de manera concluyente y definitiva que todo el procedimiento de contratación se había culminado antes de la entrada en vigencia del Reglamento Parcial de la Ley de Licitaciones del 14 de noviembre de 2005, lo que hubiera hecho inaplicable e inexigible su aplicación frente a los procesos cuestionados. En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte desechar el vicio bajo análisis. Así se declara.
Finalmente en cuanto al vicio de contradicción, alude el recurrente que, el acto impugnado incurre en ella cuando señaló por una parte que, “…en relación a lo establecido en el reglamento de la ley de Licitaciones respecto de la Consulta de Precios y Concurso Privado para la contratación de obras…” y posteriormente señaló “…el cual lo encontramos establecido en el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, para la Adjudicación directa en Caso de Contratación de Obras, Servicios, o Adquisición de Bienes, según decreto Nº 2.371, Gaceta Oficial 37.688, de fecha 13 de mayo de 2003…”.
Frente a ello, debe indicarse que el Reglamento Parcial del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones de fecha 13 de mayo de 2003, ciertamente no se refirió de manera precisa al concurso cerrado ni a la consulta de precios, mecanismos establecidos en el Reglamento del 14 de noviembre de 2005, no obstante, en su artículo 6, numeral 3, dejaba claro el deber de los órganos y entes que procedieran a la adjudicación directa de “Establecer el mecanismo de concurso público para la recepción y apertura de ofertas…”.
No obstante, dicha situación, obedece al falso supuesto de derecho en el que incurrió el acto, pero que, como se analizó previamente, conforme a las consideraciones realizadas al revisar ese aspecto, que se dan por reproducidas en este punto, no fue capaz de lesionar la esfera jurídica del accionante, pues, la Administración siempre se centró en la necesidad de efectuar un procedimiento previos para la adjudicación directa, pues como lo reseñó el Ministerio Público en la Opinión presentada en el presente caso “…lo que si se mantiene como un elemento común es que la adjudicación directa no es un mecanismo que permita una amplia modalidad discrecional al contratar…”.
De manera que la contradicción denunciada, es consecuencia del falso supuesto de derecho, por tanto tampoco es determinante en los derechos del administrado, al punto de ser capaz de afectar de nulidad el acto recurrido. En consecuencia se desecha el vicio bajo análisis. Así se declara.
Así, vistas las consideraciones realizadas a lo largo de este fallo, desechados todos y cada uno de los vicios denunciados, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara Sin Lugar el recurso administrativo de nulidad que aquí ocupa. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ AFRANIO CARMONA GARCÍA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T. Nº 132 de fecha 27 de mayo de 2009, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVAN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2009-000655
MEM
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