JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2011-000221
En fecha 26 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Marcos Barrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.699, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil EDITORIAL, PRODUCTORA Y PUBLICIDAD QUÉ PASA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 10 de febrero de 2005, bajo el Nº 44, Tomo 6-A, contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851 de fecha 25 de abril de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 19 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 4 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió la demanda de nulidad interpuesta, en consecuencia ordenó notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República y al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, se ordenó solicitar el expediente administrativo del caso según lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haberse practicado la notificación dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 15 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haberse practicado la notificación dirigida al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 17 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 049419 de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remitió anexo los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 12 de diciembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haberse practicado la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 19 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual consignó copia del poder que acredita su representación en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, remitió el presente expediente a los fines de que esta Corte fijara la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se remitió el expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de marzo de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., asimismo se fijó para el día 17 de abril de 2012, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia de Juicio.
En fecha 17 de abril de 2012, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
En esa misma fecha, en virtud de las pruebas promovidas por las partes, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de las mismas.
En fecha 24 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber recibido el presente expediente.
En fecha 26 de abril de 2012, en virtud de la designación del Abogado Ricardo Cordido Martínez, como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, este se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 9 de mayo de 2012, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció en fecha 15 de mayo de 2012.
En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual consignó escrito de informes relacionados con la presente causa.
En fecha 18 de mayo de 2012, se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente a esta fecha la oportunidad para proveer acerca de la admisibilidad de la presente demanda de nulidad.
En fecha 23 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió las documentales en copia fotostáticas certificadas marcadas con las letras “B”, “C”, “D” y “E”, promovidas por la parte demandada, cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas documentales en copia fotostáticas marcadas con los numerales 1), 2), 3), 4) y el Instrumento de Análisis y Autorización de Liquidación de Divisas para Importaciones y Bienes Tangibles contenido en el expediente administrativo 85 y 86 presentado por la parte demandante, cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Asimismo, declaró que “…la parte demandante promovió todo lo contenido en el expediente administrativo, razón por la cual (…) [se] advierte que (…) la totalidad del expediente administrativo, no constituye per se medio de prueba alguno, sino que más bien está dirigida a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la valoración de los autos que conforman el proceso…” (Corchetes de esta Corte).
En fecha 31 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Marcos Barrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.699, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante la cual apeló del auto de admisión de pruebas dictado en fecha 23 de mayo de 2012.
En fecha 7 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Marcos Berrera, mediante la cual solicitó pronunciamiento relacionado con el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de mayo de 2012.
En fecha 12 de junio de 2012, vista la diligencia suscrita en fecha 31 de mayo de 2012, por la Representación Judicial de la parte demandante, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, la oyó en un solo efecto, en consecuencia, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la referida apelación.
En fecha 31 de julio de 2012, terminada la sustanciación del expediente se ordenó pasar el mismo a esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 6 de agosto de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive) para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 7 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Juan Cemborain, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada.
En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por el Abogado Marcos Barrera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada.
En fecha 14 de agosto de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 6 de agosto de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previo las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 26 de agosto de 2011, el Abogado Marcos Barrera, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa C.A., interpuso la demanda de nulidad contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851 de fecha 25 de abril de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que su representada en el año 2009, comenzó un proceso de importación de una máquina rotativa para la impresión de su periódico o diario, la cual fue adquirida a crédito de una empresa ubicada en la ciudad de Miami, Estado Florida de los Estados Unidos de América, empresa denominada LATINGRAF, la cual es representante de la marca KING PRESS, y cuyo valor asciende a la cantidad de U.S. 1.078.680,94; cuyo monto aún se le adeuda a la mencionada vendedora.
Expuso, que desde el año 2008, comenzaron los trámites ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la obtención de la mencionada unidad monetaria norteamericana, proceso que concluyó, con muchas incidencias, el día 23 de diciembre de 2010, ya con la consignación definitiva de todos los recaudos y requisitos legales ante la referida Comisión, quedando sólo pendiente la aprobación de la referidas divisas para su debida liquidación.
Expresó, que su representada desde el año 2009, obtuvo de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la Autorización para Adquisición de Divisas (AAD), para lo cual le fue asignado un Código, a saber 03863122, siendo que dicha solicitud se hizo sobre la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60); para lo cual se inició el proceso de importación.
Arguyó, que en fecha 2 marzo de 2011, tuvieron conocimiento por su actual operador cambiario: el Banco de Venezuela, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), procedió a la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD); de las divisas que solicitaron, por la cantidad de US$ 1.078.680,94, destinados a pagar el valor de la importación de la maquina rotativa, como activo productivo el cual es empleado para la impresión de periódicos, el cual inexplicablemente se produjo al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), vale decir: se produjo la decisión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de liquidar el monto de los dólares antes mencionados, al contravalor de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por cada dólar de los Estados Unidos de América, en lugar de liquidarlo a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60).
Expresó, que de la memoria documental que consignarían se desprende que se cumplió con todos los requisitos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que se permitiera la liquidación de los dólares que les fueron autorizados, al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), habida cuenta que a su decir, éste era el valor de la divisa americana para la fecha en que se les otorgó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), Código 03168575, de fecha 17 de abril de 2009 y dado que todos los trámites se efectuaron dentro de los lapsos indicados para ello y en las condiciones establecidas a tal fin, habiéndose cumplido con el Cierre de la Importación y entregado al Operador Cambiario, legalmente activo para ese momento, a saber: el Banco Canarias, todos los documentos exigidos en el Acta de Consignación de Documentos (Forma 379-02), en fecha 29 de noviembre de 2009. A partir de ese momento se dio inicio al cumplimiento de una serie continuada de trámites, especialmente de fechas, reflejadas en un informe de fecha 29 marzo de 2011, donde reflejaron la progresividad cronológica de los trámites cumplidos, hasta llegar al último paso administrativo o carga como solicitante, efectuado el 14 de diciembre de 2010, mediante el cual se contesta y envía a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el último de los recaudos que les exigió la Comisión, por medio del cual les solicitaron ampliación de información de los puntos que en el mismo les requirieron, información que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), recibe definitivamente el día 23 de diciembre de 2010, tal como se comprueba con la constancia denominada, Reparo, Forma No. 1, Remisión de Documentos Anexos, 11983, sobre la cual corre estampado un sello de recepción, de la referida Comisión de fecha 23 de diciembre de 2010.
Relató, las diferentes dilaciones que sufrieron las variadas tramitaciones y la consiguiente exclusión de toda culpa o responsabilidad en las demoras sufridas, desde el momento en que consignaron el Cierre de la Importación, el 29 de noviembre de 2009, hasta el 23 de diciembre de 2010 (11 meses y 24 días más tarde), cuando su operador cambiario (posterior, en virtud de la intervención del Banco Canarias), el Banco de Venezuela, entregó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el último documento que se les exigió.
Así, manifestó que el 17 de diciembre de 2009, emitieron una comunicación dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), solicitándole la confirmación de la consignación de la Carpeta del Cierre, por parte del Banco Canarias a dicha Comisión, ya que a esa fecha el Banco Canarias ya estaba intervenido. Tal comunicación fue recibida por la Comisión el 18 de diciembre de 2009, o sea, un (1) día más tarde a la fecha en que remitieron la comunicación en referencia. El 17 de mayo de 2010, -cinco (5) meses más tarde-, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), les informa el cambio del Operador Cambiario, siendo que esos cinco (5) meses representan una demora concreta, específica y comprobable, que incidió en la demora final, totalmente ajena a su voluntad e inevitable para su representada.
Señaló, que el 24 de mayo de 2010, después de haber cumplido con los trámites impuestos por la Junta Interventora del Canarias para la devolución de los documentos, recibieron los recaudos y procedieron a enviar, al Banco de Venezuela, la carpeta del Cierre de la Importación, conforme a lo dispuesto en la Forma 379-02. El 15 de junio de 2010 (3 semanas más tarde), su nuevo Operador Cambiario, el Banco de Venezuela, les notificó el envío del Cierre de la Importación a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Desde el 26 de julio hasta el 14 de diciembre de 2010, la mencionada Comisión les solicitó, reiteradamente: Factura Pro-forma con la que se obtuvo la Autorización de Adquisición de Divisas, (AAD) y Declaración de Egreso de la mercancía, bajo el Depósito Aduanero In-BOD, efectuando la primera solicitud el 7 de julio de 2010, procediendo a enviarles todo lo requerido el 26 de julio de 2010.
Manifestó, que el 31 de agosto de 2010, les solicitaron nuevamente la Declaración de Egreso de la Mercancía, más no la Factura Pro-Forma, razón por la cual únicamente se les envío el 3 de septiembre de 2010, el primero de los dos documentos mencionados. El 11 de noviembre de 2010, nuevamente les solicitan la factura Pro-forma y la Declaración de Egreso de la Mercancía, las cuales le fueron enviadas nuevamente, el 14 de diciembre de 2010, la copia de la Factura Pro-forma y una certificación de la Aduana Principal de Maracaibo, haciéndose constar que los documentos consignados a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en las distintas oportunidades señaladas, eran los que respondían a los requerimientos solicitados. A partir de este momento ningún otro documento fue requerido y ningún otro trámite administrativo quedó por cumplir, ya para esta fecha su representada había cumplido con todas las cargas administrativas, estando únicamente pendiente la aprobación de las divisas.
Arguyó, que la importación de la rotativa para impresión de periódicos, se efectuó cumpliendo con todos los trámites exigidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y dentro de los lapsos fijados por las normas administrativas, razón por la cual no entienden por qué la referida Comisión, les aplicó el Convenio Cambiario No 15, publicado en la Gaceta Oficial No. 39.593 del 13 de enero de 2011, y en consonancia con este instrumento, es que ordena liquidar las divisas al tipo de cambio de cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.4.30).
Señaló, que con ocasión a un escrito presentado por su representada, ante el despacho del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines que se dictara un acto administrativo mediante el cual se les indicaran las razones por las cuales la autorización de divisas se ordenó liquidar a la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), cuando ha debido ordenar liquidarse a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), es por lo que en fecha 25 de abril de 2011, el ciudadano Presidente la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó un acto administrativo signado con el número PRE-VPAI-CJ-005851, en donde manifestó que a través del Convenio Cambiario número 15, se estableció un régimen de transitoriedad, señalando que esa administración cambiaria, recibió todos los recaudos en fecha 23 de diciembre de 2010, por lo que, culminado el análisis de dichos documentos, se procedió a aprobar la Autorización de Liquidación de Divisas en fecha 28 de febrero de 2011, y en consecuencia, señaló que en virtud de que no contaba con una Autorización de Liquidación de Divisas aprobada para el 31 de diciembre de 2010, la divisa no sería liquidada a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), sino a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar.
Denunció, que la decisión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por intermedio de su Presidente, pretende aplicar a su representada, el Convenio Cambiario número 15, el cual estableció un régimen de transitoriedad, pero en el sentido que, en virtud que no fue aprobada la autorización al 31 de diciembre de 2010, sino que fue aprobada en fecha 28 de febrero de 2011, lo cual constituye, a su decir, una descarada violación a la Constitución Nacional, la cual consagra el Principio de Irretroactividad de la Ley.
Señaló, que tal y como lo señala la misma Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 23 de diciembre de 2010 fueron recibidos todos los recaudos solicitados, estando pendiente únicamente por parte de la Comisión la respectiva liquidación de las divisas ya solicitadas. Para ese entonces no existía ningún régimen de transitoriedad, ya que su solicitud se hizo bajo la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60); incluso así consta en la misma `Autorización para la Adquisición de Divisas´, la cual tenía ya asignado un código, y que fue aprobado incluso más allá de un (1) año antes. Razón por la cual es totalmente improcedente y violatorio del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de conformidad con las disposiciones vigentes para la fecha su representada, ya había cumplido con todos y cada uno de los requisitos necesarios para obtener la autorización.
Expuso, que el artículo 299 de la Carta Magna, consagra otro principio fundamental para los ciudadanos, a saber: la seguridad jurídica, ya que la Administración no puede estar cambiando los criterios o disposiciones afectando los derechos subjetivos de los ciudadanos, así como de las personas jurídicas, ni mucho menos aplicar disposiciones no vigentes para la fecha en que surgió una situación administrativa, como es el caso que nos ocupa.
Adujó, que la situación que a través del presente recurso de nulidad están denunciando, es tan grave, que lesiona incluso los derechos patrimoniales de su representada, pues al pretender aplicar retroactivamente nuevas disposiciones a su mandante tendría que cancelar casi el doble del valor de las divisas solicitadas, lo cual afecta descomunalmente su patrimonio, ya que entre otras circunstancias su representada no dispone de la diferencia, pues se trata de una cantidad que casi alcanza la suma de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo), y en caso que se tendría que cancelar dicha cantidad, simplemente tendría que cerrar sus puertas, o incluso declarar la quiebra de ésta, ya que existe la deuda pendiente con la empresa que nos vendió la rotativa, a saber: LATINGRAF.
Señaló, que desde el momento de haber sido otorgada la Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) realizada por su representada, transcurrió más de un mes, para la publicación en Gaceta Oficial del Convenio Cambiario número 15, el cual jamás podrá ser aplicado a su mandante, pues se estaría aplicando retroactivamente una norma, lo cual es prohibido por el propio constituyente en el artículo 24 de la Carta Magna.
Finalmente solicitó, “…PRIMERO: La nulidad del Acto Administrativo contenido en la decisión del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), según acto signado con el número PRE-VPAI-CJ-005851, por contener dicho acto graves violaciones de normas constitucionales, así como de rango legal, que afectan el Acto Administrativo de NULIDAD ABSOLUTA. SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto en cuestión, se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la desaplicación del Convenio Cambiario número 15, (…), para el caso que nos ocupa, pues por mandato constitucional no puede tener aplicación retroactiva. En consecuencia se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidar las divisas solicitadas, y concretamente el monto de 1.078.680,94 dólares americanos, a la tasa de cambio de 2,60 bolívares, todo a los fines de proceder a la liquidación final de las divisas solicitadas, con los demás pronunciamientos que sean procedentes…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-II-
DEL ACTO RECURRIDO
En fecha 25 de abril de 2011, el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dictó el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851, mediante el cual le notificó a la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y publicidad Qué Pasa C.A., lo que a continuación se expone:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención a su comunicación presentada ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 29 de marzo de 2011 relativa a su solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 9420414.
De la interpretación que se efectúa del documento consignado por usted, se desprende, que su intención radica en solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la reconsideración de la decisión de autorizar la liquidación de divisas, respecto de la solicitud antes mencionada, al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, toda vez que en concordancia con los artículos 1 y 2 del Convenio Cambiario Nº 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, y reimpreso por error material en las Gacetas Oficial de la República Bolivariana de Venezuela números 37.641 de fecha 27 de febrero, 37.649 de fecha 13 de marzo de 2003 y 37.653 de fecha 19 de marzo de 2003, `El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en el país´, por lo que es dicho ente y no la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el que efectivamente realiza la liquidación de las solicitudes de Autorizaciones de Adquisición de Divisas aprobadas por esta Comisión, cuya competencia se limita a `la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución´ del Convenio Cambiario antes mencionado.
En tal sentido, la decisión de autorizar la liquidación del monto requerido a través de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 9420414 al tipo de cambio mencionado, responde a la entrada en vigencia del Convenio Cambiario Nº 14 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, cuyo artículo 3 señala:
(…omissis…)
El tipo de cambio al que se hace referencia en la norma citada ut supra, viene dado por el artículo 1 de la señalada normativa:
(…omissis…)
Es preciso señalar, que a trvés (sic) del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011 y reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, se estableció un régimen de transitoriedad.
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, tratándose de la importación de un impresora rotativa y de accesorios para la misma, que se encuentra enmarcada en el literal a) del artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 15 del 19 de enero de 2010 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.349 de la misma fecha, como `Importaciones para los sectores de comunicaciones-prensa´, se exige, conforme al artículo citado ut supra -para la liquidación al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América- que se trate de Autorizaciones de Liquidación de Divisas aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), recibidas por Banco Central de Venezuela al 31 de diciembre de 2010, cuya liquidación no hubiese sido solicitada hasta entonces por el Operador Cambiario Autorizado.
En este contexto, ésta administración cambiaria, observa que fueron recibidos todos los recaudos solicitados, una vez presentados el último reparo, en fecha 23 de diciembre de 2010, por lo que, culminado el análisis de dichos documentos, se procedió a aprobar la Autorización de Liquidación de Divisas en fecha 28 de febrero de 2011 y puesto que la solicitud in comento, no contaba con una autorización de Liquidación de Divisas aprobada por esta Comisión para el 31 de diciembre de 2011, resultó inaplicable el régimen de transitoriedad del Convenio Cambiario Nº 15 del 27 de enero de 2011, conllevando de manera inequívoca a la aplicación, del Convenio Cambiario Nº 14 del 30 de diciembre de 2010.
En este mismo sentido, y con ocasión del ejemplo relatado en su recurso, se observa que si bien el proceso de cambio de Operador Cambiario Autorizado, con ocasión de la intervención del Banco Canarias, Banco Universal, C.A. generó retrasos en la tramitación de la solicitud in comento, el hecho de que el legislador haya utilizado como base para el régimen de transitoriedad fechas y no lapsos, limita de manera más estricta su aplicación, pues no da cabida a la suspensión por el acontecimiento de situaciones impredecibles e inevitable.
Resulta oportuno emitir un pronunciamiento acerca de la alegada adecuación al `Convenio Cambiario Nº 15, especialmente en el literal a9 (sic) del artículo 3´, al respecto, y en el entendido de que se hace referencia al Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.355 de fecha 27 de enero de 2010, puesto que dicho literal hace referencia a importaciones para los sectores de comunicaciones-prensa, y que el publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, carece de literales en su artículo 3, ha de señalarse que el instrumento jurídico utilizado como fundamento a su recurso, fue derogado por el Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010.
En consecuencia, y vistas las anteriores consideraciones, ésta Administración Cambiaria en ejercicio de las potestades legalmente consagradas, acreditó suficientemente todos y cada uno de los argumentos esgrimidos, ponderándolos, no pudiendo encontrar en ellos, tal como se señaló precedentemente, elementos de convicción suficientes que llevan a esta Autoridad Administrativa a modificar su decisión.
En razón de los elementos de hecho y de derecho antes expuestos y de conformidad con las atribuciones conferidas a esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se CONFIRMA la decisión mediante la cual se autorizó la liquidación de divisas, correspondiente a la solicitud Nº 9420414, al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…”.
-III-
DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 16 de mayo de 2012, la Abogada Sorsire Fonseca, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Corte de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, bajo los siguientes términos:
Expuso, que de las actas del expediente se desprende que la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa C.A., efectuó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), una solicitud de adquisición de divisas para importación de una maquina rotativa para la impresión del periódico, procediendo la referida Comisión a emitir la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) en fecha 17 de abril de 2009, mediante el código 03863122. Destacando que para la fecha de la solicitud y de la emisión del AAD por parte de la Comisión a favor de la empresa en cuestión, el tipo de cambio vigente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60). Igualmente consta en el expediente que efectuada la solicitud y emitido el AAD, no fue sino hasta el 23 de diciembre de 2010, que la Sociedad Mercantil en cuestión remitió el último de los recaudos solicitados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para proceder a la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), frente a lo cual la Comisión procede a emitir el ALD en fecha 28 de abril de 2011, fecha en la cual el tipo de cambio se había modificado de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), mediante el Convenio Cambiario Nº 14, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 del 30 de diciembre de 2010.
Indicó, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, estableció el régimen de transitoriedad para la liquidación de las divisas solicitadas antes de la publicación del Convenio Cambiario Nº 14 que modificaba el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), indicando en su artículo 1, que en el caso de operaciones de venta de divisas correspondientes a las autorizaciones de liquidación de divisas aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para los conceptos a que se contraen los literales a), b), c), d) y e) del artículo 1, del Convenio cambiario Nº 14, y artículo 3, del Convenio Cambiario Nº 15 como es el caso que nos ocupa, para proceder a la liquidación al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, debe tratarse de autorizaciones de liquidación de Divisas aprobadas por la referida Comisión y recibidas por el Banco Central de Venezuela, al 31 de diciembre de 2010, cuya liquidación no hubiese sido solicitada hasta entonces por el operador cambiario al ente emisor.
Manifestó, que del expediente se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a aprobar el ALD correspondiente a la solicitud Nº 9420414, en fecha 28 de febrero de 2011, de allí que no le sea aplicable el régimen de transitoriedad previsto en el citado Convenio Cambiario Nº 15, del 13 de enero de 2011. Que en efecto, consta en autos que la empresa solicitante de las divisas una vez obtenida la AAD, consignó el último de los recaudos solicitados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para obtener la aprobación del ALD en fecha 23 de diciembre de 2010, esto es, a solo siete (7) días de culminar el año, de allí que dicha Comisión procediera a aprobar la señalada autorización de Liquidación de Divisas (ALD), el 28 de febrero de 2011, por lo que le es aplicable lo establecido en el Convenio Nº 14, que fija el tipo de cambio en cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, a partir del 1 de enero de 2011.
Arguyó, que con relación a la solicitud de desaplicación del Convenio Cambiario Nº 15, que establece el régimen de transitoriedad para la aplicación del tipo de cambio a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), cabe destacar que dicho normativa en modo alguno viola el principio de irretroactividad de la ley, toda vez, que, no se trata de la aplicación de una norma vigente a una situación de hecho que, aún cuando comenzó bajo la vigencia del convenio cambiario anterior, que establecía el tipo de cambio a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), se consolidó bajo la vigencia del Convenio Cambiario Nº 14, que establece la aplicación del tipo de cambio a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), en el entendido de que el ALD fue emitido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el 28 de febrero de 2011. En consecuencia, no observa el Ministerio Público violación alguna del principio de irretroactividad de la ley.
Esgrimió, que si bien es cierto, que para el momento en que la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa C.A., efectuó la solicitud de autorización de adquisición de divisas para la importación Nº 9420414 ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)y para la fecha en que ésta le otorgó el AAD, se encontraba vigente el tipo de cambio a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, no es menos cierto que para el 31 de diciembre de 2010, la referida Comisión no había aprobado el ALD y por ende, el Banco Central de Venezuela no había recibido la solicitud de liquidación por parte del operador cambiario, razón por la cual las divisas solicitadas deberán ser liquidadas al tipo de cambio vigente desde el 1 de enero de 2011, conforme lo establece el Convenio Cambiario Nº 14. En consecuencia desestimó el alegato de violación del principio de irretroactividad.
Adujo, que la parte demandante sostiene que la violación del principio de seguridad jurídica, proviene de la violación del aludido principio de irretroactividad de la ley, arguyendo en este sentido que la Administración no puede estar cambiando criterios o disposiciones afectando los derechos subjetivos de los ciudadanos, aplicando disposiciones no vigentes para la fecha en que surgió la situación administrativa. Al respecto, es de reiterar que en el presente caso, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no aplicó disposiciones no vigentes para la fecha en que surgió la situación administrativa, como alega la parte demandante, toda vez que si bien la solicitud de adquisición de dividas y el AAD fue emitido cuando el tipo de cambio se encontraba a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), no fue sino hasta el 23 de diciembre de 2010, que la empresa solicitante de las divisas hizo entrega del último de los recaudos requeridos por la Comisión para proceder a la emisión del ALD, de allí que dicho órgano procediera el 28 de febrero de 2011, a aprobar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), bajo la vigencia del Convenio Cambiario Nº 14, del 30 de diciembre de 2010, que establece la modificación al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30). En consecuencia, concuerda el Ministerio Público con el criterio asumido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en relación a la aplicación del referido Convenio Cambiario Nº 14 y la correspondiente aplicación del tipo de cambio a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), para la liquidación de las divisas solicitadas por la empresa demandante.
Manifestó, que con relación a la violación del principio de seguridad jurídica en virtud del cambio de criterio asumido por la Comisión, que a juicio de la parte demandante afecta los derechos adquiridos de la empresa, es de destacar que la Sociedad Mercantil en cuestión no tenía ningún derecho adquirido, toda vez que el procedimiento de adquisición de divisas de acuerdo con la normativa cambiaria, consta de diversas etapas y en el presente caso para el 31 de diciembre de 2010, fecha hasta la cual se encontraba vigente el tipo de cambio a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), la Comisión no había emitido la Autorización de Liquidación de Divisas, de allí que no es posible hablar de derecho adquirido alguno por dicha empresa.
Finalmente solicitó sea declarado Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa C.A.
-IV-
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 7 de agosto de 2012, el Abogado Juan Cemborain, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de informes con fundamento en lo siguiente:
Señaló, que será competencia conjunta del Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, lo cual se materializó por última vez en el Convenio Cambiario 14 suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en cuatro bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 4.28), y para la venta cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América. Mediante el Convenio Cambiario 15, se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario nombrada anteriormente.
Expuso, que en el presente caso se puede evidenciar de las planillas RUSAD 0005, consignadas con los antecedentes administrativos del caso, que los bienes a importar se encuadran dentro del literal “c” del artículo 3 del Convenio Cambiario 15 estos son, “Importaciones para los sectores de comunicaciones-prensa”.
Manifestó, que en el presente caso, no se cumplió el supuesto de hecho establecido en el artículo 1 del vigente y ya nombrado Convenio Cambiario 15 el cual estableció un régimen de transitoriedad de liquidación y adquisición de divisas, es decir, la solicitud de adquisición de divisas Nº 9420414 no fue enviada por mi representada al banco Central de Venezuela, ni mucho menos recibida por éste antes el 31 de diciembre de 2010 inclusive; y en consecuencia de ello, tampoco su liquidación fue solicitada al Ente Emisor por parte del operador cambiario respectivo a la fecha antes indicada (31 de diciembre de 2010), toda vez que el Código de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) fue generado en fecha 28 de febrero de 2011, por causas no imputables a su representada, y así solicitó sea declarado por éste Órgano Jurisdiccional.
Arguyó, que al no cumplirse el supuesto de hecho establecido en el artículo 1 del vigente Convenio Cambiario 15, por cuanto el Código de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) fue generado en fecha 28 de febrero de 2011, consecuencialmente no podría ser liquidada la solicitud de adquisición de divisas Nº 9420414 al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, tal y como pretende erradamente la Representación Judicial de la sociedad mercantil demandante, y así solicitó sea declarado.
Esgrimió, que teniendo como base la imposibilidad de aplicar el contenido del artículo 1 del vigente Convenio Cambiario 15 toda vez que en la solicitud Nº 9420414 el Código de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) fue generado en fecha 28 de febrero de 2011, la normativa cambiaria que regula el tipo de cambio aplicable es entonces, tal como lo hizo mi representada, el Convenio Cambiario 14, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), teniendo como fundamento principal al fecha de emisión del Código de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), que en el presente caso fue, como ya se dijo, en fecha 28 de febrero de 2011.
Alegó, que por lo anterior mal podría denunciar la parte demandante violación de sus derechos patrimoniales, así como a los principios constitucionales que establecen la seguridad jurídica y la irretroactividad de la Ley, y así solicitó sea declarado. Finalmente surge la necesidad de señalar que las decisiones de la Administración Cambiaria se originan de la normativa que regula a la Comisión y su actividad autorizatoria. Así en el cumplimiento de sus potestades, se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se cimienta en establecer un control sobre dicha actividad en atención al interés general que persigue todo Estado Social de Derecho, mediante la regulación administrativa de los procesos seguidos por los interesados para levantar la prohibición general de libre comercio de la moneda extranjera, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios que satisfacen la política de control establecida. En consecuencia mal puede alegar la demandante vicio alguno que afecte su validez, cuando el solicitante no cumplió con los requisitos exigidos por la Comisión para autorizar la adquisición de divisas.
Finalmente solicitó, se declare Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa C.A.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Marcos Barrera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa, C.A., contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851 de fecha 25 de abril de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y al efecto, se observa lo siguiente:
El artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por autoridades distintas a las que se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales.
Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley ejusdem de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, de la cual forman parte los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en su artículo 24 ibidem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo anterior, visto que la presente demanda fue interpuesta contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual es una autoridad distinta a las indicadas en el numeral 5, del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto la competencia no está atribuida a otro Tribunal en razón de la materia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la demanda de nulidad ejercida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y al efecto, se observa:
Alegó el Apoderado Judicial de la parte demande en su escrito libelar, que la Administración al dictar el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851 de fecha 25 de abril de 2011, violentó los Principios de Irretroactividad de la Ley y Seguridad Jurídica, al aplicar las disposiciones previstas en el Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011 y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, toda vez, que -a su decir- en fecha 23 de diciembre de 2010 fueron recibidos todos los recaudos solicitados, estando pendiente únicamente por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la respectiva liquidación de las divisas ya solicitadas. Para ese entonces no existía ningún régimen de transitoriedad, siendo que su solicitud se hizo bajo la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60); incluso así consta en la misma “Autorización para la Adquisición de Divisas”, la cual tenía ya asignado un código, y que fue aprobado incluso más allá de un (1) año antes. Razón por la cual es totalmente improcedente y violatorio del artículo 24 de la Constitución, pues de conformidad con las disposiciones vigentes para la fecha su mandante ya había cumplido con todos y cada uno de los requisitos necesarios para obtener la autorización.
Así, con fundamento en lo anterior, solicitó “…La nulidad del Acto Administrativo contenido en la decisión del ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), según acto signado con el número PRE-VPAI-CJ-005851,(…). Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto en cuestión, se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la desaplicación del Convenio Cambiario número 15, (…), para el caso que nos ocupa, pues por mandato constitucional no puede tener aplicación retroactiva. En consecuencia se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidar las divisas solicitadas, y concretamente el monto de 1.078.680,94 dólares americanos, a la tasa de cambio de 2,60 bolívares, todo a los fines de proceder a la liquidación final de las divisas solicitadas, con los demás pronunciamientos que sean procedentes…”.
Precisado lo anterior, se observa que la pretensión esgrimida en la presente litis se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851 de fecha 25 de abril de 2011, suscrito por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual a decir de la parte demandante, violentó los Principios de Irretroactividad de la Ley y Seguridad Jurídica, al aplicar las disposiciones previstas en el Convenio Cambiario Nº 15, y en consecuencia aplicarle la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, cuando la solicitud realizada por la Sociedad Mercantil Editorial, Produtora y Publicidad Qué Pasa, C.A. a la referida comisión para adquisición de divisas, se realizó cuando la tasa de cambio era la correspondiente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano.
Al respecto, esta Corte hace necesario señalar que en el sistema legislativo venezolano, el principio de la no retroactividad de las leyes es de jerarquía constitucional, ello así, el mismo “…está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano…” (S. de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, de fecha 13 de julio de 1999, caso: Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE).
Así, el referido principio se consagra en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
En tal sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 654 de fecha 16 de abril de 2007, ha señalado al respecto lo siguiente:
“En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:
(…omissis…)
La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.
(…omissis…)
Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.
(…omissis…)
De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Sala concluye que, en el presente caso, no puede hablarse de la aplicación retroactiva del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por cuanto no se trata de la aplicación de una norma a una situación jurídica anterior a su vigencia sino de la aplicación de una norma jurídica vigente a una situación de hecho que, aún cuando comenzó bajo la vigencia de la ley anterior, sus efectos se produjeron bajo la vigencia de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la cual tiene aplicación inmediata desde la iniciación de su vigencia el primero de enero de 2000. Lo contrario sería la aceptación de que dicha ley sólo se aplica a los contratos de arrendamiento cuya celebración hubiera sido posterior al comienzo de su vigencia.” (Negrillas de esta Corte)
Vistos los criterios jurisprudenciales antes expuesto, se concluye que la no retroactividad de la ley se constituye como un principio general que se ha mantenido incólume en nuestro ordenamiento jurídico, principalmente en la Carta Magna, ya sea en la Constitución de 1961 en su artículo 44 o en la Constitución vigente en el artículo 24, el cual debe indefectiblemente ser observado al momento de aplicar cualquier ley. En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge el doble aspecto proclamado por la doctrina respecto a este fundamental principio: es decir, el relativo a las sanciones no favorables y el atinente a aquellas restrictivas de los derechos de las personas.
En este sentido, el referido principio está estrechamente vinculado con el de seguridad jurídica y el de legalidad; conforme al cual, la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, encontrándose fuera del ámbito temporal de aplicación de una nueva ley, aquellas situaciones que se originaron, consolidaron y causaron efectos jurídicos con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.
Ahora bien, en el caso bajo estudio esta Corte observa que en fecha 14 de noviembre de 2008, la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa, C.A., se registró en el Registro de Usuario en el Sistema de Administración de Divisas, según consta al folio cuatro (4) al seis (6) de los antecedentes administrativos. Así, en fecha 20 de febrero de 2009, le fue asignado a la referida Sociedad Mercantil el Registro de Usuario para la Adquisición de Divisas (RUSAD) (Vid. folio 88), siendo aprobado el 17 de abril de 2009, la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), según se evidencia al folio ochenta y nueve (89) y suspendida dicha solicitud el 11 de noviembre de 2010, en virtud de que la Sociedad Mercantil debía consignar a través del operador cambiario “…1)Factura Proforma con la que se obtuvo la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD). 2) Certificado de la deuda `Original´ debido a que el consignado en el expediente es una copia simple. 3) Declaración de egreso de la mercancía bajo deposito (sic) aduanero In-Bond (sic) o en su defecto declaración única de aduanas (IMA-4070) donde refleje egreso de la mercancía…”, requerimientos que debía consignarse en un plazo de quince (15) días hábiles, los cuales fueron consignados efectivamente el 23 de diciembre de 2010.
Al respecto, es necesario señalar que de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, en su artículo 1, “La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América: a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional…”. Así, de conformidad con el mencionado artículo 1, el tipo de cambio a los fines de la liquidación de la solicitud realizada por la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa, C.A., debía ser el correspondiente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por tratarse de importaciones referentes a maquinarias y equipos.
No obstante, en fecha 30 de diciembre de 2010, fue modificado dicho Convenio Cambiario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.584 de la misma fecha y en el cual se estableció en su artículo 1, lo que a continuación se expone:
“Artículo 1. A partir del 1º de enero de 2011, se fija el tipo de cambio en cuatro bolívares con dos mil ochocientas noventa y tres diezmilésimas (Bs. 4,2893) por dólar de los Estados Unidos de América para la compra, y en cuatro bolívares con treinta y céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta”.
Así, en fecha 10 de enero de 2011, se dictó el Convenio Cambiario Nº 15, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, reimpreso por error material y publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual en su artículo 1 estableció un régimen transitorio en cuanto a la tasa de cambio, bajo los fundamentos siguientes:
“Artículo 1. Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a las autorizaciones de liquidación de divisas aprobadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para los conceptos que se contraen los literales a), b), c), d) y e) del artículo 1 del Convenio Cambiario Nº 14 del 8 de enero de 2010, así como los artículos 3 del Convenio Cambiario Nº 15 del 19 de enero de 2010 y del Convenio Cambiario Nº 17 del 15 de abril de 2010, enviadas por dicha Comisión al Banco Central de Venezuela y recibidas por éste hasta el 31 de diciembre de 2010, vigentes hasta esa fecha, cuya liquidación no hubiere sido solicitada al Ente Emisor por parte del operador cambiario respectivo a la fecha antes indicada…” (Negrillas de esta Corte).
De la norma antes citada, se evidencia que el Ejecutivo Nacional conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, estableció un régimen transitorio que debía ser aplicado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los efectos de la liquidación de divisas. Ello así, estableció que todas aquellas autorizaciones enviadas y recibidas por el Banco Central de Venezuela antes del 31 de diciembre de 2011, para los conceptos señalados en los literales a), b), c), d) y e) del artículo 1 del Convenio Cambiario Nº 14, serían liquidadas a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
En tal sentido, evidencia esta Corte de las actas que corren insertas en el expediente y tal como lo señalara la parte demandante en su escrito libelar, que su representada “…entregó, a plena satisfacción y conformidad de CADIVI (sic), y en fecha hábil para ello el último de los recaudos que nos fueron solicitados (…) a saber: el 23 de diciembre de 2010…”, por lo que fue en esta fecha, cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), recibió los requerimientos completos, a los fines de procesar la solicitud de realizadas por la actora, requerimientos que debían ser aprobados, a los fines de su liquidación. Así, es menester señalar que por aplicación supletoria, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos establece en su artículo 5, que a falta de disposición expresa, toda petición, representación o solicitud de naturaleza administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la Administración Pública, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a su presentación o a la fecha posterior en la que el interesado hubiere cumplido los requisitos legales exigidos, lapso que esta Corte considera referencial, a los fines que en el caso sub examine la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), emitiera un pronunciamiento en cuanto a la aprobación de la liquidación de divisas solicitada, pudiendo extender éste, en virtud de la naturaleza especial de vigilancia y regulación del mercado cambiario en el país, el cual forma parte de las potestades monetarias que la Constitución y la Ley atribuyen al Estado.
Es así, como en fecha 28 de febrero de 2011, fue generada la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) por la referida Comisión a los fines de la liquidación definitiva, a la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), según se evidencia al folio noventa y cuatro (94) del expediente judicial, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14 publicado en Gaceta Oficial Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010.
En tal sentido, considera esta Corte que no se evidencia que la Administración Cambiaria haya aplicado retroactivamente norma alguna, toda vez, que como bien lo estableció el Convenio Cambiario Nº 15, a los fines de la liquidación de divisas a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), era requisito sine qua non, que dicha solicitud hubiese sido recibida por el Banco Central de Venezuela, antes del 31 de diciembre de 2010, por lo que al haber consignado la parte demandante en fecha 23 de diciembre de 2010, los requerimientos solicitados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mal podía presumir que estos fuesen remitidos inmediatamente al Banco Central de Venezuela, toda vez, que se debía seguir el procedimiento legal correspondiente. Así, al no haberse configurado en el presente caso, la situación de hecho prevista en el artículo 1 del referido Convenio, mal podía liquidarse la solicitud realizada por el actor a esta tasa, siendo lo procedente la aplicación de la tasa prevista en el Convenio Cambiario Nº 14 publicado en Gaceta Oficial Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, es decir, a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América.
Asimismo, se hace necesario señalar que la aplicación de la tasa prevista en el mencionado Convenio Cambiario Nº 14, en modo alguno violenta el principio de seguridad jurídica, en virtud, de ser éste el mecanismo normativo vigente utilizado por la Administración Cambiaria a la fecha en la cual ocurrió la situación de hecho correspondiente, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Editorial, Productora y Publicidad Qué Pasa, C.A. contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851 de fecha 25 de abril de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Marcos Barrera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil EDITORIAL, PRODUCTORA Y PUBLICIDAD QUÉ PASA, C.A., contra el acto administrativo Nº PRE-VPAI-CJ-005851 de fecha 25 de abril de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. AP42-G-2011-000221
MM/2
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario
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