TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000254

En fecha 4 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11/184 de fecha 23 de febrero de 2011, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por la ciudadana EDDA MERCEDES CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº 6.005.701, debidamente asistida por los Abogados Francisco Lepore y Humberto Ávila, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 39.093 y 77.280, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de febrero de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2011, por el Abogado Randolph Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.275, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 22 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de marzo de 2011, se dio cuenta la Corte; por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de marzo de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que: “...desde el día diez (10) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que terminó, dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28 y 29 de marzo de dos mil once (2011)...”. En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 31 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 4 de agosto de 2011, se dejó constancia que en fecha 3 de agosto de 2011, venció el lapso previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada MARISOL MARÍN R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 8 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de junio de 2009, la ciudadana Edda Mercedes Chirinos, debidamente asistida por los Abogados Francisco Lepore y Humberto Ávila, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, la querellante que se graduó “…como maestra normalista (…) en fecha 31/07/82 (sic) ingresando al Ministerio de Educación a ejercer el cargo de maestra de Educación Primaria en el mes de Agosto (sic) de 1982 por lo que a la fecha he acumulado un tiempo de servicio de más de veinticinco (25) años…” (Negrillas del original).

Alegó, que “…en fecha 20/06/2007 (sic) fui `suspendida´ de los cargos ejercidos, tales como DOCENTE V/ AULA, adscrita a la Escuela Básica `Mireya Vanegas´ (diurna) y CEA `Josefa Joaquina Sánchez´ (nocturna) para un total de cuarenta y cuatro (44) horas docente. La ilegal e Inconstitucional suspensión, se realizó por orden de la DIRECCIÓN DE INGRESO Y CLASIFICACIÓN del Ministerio, para ese momento, Profesora Fanny de Castro, fungía como titular de ese despacho, (…). Dicha suspensión se materializó a partir del 01/08/2007 (sic), sin haberse realizado, un Procedimiento Administrativo a los fines de garantizar su derecho a la defensa y ser oída, consagrado en el artículo 49 numeral 5 de nuestra Carta Magna…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “Desde la fecha de la suspensión, no me ha sido depositado el sueldo correspondiente y demás beneficios tales como bonificación de fin de año y bono vacacional, bono de alimentación; pues el último sueldo me lo depositaron en fecha 25/07/2007 (sic)…” (Negrillas del original).

Denunció, que “La situación descrita conforma una situación de hecho en la cual una funcionaria incompetente para suspenderme, desconociendo derechos consagrados en nuestra carta magna como son el derecho a la defensa, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso, todos previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana, ordena `suspenderme del cargo y de su sueldo, desconociendo que soy una docente que ha acumulado veinticinco (25) años de servicio para la fecha 20/06/2007 (sic). Igualmente la Dirección de Ingreso y clasificación viola el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la carta fundamental de la República Bolivariana de Venezuela. Toda vez que al excluirme de los cargos ejercidos y de la nómina, me ha impedido tramitar la jubilación a la cual tengo derecho por haber prestado servicio durante veinticinco (25) años interrumpidos…” (Negrillas del original).

Señaló, que en múltiples oportunidades dirigió comunicaciones solicitando al Ministerio del Poder Popular para la Educación, información sobre el motivo de la suspensión de los cargos y del sueldo, y no es sino hasta el 13 de marzo de 2009, cuando la administración “…responde que me encuentro suspendida (no destituida, no removida, no retirada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN)...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujo, que el Ministerio querellado con su actuación violó lo establecido en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación.

Indicó, que “La Directora de Ingreso y Clasificación del Ministerio para ese momento, Profesora Fanny de Castro (…) subsume su conducta en lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a su vez violenta normas de rango legal como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 5 ord (sic) 5, los cuales establecen que los actos de la administración serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…” (Negrillas del original).

Agregó, que “En el presente caso, se violentan las normas legales antes escritas (sic) ya que no señala si actúa por delegación de firmas o por delegación de atribuciones; limitándose exclusivamente a señalar que `SUSPENDIDO POR ORDEN DE LA DIRECCIÓN DE INGRESO Y CALIFICACIÓN. T/A (sic)´, sin especificar si lo hace por y en nombre de la autoridad competente y que por delegación de firmas suscribe el acto o, si está actuando por delegación de atribuciones, la cual debió indicarse en el mismo oficio; por lo que ello hace al referido Acto, nulo de nulidad absoluta y así pido sea declarada por este honorable tribunal…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente solicitó se declare “…procedente la querella que intentamos en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, (…) ordene dejar sin efecto la ilegal suspensión de la cual fui objeto, en los cargos de DOCENTE V/AULA, adscrita a la escuela básica `Mireya Vanegas´ (diurna) y CEA `Josefa Sánchez´ (nocturna) (…) se me paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal suspensión, hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…) se me reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal suspensión hasta mi efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público (…) se condene al demandado (…) a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, (…) DECLARE CON LUGAR, la Acción de AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, y suspenda los efectos de la actuación de la Administración, en razón a los argumentos de hecho y de derecho alegados. (…) En el supuesto negado de que (…) considere improcedente la demanda de nulidad aquí intentada, POR VÍA SUBSIDIARIA, demando como en efecto lo hago, (…) al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que corresponden, derivados de la relación funcionarial (…) igualmente, se condene al demandado (…) al pago de los intereses de mora legales, (…) y adicionalmente, acuerde la corrección monetaria, por cuanto estas cantidades pierden valor adquisitivo, es decir, se devalúan en el tiempo…” ( Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, en base a las siguientes razones de hecho y derecho:

De las actas que rielan al expediente constató que existe copia de comprobante de suspensión de cargo de fecha 20 de junio de 2007, debido a la apertura de una averiguación administrativa ordenada por el Ministerio de Educación Cultura y Deportes, hoy, Ministerio del Poder Popular para la Educación.

De igual manera, el A quo observó del expediente, entrevista de fecha 16 de julio de 2008 y comunicación emanada de la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio querellado, en la que entre otras cosas se evidencia que “…cuando la directora vino a prestar declaración sobre la situación laboral de la ciudadana EDDA MERCEDES CHIRINOS, antes identificada, se le indicó que debe aperturar (sic) la averiguación antes ordenada para la presente fecha estaba prescrita…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Observó, que a la querellante, se le abrieron dos procedimientos disciplinarios por hechos tipificados en la causal de inhabilitación o destitución, ante lo cual se había suspendido del cargo sin goce de sueldo. Sin embargo, evidenció que dichos procedimientos no se sustanciaron y por tanto no se concluyeron.

Asimismo, consideró que la declaración de la ciudadana Eloina Quevedo Mijares, Directora de la Unidad Educativa Mireya Vanegas, en la cual afirmó que la querellante no presta servicios a esa institución desde hace dos años, contados desde la fecha de la exclusión de la nómina del Ministerio, en virtud de ello, concluyó que no medió decisión por parte del órgano de sancionar a la hoy querellante con la destitución del cargo que ostentaba, ni un acto administrativo que decidiera su remoción y retiro, razón por la cual estimó procedente el pago de bonos de fin de año y bonos vacacionales.

En cuanto a la solicitud de jubilación expuesta por la querellante, adujo que el beneficio de jubilación es un derecho irrenunciable previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que en diversas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en el sentido de exaltar el valor del derecho a la jubilación, pues esta representa un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años.

Señaló, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho énfasis en que el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción y retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que constituye un deber de la Administración, antes de destituir o remover y retirar a un funcionario, verificar si este ha invocado el derecho a la jubilación o es acreedor del mismo.

En razón de ello, consideró pertinente analizar los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico a los fines de verificar si efectivamente la querellante reunía los requisitos para hacerse acreedora del beneficio de jubilación.

Ello así, observó que riela en el expediente judicial oficio Nº 000144 de fecha 22 de enero de 2010, dirigido a la Directora General de Consultoría Jurídica por parte de la Directora General (E) de Recursos Humanos, en el que se le informa que la querellante se encuentra en nómina activa del Ministerio y desempeñando las mismas funciones que desarrollaba antes de la suspensión; igualmente, observó que riela la “Proposición de Movimiento de Personal” de la querellante, de fecha 1º de enero de 1983 mediante la cual ingresó la querellante al Ministerio de Educación.

Así, para el momento en que la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Educación, dictó el oficio Nº 000144 de fecha 22 de enero de 2010, el tiempo de prestación de servicio de la querellante es de veintisiete (27) años y veintiún (21) días, por lo que de conformidad con lo previsto en la cláusula 9 del contrato colectivo del Ministerio de Educación Cultura y Deportes, hoy, Ministerio del Poder Popular para la Educación, la querellante cumplió con el requisito para beneficiarse del derecho a jubilación.

En cuanto a la solicitud de indexación monetaria sobre los conceptos adeudados por el ministerio debido a la suspensión del cargo, el Juzgado A quo, consideró que no existe fundamento constitucional o legal que permita la indexación de dichos conceptos, por lo cual desestimó la solicitud.

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo concerniente a la competencia de esta Corte, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Edda Mercedes Chirinos.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).

De lo antes expuesto se desprende como consecuencia jurídica negativa, que ante la ausencia de presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 10 días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Consta al folio ciento treinta y siete (137) del expediente judicial, auto de fecha 30 de marzo de 2011, mediante el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la fundamentación de la apelación, evidenciando que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”. (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud del criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), señalando lo siguiente:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
(…Omissis…)
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Énfasis añadido).

De la jurisprudencia transcrita, se desprende la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para la revisión en consulta ante el tribunal superior de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene ésta dentro del proceso judicial, en el cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación.

Ahora, si bien el desistimiento ocurre de una manera tácita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara).

Así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de dejar sin efecto la suspensión de los cargos de Docente V/Aula en las Unidades Educativas “Mireya Vanegas” y “Josefa Joaquina Sánchez”, de la cual fue objeto la ciudadana Edda Mercedes Chirinos; en consecuencia, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que haya tenido en el tiempo indexadas, así como también, se reconozca el tiempo de la suspensión para efectos de la antigüedad. Adicional a ello, solicita se ordene la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de jubilación.

Por su parte el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar, acordando el pago de los bonos de fin de año y bonos vacacionales, ordenó al Ministerio querellado emitir la resolución mediante la cual conceda el beneficio de jubilación.

Ahora bien, esta Alzada considera necesario revisar el dispositivo de la decisión objeto de revisión, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“…Primero: Se declara PROCEDENTE el pago de los Bonos de fin de año y bonos Vacacionales correspondientes a los años 2008 y 2009 a la ciudadana EDDA MERCEDES CHIRINOS, dejados de percibir como consecuencia de la medida de suspensión y exclusión de la nómina de personal activo de que fuera objeto por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Segundo: Al haberse constatado que efectivamente se cumplen los requisitos para otorgar el beneficio de la jubilación, por razones de orden público constitucional se ORDENA al Ministro del Poder Popular para la Educación emitir la Resolución mediante la cual conceda tal beneficio a la ciudadana EDDA MERCEDES CHIRINOS, en los términos expuestos en la parte motiva de este fallo…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que a juicio del Juzgador de instancia, la querellante cumplió los requisitos para optar al beneficio de jubilación y en razón a ello, ordenó al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se otorgue el beneficio de jubilación a la ciudadana Edda Mercedes Chirinos.

En este sentido resulta relevante para esta Alzada citar el contenido de los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 136: El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, El Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.
Cada una de las ramas del Poder Público tiene funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del estado”.

“Artículo 137: La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales debe sujetarse las actividades que realicen”.

Las normas ut supra transcritas, advierten que la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, es decir, impone la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; lo que es entendido como el principio de legalidad administrativa.

Así, considera preciso esta Corte referir la sentencia Nº 803 de fecha 27 de julio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Gil Mary Castellano Cádiz) mediante la cual estableció lo siguiente:

“…resulta sumamente delicado que los jueces contenciosos administrativos, se sustituyan en la administración en lugar de cumplir su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por el acto ilegal o mantener la legalidad que el acto de la Administración no ha vulnerado, en atención al principio de la legalidad y de la responsabilidad, pilares del Derecho Administrativo contemporáneo.
De lo expuesto, se deriva de manera precisa, que el Juez no puede convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, indicando los presuntos motivos de hecho o derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que los mismos se deben encontrar expresados en el acto, siendo esta una actividad exclusiva de la Administración, pues en todo caso cuando predomine el interés y cuando con el mantenimiento del acto se alcance un fin conforme a derecho podrá conservar el acto en los términos que ha sido dictado por la Administración, pero nunca subsanar una actuación ilegítima de la Administración, pues ello constituye una motivación sobrevenida por parte de los órganos judiciales.

Así las cosas, considera la Sala que la argumentación expresada en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo representa una motivación sobrevenida, para subsanar en sede judicial, el vicio del acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo a la querellante, pues como se apuntó, éste quedó nulo al desestimarse el fundamento jurídico que sirvió al órgano querellado para determinar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a un cargo de confianza.”.

En virtud de la sentencia parcialmente transcrita y las normas antes referidas, se observa que las mismas son enfáticas al expresar la prohibición que tienen los diferentes órganos del poder público en inmiscuirse en la actividades a las cuales no han sido facultados; y en el caso concreto, la negativa que tiene los órganos jurisdiccionales de subsumirse en la actividad de la administración, esto de conformidad al principio de legalidad administrativa.

En atención a lo antes expuesto, esta Corte considera que el Juzgado de instancia erró al ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Educación emitir Resolución mediante la cual se le conceda el beneficio de jubilación, pues de conformidad con lo anteriormente expuesto, y de conformidad con el principio de legalidad, esa decisión corresponde exclusivamente a la Administración.

En virtud de lo expuesto, habiendo verificado esta Corte, del contenido de la sentencia recurrida la incompetencia de los órganos jurisdiccionales para sustituirse en la actividad propia de la Administración, como lo es en el caso concreto, ordenar la Resolución de la Jubilación de la hoy querellante; es por ello, que corresponde indefectiblemente a esta Alzada ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de noviembre de 2010, y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, anulada la sentencia pasa esta Corte a conocer del fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, previa las siguientes consideraciones:

La parte actora solicitó en su escrito libelar se deje sin efecto la suspensión de los cargo de Docente V/Aula en las Unidades Educativas “Mireya Vanegas” y “Josefa Joaquina Sánchez”, de la cual fue objeto la ciudadana Edda Mercedes Chirinos; en consecuencia, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que haya tenido en el tiempo indexadas, así como también, se reconozca el tiempo de la suspensión para efectos de la antigüedad. Adicional a ello, solicita se ordene la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de jubilación.

De lo anterior se colige que la querellante, señaló que fue suspendida de los cargos que ejercía para el Ministerio del Poder Popular para la Educación, sin que mediara acto administrativo alguno que sirviera de fundamento a tal decisión, o al menos del cual ésta tuviera conocimiento.

En atención a lo anterior, resulta necesario para esta Corte determinar que debe entenderse por vía de hecho y a tal efecto se observa:

Una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídica subjetiva del particular.

En términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho; es necesario que aquella que sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.

Ahora bien, considera pertinente esta Corte destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha mantenido el criterio de utilizar los recursos contenciosos administrativos contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, puede cualquier administrado pretender del Juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la lesión a sus derechos por una actuación material de la Administración. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

“… Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Así, la acción contencioso administrativa estaría igualmente dirigida contra un “acto administrativo inexistente”, esto es, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas.

Así las cosas, esta Alzada luego de una revisión exhaustiva y detallada de todas las actas procesales que conforman el expediente, observa que riela al folio diecisiete (17) del expediente judicial, copia fotostática de comprobante de fecha 20 de junio de 2007, mediante el cual se fundamentó la medida de suspensión del cargo en la averiguación administrativa iniciada a la hoy querellante. Asimismo, se observa que al folio veinticuatro (24) corre inserto oficio Nº 0636-08 de fecha 21 de mayo de 2008, mediante el cual se acuerda iniciar la averiguación administrativa.

En este sentido, observa que riela a los folios noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95) del expediente judicial declaración prestada en fecha 10 de febrero de 2009, ante la División de Personal de la Zona Educativa del Distrito Capital, por la ciudadana Carmen Eloina Quevedo Mijares, Directora de la Unidad Educativa Mireya Venegas, en relación a la situación laboral de la hoy querellante, en cuyo texto afirma que la ciudadana Edda Mercedes Chirinos, dejó de prestar servicios al plantel que ella dirige aproximadamente desde hace dos (2) años, que tenía conocimiento de que fue suspendida de la nómina del ministerio y que se le había iniciado una investigación administrativa.

Asimismo, observa esta Corte que riela al folio ciento dos (102) del expediente judicial, memorando de fecha 27 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recurso Humanos y dirigido a la ciudadana Griselda Elena Araujo Romero, Directora General de la Consultoría Jurídica; mediante el cual le informa que la ciudadana Edda Mercedes Chirinos se encuentra actualmente en la nómina activa del Ministerio y desempeñando las mismas funciones que desarrollaba antes de su suspensión.

Así, observa esta Corte que la sustanciación del referido procedimiento administrativo disciplinario, por el cual se le suspendió del cargo y goce de sueldo no se concluyó, lo que implicó el cese de la medida de suspensión impuesta, tal como se evidencia del memorando de fecha 27 de enero de 2010, antes señalado. Siendo ello así, resulta necesario concluir que la medida impuesta a la querellante, en virtud de la falta de sustanciación del procedimiento administrativo de tipo disciplinario efectivamente cesó, ya que no consta la terminación de procedimiento disciplinario y menos aún la emisión de acto administrativo que contemple la remoción y retiro, solo se verificó una suspensión de cargo y de sueldo.

Ahora bien, observa esta Corte que el Juzgado A quo en fecha 22 de junio de 2009, en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; también, se pronunció respecto a la medida de amparo cautelar solicitada por la querellante, declarando procedente la misma y ordenando la reincorporación de la querellante y el pago de los sueldos dejados de percibir, siendo ello así, constatada la procedencia de la reincorporación de la querellante y el pago de los sueldos dejados de percibir, esta Corte estima forzoso declarar procedente el pago bonos de fin de año y bonos vacacionales. Así se decide.

En relación a la solicitud de indexación de las cantidades adeudadas, esta Corte reitera una vez más el criterio sostenido en decisiones anteriores de negar la solicitud de indexación formulada por la representación de la parte querellante, dado que las cantidades adeudadas a la actora dentro del ámbito de la relación funcionarial y de empleo público, no constituyen deudas de valor, no resultando por ende procedente su indexación. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la solicitud del reconocimiento del derecho a la jubilación, este Órgano Jurisdiccional debe precisar, que el derecho de jubilación forma parte del sistema de seguridad social, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el cual tiene como objeto proteger al funcionario público, tanto durante la vejez, como en casos de incapacidad, en contraprestación a los años de servicio dedicados a la Administración Pública.

En este sentido, es preciso dejar claro que el acceso a dicho derecho se adquiere una vez cumplidos los requisitos que prevé la Ley al respecto, una vez analizada la situación particular del sujeto, y verificado si realmente reúne las condiciones exigidas a tal efecto, una vez constatado dichos requerimientos, es que derivaría el otorgamiento de la misma; y en consecuencia, al pago de dicho beneficio. En razón de ello, esta Corte insta al Órgano querellado a revisar si en efecto la ciudadana Edda Mercedes Chirinos cumple con los requisitos de procedencia de dicho derecho, y de ser así, acordar dicho beneficio. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, esta Corte conociendo del fondo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Edda Mercedes Chirinos, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, y ORDENA el pago de los bonos de fin de año y bonos vacacionales adeudados, así como también revisar la procedencia de la solicitud del derecho a Jubilación. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Randolph Henríquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada por la ciudadana EDDA MERCEDES CHIRINOS contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

2. ANULA el fallo objeto de apelación

3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4. ORDENA el pago de los bonos de fin de año y bonos vacacionales adeudados, así como también revisar la procedencia de la solicitud del derecho a Jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2011-000254
MEM/