JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000005
En fecha 7 de enero de 2009, se recibió el oficio N° 1429 de fecha 13 de noviembre de 2008, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Beshimol, Laura Beshimol y León Beshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MIRIAM AURISTELA MOLINOS ABREU, titular de la cédula de identidad Nº 3.564.896, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de noviembre de 2008, el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de octubre de 2008, por el Abogado Gerardo Buroz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) contra la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se fijó el procedimiento ha lugar, posteriormente se repuso la causa y se fijó nuevamente el lapso para la fundamentación. Presentado el escrito correspondiente y tramitado en su integridad el procedimiento de segunda instancia, finalmente en fecha 21 de abril de 2010 esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 3 de marzo de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 26 de enero de 2009, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día dos (2) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 28 y 29 de enero, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero, así como el 2 de marzo de dos mil nueve (2009)…”.
En fecha 4 de marzo de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de mayo de 2009, se dictó decisión mediante la cual declaró “La NULIDAD parcial del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 26 de enero de 2009, únicamente en lo referente al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo…” y ordenó reponer la causa “...al estado de que se notifique a las partes para que se inicio de la relación de la causa, una vez que conste en autos la ultima notificación de las mismas de conformidad con lo previsto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 25 de mayo de 2009, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia de fecha 18 de de mayo de 2008, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida a la querellante y los oficios Nº 2009-6564 y 2009-6565, dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Socialista (INCES) y a la ciudadano Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 30 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación de la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu, del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) los días 18 y 15 de junio de 2009, respectivamente.
En fecha 13 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República el 9 de julio de 2009.
En fecha 22 de julio de 2009, se recibió del Abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto querellado, el escrito de formalización de la apelación.
En fecha 24 de septiembre de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 1º de octubre de 2009.
En fecha 5 de octubre de 2009, inclusive, se abrió el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 13 de octubre de 2009.
En fecha 14 de octubre de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 12 de noviembre de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad de la celebración de la audiencia de informes orales en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, la cual quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 8 de febrero y 8 de marzo de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad de celebración de la audiencia de informes orales en la presente causa.
En fecha 15 de marzo de 2010, se fijó la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, para el 20 de abril de 2010.
En fecha 20 de abril de 2010, se celebró la Audiencia de Informes.
En fecha 21 de abril de 2010, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 22 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió de la Abogada Laura Benshimol, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 3 de agosto de 2011, se recibió del Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y, MARISOL MARÍN R., Juez
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 26 de enero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente expediente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de junio de 2012, se recibió del Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 31 de enero de 2013, esta Corte mediante decisión le solicitó a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana Mirian Auristela Molinos Abreu, así como el Registro de Información de Cargos donde se pudieran verificar las funciones correspondientes al cargo que desempeñaba la querellante.
En fecha 14 de febrero de 2013, se libró el oficio Nº 2013-0874, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S), el cual fue recibido el 27 de febrero de 2013.
En fecha 2 de abril de 2013, notificada como se encontraba la parte demandada, de la decisión de fecha 31 de enero de 2013 y vencido como se encontraba el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 24 de septiembre de 2003, los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, actuando en representación de la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S), con fundamento en lo siguiente:
Alegaron, que su representada es funcionaria de carrera protegida por el derecho a la estabilidad consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que su remoción no cumplió con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual exige la debida motivación de los actos administrativos, debido a que no se le informa a la referida ciudadana las razones y fundamentos aplicados para removerla de su cargo, haciendo referencia a los artículos 19 y 20 de la antes mencionada norma así como al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogando erróneamente su cargo como de libre nombramiento y remoción.
Agregaron que el acto administrativo está inmotivado y viciado de nulidad, dejando a su poderdante en estado de indefensión.
Señalaron que el cargo ejercido por su mandante, para la fecha de su remoción y retiro, no se encontraba incluido como cargo de Alto Nivel o de Confianza dentro del Reglamento Orgánico del Instituto querellado, por este motivo consideraron que el mismo debió proceder al levantamiento de Registro de Información de Cargo a los fines de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas por esta, de tal manera que lograran demostrar si efectivamente sus funciones encuadraban dentro de la norma aplicada, todo conforme al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En relación al acto administrativo de retiro sostuvieron que es nulo por cuanto fue dictado con prescindencia del procedimiento legal establecido ya que el querellado no esperó la respuesta del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional sobre la reubicación de la querellante, tal y como lo dispone el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Afirmaron, que en consecuencia los actos administrativos de remoción y retiro de su poderdante son absolutamente nulos de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitaron, la nulidad del oficio Nº 294.000-700 en el cual se removió a su representada, de fecha 11 de julio de 2003, y del oficio Nº 294.000-883, en el cual se retiró a su poderdante, de fecha 15 de agosto de 2003, ambos suscritos por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto querellado.
Pidieron, que se proceda a la reincorporación de la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu, al cargo que venía desempeñando dentro del Instituto querellado y que en consecuencia, se le cancelen a los salarios dejados de percibir, actualizados, desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
Que se le reconozca a su representada, el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación.
Finalmente solicitaron, que la presente demanda sea declarada Con Lugar y se le solicite al Instituto querellado la copia certificada del expediente administrativo de la querellante.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 28 de julio de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S).
Del referido veredicto, se observa que el Tribunal de Instancia basó su decisión en que no constaba en autos copia del Registro de Información de Cargos del cual pudiere verificarse que el cargo que ostentaba la querellante estuviese calificado como de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza.
Igualmente, consideró que la Administración incurrió en el vicio de inmotivación al incumplir los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 eiusdem, declaró la nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº 294.000-700 de fecha 11 de julio de 2003, en consecuencia anuló el acto de retiro contenido en el oficio Nº 294.000-883 de fecha 15 de agosto de 2003, por haberse sustentado en el primero.
Seguido a ello, ordenó la reincorporación de la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu, al cargo que desempeñaba como “Jefe de Planificación Corporativa y Control de Gestión, Grado 99…” dentro del Instituto querellado o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir con los respectivos aumentos que se hubieren experimentado, desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, calculados mediante una experticia complementaria del fallo.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de julio de 2009, se recibió escrito presentado por el Abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrido, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
Alegó, que el Juzgado A quo no advirtió el reconocimiento por parte de la querellante de su designación por el Instituto querellado para ocupar el cargo del cual se le removió, y que jamás realizó concurso público alguno, aunado a que reconoció que efectivamente ejercía el cargo de Jefe de División del cual fue removida.
Afirmó, que la decisión del Tribunal de Instancia es contraria con el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un cargo similar donde se trataba de un Jefe de División y la querella interpuesta fue declarada sin lugar.
Arguyó, que el Juzgado A quo debió hacer uso de sus amplias facultades en miras de garantizar el principio de la verdad material y requerir al Instituto querellado el manual descriptivo de cargos, el registro de asignación de cargos o cualquier otro documento del cual se desprendieran las funciones inherentes al cargo desempeñado por la actora.
Insistió, en que el acto administrativo por medio del cual fue removida la querellante está ajustado a derecho, por cuanto se trataba de una funcionaria de libre nombramiento y remoción que ocupaba un cargo de confianza, agregando que la misma no participó en el concurso público previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 del texto Constitucional.
Relató que el Instituto querellado, cancela mensualmente a todos los Jefes de División, una prima de jerarquía y responsabilidad y una prima de complejidad, a fin de retribuir el ejercicio de cargos que se encuentran en niveles superiores a los cargos de carrera, la cual fue recibida por la querellante desde su designación hasta su remoción.
Finalmente solicitó que sea declarado con lugar su recurso de apelación y en consecuencia se revoque la sentencia dictada por el Juzgado A quo declarándose Sin Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:
Que en fecha 24 de septiembre de 2003, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 294-000-700 de fecha 11 de julio de 2003 suscrito por el Gerente General de Recurso Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), mediante el cual se le notificó a la actora de su remoción del cargo de Jefe de División de Planificación Corporativa y Control de Gestión, adscrito a la Gerencia de Planificación Estratégica de la Gerencia General de Planificación del referido Instituto y contra el oficio Nº 294-000-883 de fecha 15 de agosto de 2003, en el cual se le notificó de su retiro de ese Instituto.
Al respecto, el Juez de Instancia declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que no constaba en autos copia del Registro de Información de Cargos (RIC) del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, instrumento del cual pudiese eventualmente verificarse que el cargo que ostentaba la querellante para el momento de su remoción, estuviese calificado como de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, dada la naturaleza de las funciones que tenía asignadas y que éstas implicasen un alto grado de confidencialidad. En tal sentido, el Apoderado Judicial del Instituto recurrido apeló de la decisión dictada.
Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Corte sobre los alegatos esgrimidos por la parte recurrida en su escrito de apelación, así como verificar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, estuvo ajustado a derecho, esta Alzada estima hacer las siguientes consideraciones:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
Partiendo de lo anterior, esta Alzada aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcarse perfectamente en las disposiciones del mencionado artículo, catalogándose como funcionarios de confianza.
Así pues, dentro de la mencionada clasificación deben distinguirse que mientras los funcionarios de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
En tal sentido, es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de esta Corte y de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, que en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza (Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o de alto nivel (Organigrama estructural del ente u Organismo) y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, considera esta Corte que es determinante el estudio de la información cursante en el expediente administrativo y de las funciones correspondientes al cargo previstas en el Manual Descriptivo de Cargos existente en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), para la comprobación efectiva del ejercicio de funciones de Confianza o de Alto Nivel desempeñado por la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu en dicho Instituto.
Ahora bien, respecto a los instrumentos probatorios que permiten catalogar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, en un caso entre el Instituto querellado y el ciudadano Ramón José Padrinos Malpica, en el cual se discute si el cargo de Jefe de División es un cargo de confianza, sostuvo lo siguiente:
“… se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional…” (Negrillas de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que, a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en este caso, Jefe de División, el documento por excelencia para su demostración, lo constituye el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del ente u organismo.
Ahora bien, en el caso sub examine es necesario destacar que el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), viene a constituirse como el documento fundamental mediante el cual se evidencian las funciones asignadas en el desempeño del cargo; asimismo, mediante dicho documento la Administración demuestra fehacientemente que las tales funciones corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción (confianza). Ello así, para remover a un funcionario que ostente tal condición, debe efectivamente demostrarse que el cargo ejercido comprendía el manejo, administración y disposición de bienes; así como el acceso a información confidencial, entre otros, cuestión que se verifica a través del Registro de Información al Cargo (R.I.C.).
En tal sentido, esta Corte observa de la revisión minuciosa de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, que el Instituto recurrido hizo caso omiso a la solicitud que le realizara el Juez de Instancia y esta Alzada, en la oportunidad legal correspondiente, de consignar el expediente administrativo del caso (vid. folio 12 y 120 al 128); asimismo, se evidencia que en el transcurso del proceso no consignó en autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), mediante el cual se corroborara cuales eran las funciones asignadas a la actora en el ejercicio de su cargo, a los fines de catalogar éste como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo antes expuesto, cabe señalar que del expediente judicial no se desprende otro documento que pruebe que el cargo desempeñado por la recurrente se encontraba dentro de los denominados de confianza.
Así bien, la sola denominación del cargo, como ocurre en el caso de autos, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que desempeñaba la parte actora, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que es necesario que la Administración consignara el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), en el cual se pudiera verificar el desempeño de tales funciones todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De manera que, al no ser posible establecer la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por la ciudadana Miriam Auristela Molino Abreu, debe esta Corte desestimar las denuncias formuladas por la parte apelante en su escrito de fundamentación. Así se decide.
Por último, en relación al argumento de la parte querellada, según el cual afirmó que el Juzgado A quo no advirtió el reconocimiento por parte de la querellante de su designación por el Instituto querellado para ocupar el cargo del cual se le removió, y que jamás realizó concurso público alguno, esta Corte estima que tal argumento no fue explanado durante el lapso de contestación en primera instancia, en ese sentido, mal podría la parte apelante alegar nuevas defensas en segunda instancia, cuando las mismas no fueron dilucidadas por el Juez A quo, de modo que vienen a constituir hechos nuevos imputados ante esta Alzada, violentando -la parte accionada- con tal proceder, el derecho a la defensa de la parte demandante y el principio de doble grado de jurisdicción. Ello así, esta Corte desecha este alegato. Así se decide.
En vista de las consideraciones antes expuestas, esta Alzada declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gerardo Buroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y en consecuencia Confirma la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Miriam Auristela Molinos Abreu. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Gerardo Buroz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES) contra la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderado Judiciales de la ciudadana MIRIAM AURISTELA MOLINOS ABREU, contra el referido Instituto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVAN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000005
MM/12
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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