JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000355 El 15 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada Marianela Zubillaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.322, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada bajo el Nº PREVECOGCP 015611 de fecha 13 de junio de 2011 y notificado el día 21 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través del cual decidió concluir el procedimiento administrativo y confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D) a la referida empresa. En fecha 19 de diciembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se dio por recibido el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 24 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitío el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; en consecuencia ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En esa misma fecha, se ordenó solicitar el expediente administrativo del caso de autos al Presidente del referido organismo, para ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos su notificación. En esa misma fecha, se dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente expediente a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondientes. En fecha 19 de marzo de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de notificación Nº 071-12, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido por la ciudadana Carmen Mercado, el día 16 de marzo de 2012. En fecha 9 de abril de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de notificación Nº 073-12, dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 28 de marzo de 2012. En fecha 11 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en virtud de la designación del ciudadano Ricardo Cordido Martínez como Juez Temporal de dicho Juzgado. En fecha 11 de abril de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de notificación Nº 072-12 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República el cual fue recibido en fecha 27 de marzo de 2012. En fecha 23 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el oficio Nº 013528 de fecha 20 de abril de 2012, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos. En fecha 24 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar el referido oficio emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al presente expediente y abrir piezas separadas con los anexos acompañados. En fecha 7 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó el auto mediante el cual acordó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 9 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativa, del Abogado Juan Cemborain actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 10 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez. En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 17 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se fijó para el día diez (10) de julio de 2012, la oportunidad legal para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa. En fecha 10 de julio de 2012, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio dejándose constancia de la comparecencia de las partes. En esa misma fecha, la parte demandante consignó el escrito de alegatos y promoción de pruebas; igualmente se dejó constancia que la parte demandada consignó el escrito de alegatos y promoción de pruebas, los cuales se ordenaron agregar a los autos del presente expediente. En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la referida audiencia. En esa fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 13 de julio de 2012, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación. Asimismo se dejó constancia que el día siguiente a la presente fecha comenzarían a transcurrir los tres (3) días de despacho para hacer oposición a las pruebas promovidas. En fecha 23 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto por medio del cual admitió las pruebas promovidas por ambas partes que participan en el proceso. En esta misma fecha, se acordó oficiar a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a la Fiscalía Nº 58 a nivel Nacional del Ministerio Público y al Despacho de la Fiscal General de la República a los fines de que remitieran a este Órgano Jurisdiccional la información solicitada en el escrito de promoción de pruebas, presentado por la Abogada Marianella Zubillaga, actuando en su carácter de Apoderada Judicial, de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Lomas, en el plazo de cinco (5) días de despacho. En fecha 6 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Marianela Zubillaga actuando en su carácter de Apoderada Judicial de Logística de Venezuela Loma C.A., la diligencia mediante la cual solicitó prórroga de diez (10) días de despacho para la evacuación de las pruebas. Asimismo, solicitó sean ratificados los oficios dirigidos a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. En fecha 8 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional difirió para proveer lo conducente, hasta tanto constara en autos el recibo de la práctica de las notificaciones libradas para la evacuación de las pruebas acordadas. En fecha 13 de agosto de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación Nº 1003-12, dirigido al ciudadano Director General de Inspección y Fiscalización del Poder Popular para la Planificación y Finanzas el cual fue recibido en fecha del mismo mes y año. En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº DGIF-IMP-EXP001181, de fecha 9 de agosto de 2012, emanado del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, anexo al cual remitieron antecedentes administrativos de la presunta causa. En fecha 14 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual ordenó agregar el oficio a los autos y abrir pieza separada con los anexos que lo acompañan. En fecha 9 de octubre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº JS/CPCA-2012-1004, dirigido a la ciudadana Fiscal Nº 58 a Nivel Nacional del Ministerio Público, el cual fue recibido el día 28 de septiembre de 2012. En fecha 9 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Fiscalía Quincuagésima Octava a nivel nacional con competencia plena del Ministerio Público, el oficio Nº F58-NN-0596-2012 de fecha 3 octubre de 2012, mediante el cual se remitió el escrito de contestación. En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Sorsire Fonseca actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, el escrito de informes en la presente causa. En fecha 16 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Fiscalía Quincuagésima Octava a nivel nacional con competencia plena, el oficio Nº FMP-58-NN-0612-2012 de fecha 10 de octubre de 2012 mediante el cual remitió información a esta Corte. En fecha 30 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 5 de noviembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días despacho inclusive, para que las partes presentaran los informes respectivos. En fecha 8 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Marianela Zubillaga, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, el escrito mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de evacuación de las pruebas de informes. En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Rocío Otalora Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el escrito de informes. En esta misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Marianela Zubillaga Apoderada Judicial de la parte recurrente, el escrito de informes. En fecha 13 de noviembre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 1005-12 dirigido al ciudadano Fiscal General de la República el cual no fue debidamente recibido, ya que debía ser enviado a la Fiscalía Superior. En fecha 30 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se difirió el lapso para decidir la presente causa, dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este órgano Jurisdiccional. En fecha 4 de abril de 2013, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 15 de diciembre de 2011, la Abogada Marianela Zubillaga en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada bajo el Nº PREVECOGCP 015611 de fecha 13 de junio de 2011 y notificado por correo electrónico el día 21 de junio de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes: Señalaron que, “…en fecha 27 de junio de 2011, la LOMA (sic) fue notificada por la Resolución N° PREVECOGC106721, de la decisión adoptada por CADIVI (sic) en Reunión Ordinaria N° 882 de fecha 31 de mayo de 2011, a través de la cual ese cuerpo colegiado decidió: “1) Concluir el Procedimiento Administrativo al usuario LOGISTICA DE VENEZUELA LOMA C.A RIF J-304960832, 2) Confirmar la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa LOGISTICA DE VENEZUELA LOMA C.A RIF J304960832, 3) Remitir copia del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines legales consiguientes. 4) Denunciar, ante el Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, 5) Notificar al interesado de conformidad con el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “La referida Resolución fue dictada con ocasión del procedimiento administrativo abierto por CADIVI (sic) contra nuestra representada, tal como consta de Resolución N° PREVECOGCP 0156721, de fecha 2 de noviembre de 2010, mediante la cual se le comunicó la suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por un supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía (DAVM) correspondiente a la Solicitud de Importación N° 4154092…”. (Mayúsculas del original). Que “La referida DAVM (sic) fue levantada con ocasión de la solicitud de autorización de adquisición de divisas N° 4154092, referida a la importación de ‘papas fritas cocinadas en aceite vegetal’ el pasado 16 de abril de 2007, la cual consta en el expediente administrativo. La importación en cuestión se realizó mediante dos despachos: El primero fue debidamente ingresado y verificado, tal como consta de la DAVM N° 275072. Posteriormente, el segundo despacho ingresó al país y fue verificado tal como consta del la DAVM N° 283923, de conformidad con la documentación que le fue suministrada a nuestra representada por el agente aduanal…”.(Mayúsculas del original). Que, “el 12 de diciembre, de 2007, LOMA (sic) consignó toda la documentación relativa al cierre de la operación de importación, incluyendo la DAVM (sic) N° 283923, tal como consta de la certificación emanada del operador cambiario (en este caso Citibank (sic) en fecha 15 de noviembre de 2010, la cual riela en el expediente administrativo que cursa ante CADIVI (sic). Sin embargo, hasta el día de hoy nuestra representada no ha recibido las divisas solicitadas, es decir, hasta la fecha CADIVI (sic) no ha liquidado la referida operación de importación…”. (Mayúsculas del original). Que, “Según la Resolución N° PREVECOGCP 106721 que ordenó la apertura del procedimiento administrativo, CADIVI (sic) habría llevado a cabo el control posterior de la AAD (sic) N° 4154092, parcial N° 2, por cuanto en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) dicha solicitud habría presentado estatus de ‘... suspendida por reasignaciones...’ y por tal razón, al haberse consignado a través del operador cambiario la DAVM (sic) N° 283923, en la cual constaba la verificación de la mercancía, CADIVI (sic) presumía ‘…el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía (DAVM)’”. (Mayúsculas del original). Que, “De acuerdo a lo que señaló CADIVI (sic) en la oportunidad de la apertura de lo que catalogó como procedimiento administrativo, la información contenida en la DAVM (sic) N° 283923, al ser contrastada con la que estaría contenida en el SISCOP (sic), no concordaba, ya que supuestamente existía una diferencia relativa a la verificación y al funcionario que habría realizado dicho acto. Según lo que indicó la referida Resolución, la DAVM (sic) presentada por LOMA (sic) pondría en evidencia que el proceso de verificación se realizó el 26-07-2007 (sic), por el funcionario Erebrie Scarlet mientras que el SISCOP (sic), por su parte, señalaría que la mercancía había sido desaduanizada sin la verificación por parte de CADIVI (sic). En tal sentido, CADIVI (sic) asumió que el acto de verificación no se había llevado a cabo, por lo que presumió que la DAVM (sic) N° 283923 de la que se evidenciaba lo contrario, era forjada…”. (Mayúsculas del original). Que, “Adicionalmente, CADIVI (sic) señaló —como indicio de dicho forjamiento— que en el expediente que fue remitido por la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Aduana Marítima de Puerto Cabello se habían encontrado ‘... tres (03) ejemplares de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías signadas con el N° 4154092-2 en blanco’. Ante la gravedad de los hechos que se le imputaron a nuestra representada esta, desde el inicio del así llamado procedimiento administrativo, mantuvo una conducta diligente, siempre en aras de lograr determinar la veracidad o no de la imputación que se le realizó…”. (Mayúsculas del original). Agregó que, “al día hábil siguiente de que fue notificada de la resolución de apertura, a través de la cual se la suspendió del RUSAD (sic), la representante judicial de la empresa se dirigió a CADIVI (sic), a la Dirección de Control Posterior a los fines de revisar el expediente, para poder ejercer el derecho a la defensa de nuestra representada, de conformidad con lo consagrado en la Constitución Nacional. Dicha revisión no le fue permitida y un operador de la Dirección de Control Posterior le informó que debía realizar una solicitud por escrito para tal fin, dirigida al Presidente de la Comisión, lo cual procedió a realizar in situ, tal como consta de escrito manuscrito debidamente sellado, que debe constar en el expediente administrativo. Luego de ello, al día siguiente la representante judicial volvió a acudir a CADIVI (sic) y ante la misma respuesta consignó de nuevo un escrito solicitando que se le permitiera el acceso al expediente. Posteriormente, el 16 de noviembre de 2011, nuestra representada insistió en solicitar y ejercer su derecho constitucional y consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), y en tal sentido que le permitieran acceder a las actas del expediente…”. (Mayúsculas del original). Que, “Luego de ello, el 6 de enero de 2011, la representante judicial de la empresa recibió un correo mediante el cual se le notificó que, a los fines de revisar el expediente administrativo, debía presentarse el 10 de enero de 2011 en las oficinas de CADIVI (sic), en la Dirección de Control Posterior. Esa fue la única oportunidad en la que, ante la presencia de una funcionaria de de (sic) la consultoría jurídica y una de la Dirección de Control Posterior, se le permitió el acceso a las actas que componían el expediente existente. Así consta de acta firmada con ocasión de tal visita el 10 de enero de 2011 que cursa en el expediente administrativo…”. (Mayúsculas del original). Que, “…no podía imputarse a LOMA (sic) que el DAVM (sic) hubiera sido forjada mediante mecanismo fraudulentos (supuestos de hecho del forjamiento) por ella, ni menos aún que fuera responsable de tales hechos, ya que son los agentes aduanales quienes están autorizados para realizar y asistir al proceso de verificación en el área portuaria, siendo ellos los que realizan los trámites pertinentes a la verificación y nacionalización de las operaciones de importación. En el presente caso, fue Elite Agentes Aduanales, C.A., quien tramitó y asistió al acto de verificación de la importación realizada y quien suministró a LOMA (sic) el acta levantada con ocasión de dicho procedimiento…”. (Mayúsculas del original) En efecto señalaron que, “…nuestra representada autorizó a Elite Agentes Aduanales, C.A., (…) para que le asistiera en todos los procesos de importación, nacionalización y verificación de la mercancía importada por ella. En tal sentido, fue la referida empresa, a través de su representante Carlos Delgado, quien hizo entrega a LOMA (sic) de la documentación que supuestamente justificaba la realización de los trámites realizados en la Aduana de Puerto Cabello para la importación en cuestión; estando entre los documentos entregados dos (2) ejemplares de la ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías’ (DAVM) que correspondían a las dos verificaciones presuntamente realizadas, debido a que —como se expresó antes- la mercancía importada llegó al país en dos oportunidades y embarques distintos…”. (Mayúsculas del original) Que, “La importación a la que se refiere el acta verificación que fue cuestionada por CADIVI (sic), por tanto, fue tramitada y gestionada por dicho agente, tal como consta de la propia acta de verificación que tiene el sello de dicho agente aduanal e incluso de las copias que reposan en el expediente de CADIVI (sic). Es tan cierto, que en el procedimiento administrativo que cursa en CADIVI (sic) demostramos que dicha acta de verificación le fue remitida a LOMA (sic) por el referido agente aduanal y que ésta canceló y pagó a Elite Agentes Aduanales, C.A., sus honorarios por los servicios prestados con ocasión de la importación referida…”. (Mayúsculas del original) Indicaron que, “Durante el procedimiento administrativo fue tan evidente el gran interés de nuestra representada por dilucidar y aclarar los hechos que se le imputan que en el escrito de defensa y promoción de pruebas consignado ante la Comisión el 24 de enero de 2011, promovió una serie de pruebas consignado ante la Comisión el 24 enero de 2011, promovió una serie de pruebas, tales como informes, testimoniales, exhibición de documentos y experticia grafotécnica, para poner en evidencia, de manera fehaciente, que la DAVM no había sido forjada por ella. CADIVI (sic) nunca se pronunció sobre las pruebas promovidas ni para admitirlas ni para rechazarlas, omitiendo por completo la evacuación de aquellos medios que requerían de ello…”. (Mayúsculas del original) Que, “Por todo ello, tomando en cuenta la gravedad de los hechos que se le imputaban, LOMA (sic) incluso informó de la situación a la autoridad competente, esto es, al Ministerio Público, para que se iniciara la investigación respectiva se determinara la veracidad de los hechos, tal como consta de denuncia interpuesta ante la Dirección de Delitos Comunes el pasado 3 de marzo de 2011, la cual cursa en el expediente administrativo…”. (Mayúsculas del original) En cuanto a la nulidad del acto impugnado por violación de la garantía al debido proceso la parte indicó que, “…El acto contenido en la decisión N° PREVECOGCP 01561, objeto de impugnación está viciado de nulidad, a tenor de lo establecido en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional, por haberse dictado en violación al derecho de LOMA (sic) al juez natural, su derecho a la defensa, su derecho a ser oída, a acceder al expediente y a preparar una defensa adecuada, violaciones todas estas que se cometieron a lo largo de la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó en la adopción del acto que ahora se impugna…”. (Mayúsculas del original) Que “…CADIVI (sic) lesionó la garantía constitucional al debido proceso de nuestra representada, pues abrió y la sometió a un procedimiento administrativo para el cual era absolutamente incompetente…”. (Corchetes de esta Corte) Que “…Es decir, el objeto del procedimiento administrativo iniciado por CADIVI (sic) habría sido, presumiblemente, el esclarecimiento de los hechos relativos a la existencia de forjamiento o no de la DAVM (sic) correspondiente a la solicitud de adquisición de divisas para importación de LOMA (sic) N° 4154092; pero la competencia para ello no corresponde a ese Organismo…”. (Corchetes de esta Corte) Indicaron que el artículo 24 señala a la letra que“Los procedimientos para la determinación de las infracciones a que se refiere el presente capítulo, se iniciarán de oficio de parte de la Autoridad Administrativa Sancionatoria en Materia Cambiaria o por denuncia oral o escrita presentada ante la misma’ (Resaltado añadido). Por su parte el artículo 2 de la LCIC (sic) establece que se entenderá por Autoridad Administrativa Sancionatoria en Materia Cambiaria a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de finanzas…” (Negrillas del original). Que “…Por lo tanto, no es CADIVI (sic) la autoridad que tiene competencia para iniciar los procedimientos tendentes a la determinación de la comisión de infracciones administrativas en materia cambiarla, ni para la imposición de las correspondientes sanciones, sino la dirección ministerial a que se ha hecho referencia. En tal sentido, era la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el ente que estaba habilitado por la ley para ordenar la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio que CADIVI (sic) inició, y que concluyó mediante el acto que ahora se impugna. Por tanto, al haberlo hecho a pesar de no estar habilitado para ello, ese ente administrativo violó la garantía al debido proceso de LOMA (sic); con lo cual, en consecuencia, el acto adoptado, es nulo a tenor de lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la LOPA (sic), en concordancia con los artículos 25 y 49 de la constitución…”. (Corchetes de esta Corte) En cuanto a la nulidad del acto impugnado por violación de la garantía al debido proceso del derecho a la defensa señalaron que “…A todo evento, para el supuesto negado de que esa honorable Corte considere que CADIVI (sic) sí estaba habilitada para abrir un procedimiento administrativo como el que abrió y, por tanto, que estaba también facultada para adoptar el acto objeto de impugnación, supuesto al que nos oponemos por las razones que fueron expuestas en el antecedente capítulo del presente escrito, consideramos que igualmente el mismo está viciado de nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1° de la LOPA (sic) en concordancia con el artículo 25 de la Constitución, por haber lesionado la garantía al debido proceso de LOMA (sic), consagrada por el artículo 49 de la Constitución, en particular su derecho a la defensa…”(Corchetes de esta Corte) Que “…CADIVI (sic) lesionó el derecho subjetivo de probar que el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución garantiza a nuestra representada al no ejecutar las diligencias inherentes a la evacuación de los medios probatorios que la empresa promovió para sustentar su defensa…”. (Corchetes de esta Corte) Que “…según podrá constatarse del expediente administrativo, en ejercicio de su derecho a la defensa, LOMA (sic) promovió una serie de probanzas en el ámbito del procedimiento administrativo que culminó en la decisión que ahora se impugna, a efectos de comprobar su inocencia y demostrar la veracidad de sus alegatos…”. (Corchetes de esta Corte) Que, “En particular, como se evidencia de escrito presentado en fecha 24 de enero de 2011, a los fines de verificar la autenticidad o no del DAVM (sic) Nº 283923 y de demostrar que ella no había forjado ese documento…”. (Corchetes de esta Corte) Que, “De conformidad con lo pautado en los artículos 482 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promovió las testimoniales de los ciudadanos Carlos Luis Delgado y Luis Alberto Delgado, Gerente y Jefe de Operaciones respectivamente de Elite, Agentes Aduanales, C.A., a los fines de que rindieran declaración…” Que, “De acuerdo con lo pautado en los artículos 436 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, exhibición del original del Acta de Verificación N° 283923 a Citibank, sucursal el Recreo…” Que, “A los fines de probar la legitimidad o no de las firmas que constaban en el Acta de Verificación N° 283923, promovió experticia grafotécnica, para que los expertos cotejaran las tres (3) firmas que aparecían en dicho acta, correspondientes a: (i) el representante del Agente Aduanal, ciudadano Carlos Delgado, (II) al funcionario del Seniat, Otto Bateca y a la funcionaria de CADIVI, Erebrie Scarlet’…" Que, “Tales probanzas debían ser incorporadas válidamente al procedimiento, correspondiendo a CADIVI (sic), en su carácter de órgano sustanciador del mismo, la realización de las diligencias y trámites necesarios para ello. Es decir, una vez que la empresa promovió válidamente los medios probatorios de los quería hacerse valer, el organismo administrativo debía pronunciarse sobre su admisibilidad y avocarse a su evacuación…” Que, “…CADIVI (sic) lesionó igualmente el derecho de nuestra representada a ser efectivamente oída en sus alegatos y pruebas, como lo establece el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución, al no considerar los alegatos y defensas expuestos por LOMA (sic)…”. (Corchetes de esta Corte) Que, “La motivación de la decisión de CADIVI (sic) evidencia la violación al derecho constitucional a ser oído pues en el caso de la decisión objeto de impugnación por el presente recurso, CADIVI (sic) apenas se refirió al primer escrito de alegatos consignado por LOMA (sic), esto es, el que consignó antes de que se le permitiera revisar el expediente administrativo, y por tanto, antes de conocer su contenido, para soportar las conclusiones a que arriba y considerar que la DAVM (sic) correspondiente a la solicitud de autorización de adquisición de divisas para importación N° 4154092 había sido forjada por la empresa…”. (Corchetes de esta Corte) Agregaron que, “…Parece que CADIVI (sic) ignorase que los agentes aduanales son auxiliares de la administración aduanera cuya contratación es obligatoria, ya que según el artículo 34 de la Ley Orgánica de Aduanas, salvo las excepciones que establezca el reglamento, son ellos los únicos autorizados para llevar a cabo ‘la aceptación de la consignación, declaración de los efectos de exportación y el cumplimiento de los diversos trámites relacionados con las operaciones aduaneras’; y que responden por los actos cometidos en extralimitación del ámbito del poder o en violación a la normativa legal, no pudiendo ser imputados al mandante, a menos que éste los haya ordenado o aprobado…” A mayor abundamiento también señaló la parte actora que la Comisión de Administración de Divisas, lesionó la garantía al debido proceso puesto que limitó “…arbitrariamente el acceso al expediente administrativo, cercenando una vez más su derecho a la defensa. En efecto, en relación al acceso a las actas que conforman el expediente administrativo, es menester señalar que ese fundamental derecho de LOMA (sic) también se vio menoscabado a lo largo del procedimiento administrativo que culminó mediante el acto contra la cual se interpone el presente recurso…”. (Corchetes de esta Corte) Alegó la nulidad del acto impugnado por falso supuesto indicando que “Como si los vicios de violación constitucional denunciados no fueran suficientes, el acto objeto de impugnación, contenido en la decisión adoptada por CADIVI que se notificó a nuestra representada el 27 de junio de 2011, también es nula por haber sido adoptada con base en un falso supuesto por errónea interpretación de la norma invocada como fundamento legal del mismo…” Que, “…En el caso de autos, CADIVI (sic) interpretó erróneamente la norma a que se contrae el artículo 11 del Decreto N° 2.330 de su creación, con lo cual, suspendió a LOMA (sic) del RUSAD (sic) de manera ilegítima, por no estar dados los supuestos de hecho exigidos por la norma para semejante actuación, tal como se argumenta de seguidas.” (Corchetes de esta Corte). Que, “…para que CADIVI (sic) se encuentre habilitada para proceder a la suspensión, ex artículo 11 del Decreto N° 2.330, se requiere, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCIC (sic) que se haya dado inicio ya sea a la investigación penal y/o a la averiguación administrativa tendentes a la determinación de la comisión o no del ilícito a efectos de la aplicación de la pena restrictiva de la libertad y/o de la sanción pecuniaria correspondiente, respectivamente. Esas investigaciones, en el caso de la infracción administrativa, se traducen en el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en los artículos 23 y ss. (sic), de la LCIC (sic), cuya apertura, tramitación y decisión corresponde a la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, esto es, a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de finanzas…”. (Corchetes de esta Corte) Que, “En efecto, como ya hemos señalado en anterior sección de este escrito recursivo, no es CADIVI (sic) la autoridad que tiene competencia para iniciar los procedimientos tendentes a la imposición de sanciones por la comisión de infracciones administrativas en materia cambiaria, sino la dirección ministerial a que se ha hecho referencia. En tal sentido, dejando al margen los otros supuestos cuya ocurrencia se requiere para que CADIVI (sic) pueda proceder a suspender a un usuario de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto N° 2.330 de su creación, es necesario que la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio con competencia en materia de finanzas haya dado inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio…”. (Corchetes de esta Corte) Que, “Por otra parte, por lo que atañe a la figura delictual, la investigación requerida para que CADIVI (sic) esté habilitada para actuar se corresponden con el proceso penal ordinario, cuyo conocimiento corresponde al Ministerio Público, según lo dispone el artículo 14 de la LCIC (sic), estableciéndose claramente en el artículo 15 ejusdem el inicio del procedimiento respectivo por parte del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, ‘...cuando existieran elementos que supongan la comisión de algún ilícito cambiario sancionado con pena restrictiva de libertad...’, caso en el cual la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria (que como ya se ha dicho, no es CADIVI (sic)) deberá enviar al Ministerio Publico copia certificada del expediente…”. (Corchetes de esta Corte). Que, “Si ninguna de las investigaciones está iniciada, es decir, si no está en curso el procedimiento administrativo sancionatorio ni el procedimiento penal, no se da uno de los presupuestos necesarios para que CADIVI (sic) esté habilitada para proceder ex artículo 11 del Decreto N° 2.330 y, de hacerlo, a pesar de ello su actuación se produciría al margen de la ley, en violación de lo dispuesto en los artículos 137 constitucional y 26 del Decreto Ley Orgánica de la Administración Pública. En el caso que nos ocupa, resulta evidente que ninguna de las investigaciones legalmente previstas, y cuya pendencia se requiere para que CADIVI (sic) pudiera proceder a la suspensión que ha pretendido confirmar mediante el acto impugnado, ni siquiera iniciado…”. (Corchetes de esta Corte). Que, “Por el contrario, CADIVI (sic) no remitió a las autoridades competentes (v.gr. a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) el expediente correspondiente a la solicitud de autorización de divisas para importación N° 4154092 realizada por LOMA (sic), a efectos de que evaluara su contenido y, de presumir la comisión de alguna infracción, iniciar el procedimiento legalmente establecido; sino que se sustituyó en esa autoridad y, al auxilio de las formas jurídicas, llevó adelante un procedimiento administrativo ilegítimo a través del cual le impuso, de manera también ilegítima, una, medida de suspensión que -tal como se argumenta de seguidas- no resultaba procedente…”. (Corchetes de esta Corte). Que, “La suspensión del (RUSAD) (sic), por tanto, sólo es posible cuando la información que se presuma falsa o errónea haya sido utilizada por el particular en la tramitación de su inscripción en ese registro; mientras que la tramitación de una autorización para adquisición de divisas (AAD) podrá suspenderse cuando para su tramitación el solicitante haya presentado documentación o usado información que se presuma fraudulenta. En ambos casos, como ya ha quedado expuesto supra, debe haber serios indicios del fraude y debe existir una investigación o procedimiento en trámite. En este sentido, CADIVI (sic) no está facultada por la norma que se comenta, —incluso existiendo una investigación en curso-, para suspender a un usuario debidamente registrado ante el RUSAD (sic), cuando de lo que hubiera serios indicios fuera de que aquél habría podido utilizar documentación o información falsa o errónea en la tramitación de una autorización para adquisición de divisas…”. (Corchetes de esta Corte). Que, “…Al mismo tiempo, las circunstancias anotadas ponen de manifiesto que la actuación de CADIVI (sic) se llevó a cabo fuera de las previsiones regulatorias que la habilitaban para actuar, con lo cual, transgredió el principio de legalidad establecido en el artículo 137 constitucional, así como los artículos 4° y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública…”. (Corchetes de esta Corte). Que “Por ello, al suspender a LOMA (sic) del RUSAD (sic) de manera ilegítima, por no estar dados en los supuestos de hecho exigidos por la norma para semejante actuación, CADIVI (sic) actuó en contra del principio de legalidad consagrado constitucional y legalmente…”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó que, “…se admita el presente recurso contencioso administrativo, y que luego de que sea tramitado y sustanciado el procedimiento correspondiente, se declare CON LUGAR, y en consecuencia, que se declare la nulidad de el acto administrativo contenido en la decisión adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en Reunión Ordinaria N° 882 de fecha 31 de mayo de 2011, identificada con las siglas (sic) REVECOGCP 015611 de fecha 13 de junio de 2011, notificado a nuestra representada mediante por correo electrónico de fecha 21 de junio de 2011 y retirada de las oficinas de Cadivi e1 27 de junio de 2011…”. (Corchetes de esta Corte). II DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 12 de noviembre de 2012, la Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de informes en la presente causa, exponiendo las razones de hecho y de derecho que a continuación se transcriben: En primer lugar, sostuvo que “En fecha 16 de abril de 2007, la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA, LOMA, C.A., realizó la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (MD), por la cantidad de US$ 94 539,15, la :cual fue signada con el N° 4154092. En fecha 28 de octubre de 2010 el Cuerpo Colegiado de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI), mediante reunión N° 824, acordó iniciar un procedimiento administrativo y suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la sociedad mercantil hoy demandante, ello con la finalidad de comprobar la información presentada De ello cual le fue notificada en fecha 05 de noviembre de 2010…”. Que “En fecha 17 de noviembre de 2010, el ciudadano Jan Andrés Figueira Slais en su condición de Director de la referida sociedad mercantil, presentó escrito ‘en cumplimiento con lo pautado en los artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de dar respuesta y exponer las razones y pruebas, en el procedimiento iniciado por esa Comisión, tal u (sic) como consta en la Resolución N° PREVECOGCP1O6721 de fecha 02 de noviembre de 2010...’ (Corchetes de esta Corte). Que “Posteriormente, en fecha 24 de enero de 2011 el referido ciudadano presentó nuevamente escrito presentado igualmente ‘...en cumplimiento con lo pautado en los artículo 48 siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de dar respuesta y exponer las razones y pruebas, en el procedimiento iniciado por esa Comisión, tal como consta en la Resolución N° PREVECOGCP106721 de fecha 02 de noviembre de 2010…” (Negrillas del original). Que “En fecha 31 de mayo de 2011, el Cuerpo Colegiado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante reunión N° 824, decidió concluir el procedimiento administrativo; mantener la suspensión preventiva de la usuaria hoy demandante; remitir el expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a los fines legales consiguiente; y realizar la respectiva denuncia ante el Ministerio Público de conformidad con lo contenido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal. Asímismo se ordenó la notificación de todo lo anterior a la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA, LOMA, C.A…” (Negrillas y Mayúsculas del original) Con relación a la improcedencia de los alegatos esgrimidos por la demandante indicaron que “Para entrar al análisis de los alegatos se debe hacer referencia a las facultades conferidas a esta Administración Cambiaria a través del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 05 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.641 de fecha 27 de febrero de 2003, y corregido en fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653 de fecha 19 del mismo mes y año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en su artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones, que requiera la ejecución del referido Convenio…”. Que “Por su parte, el Decreto N° 2.302 de fecha 05 de febrero de 2003, parcialmente reformado por el Decreto N° 2.330 de fecha 06 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 37.644, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo 3 prevé lo siguiente: ‘Artículo 3. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiarlo N° 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tendrá las siguientes atribuciones: (…Omissis…) 13. Aplicar las sanciones administrativas que le correspondan’ ‘Artículo 10, Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirientes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente...’ Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá suspender, mediante providencia motivada el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras culmine la investigación respectiva en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar’ (Negrillas añadidas)…” (Negrillas del original). Señaló que su“…representada actuó estrictamente en apego a sus competencias y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas la de establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, puesto que únicamente se limitó a constatar a través del procedimiento administrativo, la existencia de ciertas irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil hoy demandante…”. Que “…de las disposiciones legales precedentes se puede observar que mi representada tiene plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender preventivamente del registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (mientras se culmina la investigación respectiva), en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, y en consecuencia hayan presuntamente incurrido en algún ilícito cambiario…”. Que “…en el presente caso y en uso de sus atribuciones fiscalizadoras y reguladoras de las que goza la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mi representada presumió el forjamiento de la Planilla denominada Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas N° 4154092 en su Parcial N° 2, la cual presentó ante su operador cambiario autorizado, toda, vez que al compararla con los documentos originales remitidos por la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) ubicada en la Aduana Marítima de Puerto Cabello, se pudo constatar una discrepancia entre las mismas ya que los originales remitidos que constan en copia certificada en los antecedentes administrativos del caso, se encontraban en blanco debido a que la verificación de la mercancía nunca se realizó, todo ello en virtud de que el acto de verificación fue reasignado en varias oportunidades, todas por causa de la AUSENCIA DEL AGENTE ADUANAL, tal como consta del documento denominado ‘Detalles del Acta’, que consta igualmente en los antecedentes administrativos del caso…”. (Mayúsculas del original) Que “En concatenación a lo anterior, es importante señalar que de la normativa arriba transcrita, se puede evidenciar que mi representada tiene plena potestad en ejercicio de sus competencias para suspender del registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que los usuarios hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para la tramitación de la adquisición de las divisas (artículo 11 del Decreto N° 2.330 de fecha 06 de marzo de 2003 arriba transcrito), es decir, se constató la existencia de presuntas irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la mencionada sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA, C.A., por el aparente forjamiento de la Planilla denominada Declaración y Acta de Verificación de Mercancías N° 4154092-2, documento que se tiene como plena prueba de su presunta falsedad al ser verificado en el Sistema de Control Operacional (SISCOP)…”. (Negrillas y Mayúsculas del original). Que su“…representada de conformidad con el artículo 36 del Convenio Cambiario N° 1 arriba transcrito, después de sustanciar y decidir el procedimiento administrativo con la finalidad de corroborar la presencia de alguna irregularidad en la documentación presentada por el usuario, y respetando el derecho a la defensa de la mencionada sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA, LOMA, C.A., el cual fue ejercido mediante la presentación del escrito de defensa, procedió a remitir el expediente administrativo del caso al Ministerio Público y a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, (órgano sancionador en materia cambiaria de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos) mediante oficios Nros PRE-VECO-GCP-021839 y PRE-VECO-GCP-022610 de fechas 19 y 22 de julio de 2011, respectivamente, los cuales se promovieron en copia certificada…”. (Negrillas y Mayúsculas del original). Que “…por lo que se refiere a la culminación de la investigación respectiva antes señalada, dicha investigación sea penal o administrativa, se inicia desde el mismo momento en el que mi representada ordena la remisión del expediente administrativo a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas (órgano sancionador en materia cambiarla) y su consecuente denuncia ante el Ministerio Público, lo cual se dispuso en el mismo acto que confirmó la suspensión preventiva de la sociedad mercantil hoy demandante, por tanto mal podría pretender quien hoy demanda, suponer que la confirmación de la suspensión y el inicio de la investigación respectiva son momentos distintos, cuando lo que se busca es evitar un daño patrimonial a la República, y así solicito sea declarado por esta Corte…”. Que, “Por tanto se puede establecer que cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a mantener la suspensión preventiva a la sociedad mercantil demandante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por la presunta incursión en un ilícito cambiario su decisión adoptada no fue de carácter declarativo, como se pretende hacer ver, ya que no se estableció una responsabilidad directa de la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA, LOMA, CA.., sino que por el contrario mi representada actuó en atención a sus competencias como ente fiscalizador y regulador en el trámite, solicitud y resguardo de divisas, sin que ello implique establecimiento y declaración de la comisión de un ilícito cambiario, todo a los fines de evitar la concreción final de un posible perjuicio de la divisas administradas por el referido organismo, que forman parte del patrimonio público de la Nación, y que deben ser protegidas en atención del interés general; sin que ello implique una declaración formal de la presencia de algún ilícito cambiario; de allí que en atención a todo lo antes expuesto mal podría alegarse la incompetencia de la autoridad que dictó el acto y mucho menos falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 11 del Decreto N° 2.302 de fecha 05 de febrero de 2003, parcialmente reformado por el Decreto N° 2.330 de fecha 06 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 37.64, puesto que la actuación de mi representada se ejecutó considerando hechos irregulares, aplicando la normativa cambiaria que regula la actividad de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y así solicito sea declarado por esta honorable Corte…”. (Negrillas y Mayúsculas del original). Que, “…En atención a la denuncia de la violación al debido proceso al no considerar los alegatos ni valorar las pruebas presentadas por la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA, LOMA, C.A, es importante señalar que en fecha 17 de noviembre de 2010, el ciudadano Jan Andrés Figueira Slais en su condición de Director de la referida sociedad mercantil, presentó escrito ‘...en cumplimiento con lo pautado en los artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de dar respuesta y exponer las razones y pruebas, en el procedimiento iniciado por esa Comisión, tal como consta en la Resolución N° PREVECOGCP106721 de fecha 02 de noviembre de 2010...’. Dicho escrito fue valorado en su totalidad por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y en su contenido se puede leer bien que fue con la finalidad de exponer las razones y las pruebas en el procedimiento iniciado por mi representada, pero de una revisión de dicho escrito se puede evidenciar que no se promovió ningún tipo de pruebas y que únicamente se limitaron a oponer todas las defensas que consideraron convenientes, incluyendo un capítulo donde se explica la falta de acceso al expediente…”. (Negrillas y Mayúsculas del original). Que posteriormente en fecha 24 de enero de 2011 el referido ciudadano presentó nuevamente escrito, siendo éste extemporáneo, y de contenido idéntico al anteriormente nombrado, tanto en su título como en el planteamiento de los alegatos de hecho y de derecho, con la única diferencia que en esa oportunidad si se promovieron pruebas. En este sentido resaltaron“…que la defensa argüida en ambos escritos es la misma, es decir, es idéntica tanto en los alegatos de hecho como en el derecho invocado, sin importar el momento en que se produjo el acceso al expediente administrativo, lo que lleva a concluir a esta representación que no hubo necesidad de la interposición de un segundo escrito, toda vez que, como ya se dijo, las defensas invocadas por el representante de la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA, LOMA, C.A., fueron idénticas en ambas oportunidades, y en todo caso la Administración Cambiaria no estaba en la obligación de valorar las pruebas que fueron presentadas de manera extemporánea, y así solicito sea declarado por esta Corte…”. …” (Negrillas y Mayúsculas del original). Que, “…no se está en presencia de violación al debido proceso por silencio de las defensas y pruebas presentadas por el usuario, sino que en el presente caso el usuario intentó, con la presentación extemporánea del segundo escrito, hacer renacer el lapso legalmente establecido (el cual había fenecido en fecha 19 de noviembre de 2012), que tenía para la presentación de los alegatos y pruebas en su defensa, las cuales por cierto no fueron promovidas en la primera oportunidad, aún y cuando los alegatos de hecho y de derecho son los mismos en ambos escritos, sin haber ningún tipo de diferencia entre las defensas opuestas antes del acceso al expediente administrativo y las presentadas con posterioridad; y así solicito sea declarado por este honorable Órgano Jurisdiccional…”. Finalmente indicaron que, “…surge la necesidad de señalar que las decisiones de la Administración Cambiaria se originan de la normativa que regula a la Comisión y su actividad autorizatoria. Así en el cumplimiento de sus potestades, se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se cimienta en establecer un control sobre dicha actividad en atención al interés general que persigue todo Estado Social de Derecho, mediante la regulación administrativa de los procesos seguidos por los interesados para levantar la prohibición general de libre comercio de la moneda extranjera, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios que satisfacen la política de control establecida. En consecuencia mal puede alegar el recurrente vicio alguno que afecte su validez, cuando el solicitante no cumplió con los requisitos exigidos por la Comisión para autorizar la adquisición de divisas, y así solicitamos sea declarado”. III INFORME DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 12 de noviembre de 2012, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela LOMA C.A., presentó escrito de informes en la presente causa, exponiendo las razones de hecho y de derecho que a continuación se transcriben: Que, “…a tenor de lo expuesto por CADIVI (sic) el objeto del supuesto procedimiento administrativo iniciado por ese organismo habría sido el esclarecimiento de los hechos relativos a la existencia de forjamiento o no de la DAVM (sic) correspondiente a la solicitud de adquisición de divisas para importación de LOMA (sic) N° 4154092, para lo cual se fundamentó en el artículo 10 la LCIC (sic). Sin embargo, tal como alegamos desde la interposición del recurso el supuesto de hecho previsto en esa norma (v.gr. el suministro de información falsa o errónea) corresponde a un tipo delictivo de carácter penal; por lo que el procedimiento que cabe sustanciar en caso de que se presuma su ocurrencia no es un procedimiento administrativo sancionatorio (el cual resulta procedente en los casos en que se presuma la comisión de alguna de las infracciones administrativas a que se contrae el Capítulo V de la LCIC (sic)) sino el procedimiento penal ordinario regulado en el Capítulo IV de esa ley, que remite a la jurisdicción penal y al Código Orgánico Procesal Penal ex su artículo 14…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte) Que, “El carácter penal del tipo delictivo y, por ende, del procedimiento que debe sustanciarse a efectos de verificarse su comisión es indudable, habiéndose producido diversas sentencias en la jurisdicción penal en relación con el mismo, y habiendo sido incluso objeto de admisión por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que sostuvo, en un caso similar al que nos ocupa, que ‘…no es de la competencia del precitado órgano administrativo (v.gr. CADIVI (sic)) establecer la existencia o no del aludido ilícito cambiario, sino que tal hecho solamente podrá constatarse a través del proceso judicial que deba aperturar el Ministerio Público como ente titular de la investigación en comisión de hechos punibles’. (Corchetes de esta Corte) Que, “Por otra parte, y de manera corolaria debe insistirse en que como ya lo señalamos en nuestros anteriores escritos, los procedimientos administrativos sancionatorios relativos a la determinación de la ocurrencia o no de las infracciones administrativas contenidas en la LCIC (sic) (Capítulo V) -que no los delitos penales-, están regulados en los artículos 23 y ss. (sic) de la LCIC (sic), correspondiendo su apertura, tramitación y decisión a la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, que es la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. De modo que CADIVI (sic) tampoco tiene competencia para iniciar los procedimientos administrativos tendentes a la determinación de la comisión de infracciones administrativas en materia cambiaria, ni para la imposición de las correspondientes sanciones, sino la dirección ministerial a que se ha hecho referencia…”. (Corchetes de esta Corte). Que, “Al respecto cabe señalar, como ya lo hemos hecho en nuestros escritos anteriores al elaborar sobre el vicio de falso supuesto, y dejando a salvo nuestros argumentos en relación con la interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 11 del Decreto N° 2.330, que ciertamente CADIVI (sic) está autorizada para suspender a los usuarios del RUSAD (sic), pero ello puede hacerlo dentro del ámbito de un procedimiento -penal o administrativo- que no tiene competencia para iniciar, siendo que ninguno de los procedimientos que podrían haberse abierto ha sido iniciado a la fecha…”. (Corchetes de esta Corte). Que, “…Si ninguna de las investigaciones está iniciada, es decir, si no está en curso el procedimiento administrativo sancionatorio ni el procedimiento penal, no se da uno de los presupuestos necesarios para que CADIVI (sic) esté habilitada para proceder ex artículo 11 del Decreto N° 2.330 y, de hacerlo, a pesar de ello, su actuación se produce al margen de la ley, en violación de lo dispuesto en los artículos 137 constitucional y 26 del Decreto Ley Orgánica de la Administración Pública…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “…En efecto, como ya hemos puesto de relieve, CADIVI (sic) reconoció que procedió a suspender a LOMA (sic) del RUSAD (sic) sin que hubiera investigación alguna que se encontrara pendiente, pues en su criterio “...dicha investigación. . . se inicia desde el mismo momento en el que mi representada ordena la remisión del expediente administrativo…omissis… lo cual se dispuso en el mismo acto que confirmó la suspensión preventiva…’. Sin que ello implique que compartimos la interpretación de CADIVI (sic) en relación al momento en que inicia la investigación, lo cierto es que aún si se aceptara ese criterio, la investigación habría iniciado el 22 de julio de 2011, mientras que nuestra representada ha estado suspendida del RUSAD (sic) mucho antes de esa fecha, a saber desde el 10 de noviembre de 2010…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte) Que, “…Por otra parte, la inexistencia de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de nuestra representada también quedó demostrada de manera fehaciente con la respuesta a la prueba de informes enviada por la Dirección General de inspección y Finanzas del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a esa Corte, en la cual esa Dirección afirmó que ‘…no ha iniciado el Procedimiento Administrativo Sancionatorio…’ relacionado el expediente de LOMA (sic) recibido de CADIVI (sic) el 28 de julio de 2011 (vid. folio 137 del expediente del presente proceso).En lo que atañe al área penal, el único procedimiento que existe en relación con LOMA (sic) es aquél que la empresa impulsó, habiendo formulado la denuncia correspondiente en contra de ELITE AGENTES ADUANALES, C.A., según se demuestra de las resultas de la prueba de informes remitida a esa Honorable Corte por la Fiscalía Quincuagésima Octava a Nivel Nacional (vid. folio 141 del expediente del presente proceso)…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte) Que, “…es precisamente porque no existía ningún procedimiento o investigación que CADIVI (sic), subvirtiendo las formas jurídicas, pretendió dar inicio y conclusión a un procedimiento administrativo que habilitara su actuación, lo cual la vició de nulidad absoluta al carecer por completo de competencia para ello…”. (Corchetes de esta Corte) Que, “…La referencia que ya hemos hecho (…) a la norma habilitadora contenida en el artículo 11 del Decreto N° 2.330 de creación de CADIVI (sic), nos lleva a referirnos al vicio de falso supuesto que hemos denunciado y respecto del cual también hemos elaborado pues, como se insiste en esta ocasión, la Comisión erró en la interpretación de esa norma, invocada como fundamento legal para la decisión de suspender a nuestra representada del RUSAD (sic). Lo cierto es que la normativa vigente no facultaba a CADIVI (sic) a adoptar una decisión como la contenida en el acto objeto de impugnación, en las circunstancias existentes para el momento en que se tomó la decisión, errando no sólo en la apreciación del derecho, sino también de los hechos…”. (Corchetes de esta Corte). Que “…si ninguna de las investigaciones está iniciada, es decir, si no está en curso el procedimiento administrativo sancionatorio ni el procedimiento penal, no se da uno de los presupuestos necesarios para que CADIVI (sic) esté habilitada para proceder ex artículo 11 del Decreto N° 2.330 y, de hacerlo, a pesar de ello, su actuación se produce al margen de la ley, en violación de lo dispuesto en los artículos 137 constitucional y 26 del Decreto Ley Orgánica de la Administración Pública…”. (Corchetes de esta Corte) Que “…CADIVI (sic) no remitió a las autoridades competentes (v.gr. a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Ministerio Público) el expediente correspondiente a la solicitud de autorización de divisas para importación N° 4154092 realizada por LOMA (sic), a efectos de que evaluaran su contenido y, de presumir la comisión de alguna infracción, iniciaran el procedimiento legalmente establecido, para entonces -de ser el caso- suspender a LOMA (sic) del RUSAD (sic). Por el contrario, la Comisión se sustituyó en esas autoridades y, al auxilio de las formas jurídicas, llevó adelante un supuesto procedimiento administrativo, por demás ilegítimo, a través del cual le impuso, de manera también ilegítima, una medida de suspensión que no resultaba procedente…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte) Que “…En efecto, como reconoció el representante de CADIVI (sic), aquél organismo únicamente habría enviado las actuaciones relativas a la Solicitud de Adquisición de Divisas N° 4154092 realizada por LOMA (sic) luego de haber transcurrido más 1 año de que se la suspendiera del RUSAD (sic), es decir, después de que se adoptó la decisión objeto de impugnación (vid. Pág 8 de su escrito de alegatos), sin que hasta la fecha se haya dado inicio a procedimiento alguno, ni administrativo ni penal, en contra de nuestra representada, por el supuesto forjamiento de documentos en la solicitud de divisas en cuestión…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “…CADIVI (sic) no ejecuto las diligencias inherentes a la evacuación de los medios probatorios que nuestra representada promovió para sustentar su defensa, con lo cual lesionó el derecho subjetivo de probar que el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución le garantiza a nuestra representada…”. (Corchetes de esta Corte). Que, “…Por último, CADIVI (sic) también lesionó la garantía al debido proceso de LOMA (sic) al limitarle arbitrariamente el acceso al expediente administrativo, cercenando una vez más su derecho a la defensa. Como señalamos desde la interposición del recurso, a lo largo del procedimiento administrativo ventilado ante CADIVI (sic), a nuestra representada se le hizo difícil, por no decir imposible, acceder y revisar tempestivamente las actas que componían el expediente administrativo del mismo, con lo cual se lesionó de manera manifiesta el derecho a la garantía al debido proceso y a la defensa de LOMA (sic)…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “…Como se pone de manifiesto de la revisión del expediente administrativo, a pesar de que el organismo concedió a mi representada 10 días hábiles a partir de la notificación del acto de apertura, para que compareciera a exponer sus alegatos y defensas, lo cierto es que a LOMA (sic) no se le permitió revisar las actas que componían el expediente administrativo hasta el 10 de enero de 2011, esto es, 45 días hábiles más tarde; de modo que el escrito que consignó dentro del plazo otorgado inicialmente fue realizado sin conocer los documentos que componían el expediente en cuestión; y sólo aquél que consignó el 24 de enero de 2011 se elaboró conociéndolos, destacando que éste último escrito, así como los argumentos en él contenidos y las pruebas promovidas no fueron consideradas, valoradas ni evacuadas…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “…La garantía del proceso debido, y dentro de ella, la garantía del acceso al expediente administrativo no se agota en la consulta de las actas que lo componen. Por el contrario, el acceso al expediente administrativo tiene que ser un acceso oportuno, una posibilidad íntegra de consultar las actuaciones llevadas adelante por las partes y por el propio Organismo, de copiarlas y de conocer su contenido de manera apropiada y oportuna. Por ello, el hecho de que LOMA (sic) haya tenido la posibilidad de revisar, una sola vez y en las circunstancias que han sido explicadas y se ponen de manifiesto de la revisión del expediente administrativo, las actuaciones incorporadas al expediente no desestima de plano la violación denunciada, en los términos en que ha sido expuesta. Ratificamos la solicitud de que así sea declarado de manera expresa”. (Corchetes de esta Corte) IV INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 10 de octubre de 2012, la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión, exponiendo lo siguiente: Sobre la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, indicó que “…Ahora bien, en el caso de autos, la parte recurrente alega la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, basado en que la Comisión de Administración de Divisas era incompetente para iniciar el procedimiento administrativo en su contra. En este sentido, la Comisión de Administración de Divisas es un ente regulador adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, el cual tiene atribuido, de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año, artículo 2, ‘…La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución de este Convenio Cambiario...’ Que, “…se observa, el legislador atribuye a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como órgano llamado a ejercer la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución del convenio cambiario, la potestad de suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante, mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas…”. Que el artículo 11 del Decreto N° 2.330 de fecha de 6 de marzo de 2003 “…indica que la medida preventiva será aplicada por la Comisión de Administración de Divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar. De esta forma, la responsabilidad administrativa será determinada por la Dirección General de Inspección y Finanzas del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mientras que será el Ministerio Público quien lleve a cabo las investigaciones pertinentes a fin de terminar la responsabilidad penal por la presunta comisión de un ilícito cambiario…”. Que, “En el caso de autos, CADIVI (sic) actuó en ejercicio de sus facultades legales al dictar la medida preventiva de suspensión del RUSAD (sic) en contra de la empresa recurrente, ordenando remitir el expediente a la Dirección General de Inspección Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, quien determinará la responsabilidad administrativa de la empresa…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “Ciertamente, la autoridad competente para sustanciar el procedimiento administrativo sancionatorio e imponer las sanciones administrativas correspondientes en materia de ilícitos cambiarlos es el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y es por ello que CADIVI (sic) remitió el expediente a la Dirección de Inspección y Fiscalización adscrita a dicho Ministerio, a los fines de que determine la responsabilidad administrativa de la empresa e imponga, de ser el caso, la sanción correspondiente, manteniéndose la medida preventiva de suspensión del RUSAD (sic) hasta que se culmine la investigación y se determine si la empresa incurrió en forjamiento del Acta de Declaración y Verificación de Mercancía y en consecuencia, se dicte el acto administrativo sancionatorio correspondiente…”.(Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “En virtud de lo anterior, estima el Ministerio Público que en el caso de autos, la administración actuó en ejercicio de sus competencias, al CONFIRMAR la medida de suspensión preventiva del registro de usuarios del sistema RUSAD (sic) a la empresa LOGISTICA DE VENEZUELA LOMA C.A, conforme lo previsto en el mencionado artículo 11 del Decreto 2.330. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del debido proceso basado en la incompetencia de CADIVI (sic)…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “…la recurrente siempre estuvo en conocimiento del procedimiento administrativo iniciado en su contra, presentando en todo momento los alegatos que consideró pertinentes en su favor. Asimismo, según se desprende en autos, CADIVI (sic) para ordenar la medida preventiva de suspensión del RUSAD (sic), actuó conforme la faculta el artículo 11 del Decreto 2.330, por existir serios indicios de que la empresa LOGISTICA DE VENEZUELA LOMA C.A, suministró información falsa. En todo caso, será durante el procedimiento administrativo seguido en su contra por el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que la empresa afectada podrá ejercer su defensa. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del debido proceso y el derecho a la defensa, sostenido en este sentido…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “En el caso de autos, indica la recurrente, que ciertamente CADIVI (sic) se encuentra habilitada para proceder a la suspensión del RUSAD (sic), según lo contemplado en el artículo 11 del Decreto N° 2.330, de 6 de marzo de 2003, sin embargo, se requiere, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, que se haya dado inicio ya sea a la investigación penal o a la averiguación administrativa tendente a la determinación de la comisión o no del ilícito…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que, “En ese sentido, es preciso advertir que de las actas del expediente y específicamente del acto administrativo impugnado se desprende que CADIVI (sic), en ejercicio de sus facultades de Inspección y Control, observó serias irregularidades en el proceso de verificación de mercancías, como lo son la presencia de tres (3) ejemplares de declaración y acta de verificación de mercancías que se encontraban en blanco, debido a que la verificación no se realizó. Asimismo, la Comisión observó que se ‘desaduanizó la mercancía’, objeto de importación sin su verificación, reflejándose en el estatus actual ‘Renuncia de Divisas’. Finalmente, CADIVI (sic) solicitó información a la vicepresidencia de Tecnología, sobre la veracidad del ticket de cierre de la solicitud y ésta señaló que no posee ticket de cierre…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte). Que “…todas estas irregularidades indicadas en el proceso de verificación de mercancías objeto de la solicitud presentada por la empresa recurrente, hacen presumir que la empresa solicitante de las divisas suministró información falsa o documentación forjada, todo lo cual habilita a CADIVI (sic) para dictar las medidas preventivas necesarias, remitiendo las actuaciones al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas para que decida sobre la responsabilidad administrativa de la empresa LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA, C.A.…” (Negrillas y Mayúsculas del original). Que “…En consecuencia, no queda la menor duda de que si estaban dados los supuestos de procedencia necesarios para que CADIVI (sic) procediera a dictar la medida preventiva de suspensión del (RUSAD) (sic), no observándose una errada interpretación y aplicación por parte de CADIVI (sic), del artículo 11 del Decreto 2.330…”. (Corchetes de esta Corte). En el mismo sentido, indicó que en lo que respecta al alegato de la parte recurrente que “… según el cual el presunto forjamiento del documento de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, no le es imputable, toda vez que éste le fue suministrado por el agente aduanal, es preciso señalar, que la importancia de la designación del agente de aduanas radica en que, dicho agente se convierte en el representante de la empresa importadora frente a las autoridades aduaneras, siendo que los deberes adquiridos a través de las declaraciones en la aduana son vinculantes para el importador, quien deberá responder ante cualquier error u omisión de su agente aduanal…”. Que “…cabe advertir que de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Aduanas, el Agente de Aduanas, es la persona autorizada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas, para actuar ante los órganos competentes en nombre y por cuenta de aquel que contrata su servicios, en el trámite de una operación o actividad aduanera, de allí que dicho Agente será responsable ante su mandante por las infracciones cometidas a la normativa aduanera derivadas de su acción u omisión…”. Señaló el Ministerio Público que “…no puede dejar de advertir el Ministerio Público, que si bien es cierto que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), incurre en un error al indicar en su decisión que da por concluido el procedimiento administrativo iniciado contra el usuario LOGISTICA DE VENEZUELA LOMA C.A.., cuando en realidad dicho procedimiento no ha concluido aún, no es menos cierto que resulta claro que su decisión de MANTENER LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DEL RUSAD (sic) AL USUARIO, constituye una medida cautelar dictada en el curso del procedimiento administrativo iniciado contra la referida empresa, por la presunta consignación de documentación forjada. Dicho procedimiento administrativo, seguirá así su curso y será entonces la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, quien determine si efectivamente hubo forjamiento de documento y conforme a ello, se procederá a dictar el acto administrativo sancionatorio, que resuelva el fondo de la controversia. A todo evento, contra dicho acto la parte afectada podrá ejercer el recurso de nulidad si así lo considera pertinente, en ejercicio de su derecho a la defensa. Por su parte, el Ministerio Público, iniciará la debida investigación penal, dirigida a determinar la responsabilidad penal por la presunta comisión del delito cambiario…” (Negrillas y mayúsculas del original, Corchetes de esta Corte). -V- DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL PROCESO I.- Pruebas de la parte demandante: 1. Pruebas acompañadas con el escrito de la demanda: -Notificación signada bajo la nomenclatura PRE-VECO-GCP 015611, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dirigido a la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A., mediante la cual decidió concluir el procedimiento administrativo a la empresa mencionada; confirmar la Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa demandante; remitir copia del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas ; Denunciar ante el Ministerio Público; Notificar al interesado de conformidad con el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Folio 44 del expediente judicial). -Copia simple de la notificación electrónica emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través del correo electrónico controlposterior@cadivi.gob.ve dirigido a la empresa Logística de Venezuela Loma C.A., mediante el cual le notifica de la decisión adoptada por dicho organismo. 2. Pruebas promovidas en el lapso respectivo: - Prueba de informe dirigida a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, indicando la parte actora que esta prueba es con la finalidad de evidenciar y demostrar si se ha iniciado algún procedimiento administrativo contra la empresa Logística de Venezuela Loma C.A. - Prueba de informe dirigida a la Fiscalía Nº 58 a nivel Nacional del Ministerio Público, a cargo de la Fiscal Yuraima Reyes, a los efectos de evidenciar y demostrar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) lesionó la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, al no haber evacuado las pruebas promovidas en sede administrativa. - Prueba de informe dirigido al Ministerio Público, a los efectos de evidenciar y demostrar si se ha iniciado o no algún procedimiento penal contra la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A., a tenor de lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. III.- Pruebas de la parte demandada: 1.- Pruebas promovidas en el lapso respectivo: - Copia certificada de los oficios Nros. PRE-VECO-GCP-021839 y PRE-VECO-GCP-022610 de fechas 19 y 22 de julio de 2011, dirigidos al Ministerio Público y a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, ello con la finalidad de demostrar que su representada cumplió con la carga de remitir los antecedentes administrativos del caso, a las autoridades competentes para la determinación de responsabilidades penales y administrativas de ser lo conducente. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Con respecto a la competencia es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Visto lo anterior, se observa que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. Determinada la competencia, procede este órgano jurisdiccional a valorar el fondo de la controversia sometida a su conocimiento, y a tal respecto se tiene que: La presente acción de nulidad ejercida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela LOMA C.A., versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en Reunión Ordinaria Nº 882 de fecha 31 de mayo de 2011 notificado a la empresa mediante comunicación identificada con las letras y números PREVECOGCP 015611 de fecha 13 de junio de 2011 notificada por correo electrónico el día 21 de junio de 2011. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en dicha resolución decidió: concluir un supuesto procedimiento administrativo al usuario Logística de Venezuela Loma C.A.; confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa antes mencionada; remitir copia del expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines legales pertinentes; denunciar ante el Ministerio Público, por supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía (DAVM). La referida Declaración y Acta de Verificación de Mercancía fue levantada con ocasión de la solicitud de autorización de adquisición de divisas Nº 4154092, referida la importación de “papas fritas cocinadas en aceite vegetal” en fecha 16 de abril de 2007. La importación en cuestión fue realizada mediante dos despachos: el primero fue ingresado y verificado, tal como consta de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía Nº 275072. Posteriormente, el segundo despacho ingresó al país y fue verificado tal como consta en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía Nº 283923. Los indicios que conllevaron a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para adoptar estas medidas se deben a una serie de hechos que pueden resumirse de la siguiente forma: a) La Comisión de Administración de Divisas llevó a cabo el control posterior del Acta de Autorización de Divisas parcial Nº 2, siendo que en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) dicha solicitud habría presentado estatus de “suspendida por reasignaciones”; sin embargo la empresa Logística de Venezuela LOMA C.A., en fecha 12 de diciembre de 2007 consignó a través del operador cambiario (Citibank) la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 283923 en la cual constaba la verificación de la mercancía, por lo que Comisión de Administración de Divisas presumió “el forjamiento” de la Declaración y Acta antes mencionada. b) Señaló la Comisión de Administración de Divisas que la información contrastada no concordaba ya que existía diferencia relativa a la verificación y al funcionario que habría realizado dicho acto. Siendo que el proceso de verificación se realizó el 26 de julio de 2007 por el funcionario Erebrie Scarlet, mientras que el Sistema de Control Operativo (SISCOP), señaló que la mercancía había sido “desaduanizada” sin la verificación por parte de la Comisión de Administración de Divisas. c) Aunado al hecho de que la Comisión de Administración de Divisas señaló en el mismo sentido, que el expediente remitido por la Oficina de Verificación Aduanal (OVA) de la Aduana Marítima de Puerto Cabello se habían encontrado tres (3) ejemplares de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía “en blanco”. A tal efecto, la Representación Judicial de la recurrente señaló que el acto impugnado adolece de una serie de vicios que lo hacen nulo por inconstitucional e ilegal fundamentando en su libelo de demanda lo siguiente: i) violación al principio del debido proceso y derecho a la defensa; ii) no acceso al expediente administrativo; iii) incompetencia por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para dictar la mencionada resolución; iv) falso supuesto de derecho; v) vicio de silencio de pruebas, vi) violación al principio de legalidad, los cuales se estudiarán, a los fines de dictaminar en esta Instancia Jurisdiccional, por lo que esta Corte procede a pronunciarse al respecto en la forma siguiente: i) De la violación al principio al debido proceso y al derecho a la defensa. En primer lugar, observa esta Corte que fue alegado por la Representación Judicial de la recurrente en su recurso de nulidad, que el acto impugnado incurre en violación al principio del debido proceso. Respecto del derecho a la defensa y el debido proceso, es preciso señalar que constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Estos derechos contienen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1628 de fecha 30 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Rafael Enrique Gordillo Delgado). Al respecto, en sentencia N° 80 del 1º de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, (caso: José Pedro Barnola, Juan Vicente Ardila y Simón Araque), interpretó el sentido y alcance del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera: “Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce (p. Ej. Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo), es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional. De manera que la violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos. (…Omissis…) Es preciso entender entonces, que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio (…)” (Subrayado y negrillas de esta Corte). Para ello, es menester indicar que, tal como lo indicó este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 2007-0807 del 8 de mayo de 2007, (caso: Claudia del Carmen Gutiérrez Malpica Vs. Circuito Judicial Penal del estado Carabobo), del referido artículo 49 se desprende que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversos y reiterados fallos a través de los años de vigencia de la Constitución de 1999. Por lo que respecta al derecho al debido proceso, es preciso señalar que el mismo se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso encontramos el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional. Al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, la doctrina comparada ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Dicho esto, considera esta Corte conveniente analizar una serie de alegatos realizados por la parte recurrente que se encuadran dentro de este fundamento, los cuales se desarrollaran a continuación: • Del vicio de incompetencia de la Comisión de Administración de Divisas para adoptar la resolución en cuestión: La parte recurrente señaló en su escrito recursivo que “En el caso que nos ocupa, CADIVI (sic) lesionó la garantía constitucional al debido proceso de nuestra representada, pues abrió y la sometió a un procedimiento administrativo para el cual era absolutamente incompetente…”. (Corchetes de esta Corte). Que “…el objeto del procedimiento administrativo iniciado por CADIVI (sic) habría sido, presumiblemente, el esclarecimiento de los hechos relativos a la existencia de forjamiento o no de la DAVM (sic) correspondiente a la solicitud de adquisición de divisas para importación de LOMA (sic) N° 4154092; pero la competencia para ello no corresponde a ese Organismo…” En el mismo sentido señaló la parte recurrente que “…Por su parte el artículo 2 de la LCIC (sic) establece que se entenderá por Autoridad Administrativa Sancionatoria en Materia Cambiaria a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de finanzas…”. (Corchetes de esta Corte). Por lo tanto concluyó que “…no es CADIVI (sic) la autoridad que tiene la competencia para iniciar los procedimientos tendentes a la determinación de la comisión de infracciones administrativas en materia cambiaria, ni para la imposición de las correspondientes sanciones, sino la dirección ministerial que se ha hecho referencia (…) por tanto, al haberlo hecho a pesar de no estar habilitado para ello, ese ente administrativo violó la garantía al debido proceso de LOMA (sic); con lo cual, en consecuencia, el acto adoptado, es nulo a tenor de lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la LOPA (sic), en concordancia con los artículos 25 y 49 de la constitución…”. (Corchetes de esta Corte). Por su parte señaló la representación judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que su “…representada actuó estrictamente en apego a sus competencias y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas la de establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, puesto que únicamente se limitó a constatar a través del procedimiento administrativo, la existencia de ciertas irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil hoy demandante…”. Indicó que “…que mi representada tiene plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender preventivamente del registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (mientras se culmina la investigación respectiva), en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, y en consecuencia hayan presuntamente incurrido en algún ilícito cambiario…”. En razón de lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la denuncia alegada por la parte demandante se circunscribe a señalar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no podía imponerle una suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), debido a que no es competencia del precitado órgano verificar si la empresa cometió o no un determinado ilícito, siendo que, a su juicio, la imposición de medidas preventivas corresponde al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas. Ello así, y a los fines de conocer si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en el vicio alegado, resulta importante señalar que la competencia es la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano o ente, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este mismo orden de ideas, nuestra Constitución prevé en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público esta investida de funciones propias que le son exclusivas, mientras que el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se basa el ejercicio del Poder Público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00539 de fecha 1° de junio de 2004 (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas), señaló que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se indicó: “La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”. Ahora bien, expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso objeto de análisis, se observa que en fecha 2 de noviembre de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) emitió notificación a la empresa Logística de Venezuela Loma C.A., la cual corre inserto en el folio once (11) del expediente administrativo, indicando que de la verificación en el Sistema de Control Operativo (SISCOP), la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 4154092, se pudo corroborar que el parcial Nº 1 de la mencionada solicitud fue verificado en su oportunidad, sin embargo, indicaron que el parcial Nº 2 presentó el estatus de “Renuncia a las Divisas”. Posteriormente cotejaron la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) que conforma el cierre de la información proyectada por el sistema, observando que a pesar de tener el estatus ya indicado se encontró la siguiente información: Solicitud Nº Elementos comparativos DAVM presentada por el usuario SISCOP 4154092 Nº de control 283923 283923 Nº de solicitud 4154092 4155092 Usuario Logística de Venezuela Loma C.A. Logística de Venezuela Loma C.A. Fecha de Verificación 26/07/2007 La mercancía fue desaduanizada sin la verificación de CADIVI Verificador Erebrie Scarleth No lo refleja ya que no se verificó la mercancía. Siendo ello así y a los fines de conocer si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es incompetente –tal como lo señaló la parte actora en su escrito de nulidad– para imponer medidas de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), resulta pertinente traer a consideración lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de ese mismo mes y año, emitido por el extinto Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 2. La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución de este Convenio Cambiario, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”. Por su parte, el Decreto Nº 2330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.664, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual fue creada la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su artículo 3, específicamente en sus numerales 6 y 12, establecen lo siguiente: “Artículo 3: De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tendrá las siguientes atribuciones: 6) Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas. (…Omissis…) 12) Establecer los sistemas de información y control que considere necesario para optimizar la gestión referida a la autorización de compras de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios. Determinar los requisitos y demás recaudos que deben aportar los obligados a vender divisas al Banco Central de Venezuela, así como los sistemas de información y control requeridos para fiscalizar el cumplimiento de la referida obligación”. De las normas anteriormente trascritas, se desprenden que el Ejecutivo Nacional en cooperación con el Banco Central de Venezuela, como máxima institución financiera de nuestro país, nombraron a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como institución jerarca en materia de administración cambiaria, pudiendo ésta coordinar, administrar, controlar, efectuar procedimientos y señalar restricciones a los usuarios, en materia de autorizaciones de adquisición de divisas. Asimismo, el referido órgano tiene la facultad de instaurar los sistemas de información y de control a los fines de mejorar paulatinamente el régimen cambiario, así como comprobar y fiscalizar los recaudos y documentos que aporten todas aquellas personas que deseen adquirir divisas. Así pues, vistas las facultades otorgadas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es menester traer a colación el contenido del artículo 11 del Decreto Nº 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 en esa misma fecha, el cual prevé lo siguiente: “Articulo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar. Durante el proceso de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casas de cambios y demás instituciones financieras autorizadas cuando se compruebe su participación en los actos objeto de sanción” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior se colige, los distintos supuestos en los cuales la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), puede suspender el registro y tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas, especificando en tal sentido, que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas que se pueda generar por la comisión de tales supuestos. En ese mismo sentido, resulta pertinente acotar que el auto de apertura del procedimiento sancionatorio debe ser dictado por la máxima autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, asimismo, es importante destacar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es el órgano encargado de investigar y verificar las faltas cometidas, en consecuencia, posteriormente procederá el Ministerio de Finanzas a determinar las responsabilidades administrativas a las que hubiere lugar, ello de conformidad con la Ley contra los Ilícitos Cambiario. Ahora bien, de la normativa antes transcrita se evidencia que la parte demandada, esto es la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es un órgano que se encuentra ampliamente facultado por las leyes mencionadas, siendo competente para suspender mediante providencia motivada el registro y autorización de adquisición de divisas en casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Nº 2330 de fecha 6 de marzo de 2003. En el caso de marras, existen serios indicios de que el Acta y Declaración de Verificación de Mercancía correspondiente a la solicitud de importación Nº 4154092 fue forjada pues existe una discrepancia en la verificación en cuanto al funcionario que habría realizado dicho acto, pues en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) se indicó que la mercancía habría sido desaduanizada sin la verificación de la Comisión de Administración de Divisas; aunado a una serie de hechos irregulares indicados ut supra que conllevaron al órgano demandado a tomar la decisión de suspender a la empresa Logística de Venezuela Loma C.A. del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). Es importante recalcar que la medida adoptada por el organismo recurrido es de carácter preventiva pues ciertamente la responsabilidad administrativa o penal por la presunta comisión de un ilícito cambiario, derivada de la investigación pertinente, será determinada por la Dirección General de Inspección y Finanzas del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas o el Ministerio Público, respectivamente. Siendo que riela en el expediente administrativo el informe de resultado de la Comisión de Administración de Divisas en el cual decidió: denunciar ante el Ministerio Público el hecho; remitir el expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a los fines legales pertinentes. Es por lo que Comisión de Administración de Divisas actuó apegado a las facultades le fueron atribuidas legalmente, siendo competente para dictar la Resolución Nº PRE-VECO-GCP 106721, de fecha 2 de noviembre de 2010, decidida a través de la Reunión Ordinaria Nº 824 de fecha 28 de octubre de 2010. Por lo tanto, dichas facultades de fiscalización, inicio de investigación y de aplicación de medidas cautelares en materia de autorización de adquisición de divisas las tiene el referido órgano, por mandato del Decreto 2330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.664, de fecha 6 de marzo de 2003, por tal razón, aprecia esta Instancia Sentenciadora que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es el órgano competente para suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), siempre y cuando existan serios indicios de que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea, asimismo, es importante destacar que esta competencia viene a ser confirmada en la Ley de Ilícitos Cambiarios cuando en su artículo 25, se establece que la autoridad administrativa sancionatoria (Ministerio de Finanzas) debe solicitar a la autoridad administrativa competente en materia cambiaria, a saber la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la suspensión temporal en el mencionado Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). Así se decide. • Con respecto a la imposibilidad del acceso al expediente administrativo en sede administrativa: Que, “Por otra parte, (…) dejando a salvo nuestros anteriores alegatos, es menester denunciar que CADIVI (sic) también lesionó la garantía al debido proceso de LOMA (sic) al limitarle arbitrariamente el acceso al expediente administrativo, cercenando una vez más su derecho a la defensa…”. (Corchetes de esta Corte) Que “En efecto, como expusimos en el Capítulo relativo al acto impugnado y sus antecedentes fácticos, a lo largo del procedimiento administrativo ventilado ante CADIVI (sic), a nuestra representada se le hizo difícil, por no decir imposible, acceder y revisar tempestivamente las actas que componían el expediente administrativo del mismo, con lo cual se lesionó de manera manifiesta el derecho a la garantía al debido proceso y a la defensa de LOMA (sic)…”. (Corchetes de esta Corte) Que “La garantía del proceso debido, y dentro de ella, la garantía del acceso al expediente administrativo no se agota en la consulta de las actas que lo componen. Por el contrario, el acceso al expediente administrativo tiene que ser un acceso oportuno a las actas que lo componen, una posibilidad íntegra de consultar las actuaciones llevadas adelante por las partes y por el propio Organismo, de copiarlas y de conocer su contenido de manera apropiada y oportuna. Por ello, el hecho de que LOMA (sic) haya tenido la posibilidad de revisar, una sola vez y en las circunstancias anotadas, las actuaciones incorporadas al expediente no desestima de plano la violación denunciada, en los términos en que ha sido expuesta. Solicito que así sea declarado de manera expresa…”. (Corchetes de esta Corte) Es preciso para esta Corte indicar que la denuncia de la parte actora se circunscribe a esbozar la imposibilidad que según sus dichos, se presentó al acceder al expediente administrativo, no siendo posible acceder a consultar las actuaciones llevadas a cabo en dicho procedimiento. Indicando que esto conlleva a la violación del debido proceso y por tanto al derecho a la defensa. Es preciso para esta Corte mencionar que, corre inserto en el expediente administrativo, la respuesta de comunicación, enviada por la Abogada Marianela Zubillaga actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa Logística de Venezuela LOMA, por parte de Control Posterior de la Comisión de Administración de Divisas, señalando lo siguiente: “Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, en la oportunidad de saludarle y al mismo tiempo dar respuesta a su comunicación, mediante la cual solicitó el acceso al expediente relacionado con la suspensión preventiva en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de la empresa que usted representa, que cursa ante esta Comisión. En tal sentido, tenemos a bien indicarle que, a los fines de revisar el referido expediente, debe dirigirse a la Gerencia de Control Posterior de esta Comisión, el lunes 10 de enero de 2011, en el siguiente horario: 8,30 a 11,30 a.m. y de 2,00 a 4,30 p.m. Atentamente Gerencia de Control Posterior” Aunado al hecho que, corre inserto en el folio sesenta y nueve (69) y siguientes del expediente administrativo, escrito del Abogado Jan Andrés Figuera Slais Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A., en el cual esbozan sus argumentos de defensa; igualmente en el folio ciento sesenta y nueve (169) del expediente administrativo, corre inserto escrito de alegatos consignado por la Representación Judicial antes señalada, por lo que, al haber constancia de presentación de escritos y actos para su defensa, no puede considerarse que se le haya afectado su derecho a la defensa tal y como alega la parte demandante pues ha tenido la oportunidad correspondiente para hacer uso del mismo en las fases del procedimiento administrativo. Es por ello, que evidencia este Órgano Jurisdiccional que la parte actora tuvo posibilidad de consultar las actuaciones del procedimiento administrativo de investigación, llevado a cabo por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), siendo que éste último hizo del conocimiento del mismo a la parte actora desde el inicio del referido procedimiento a través de la notificación emanada por el organismo recurrido. En consecuencia, esta Corte desecha el argumento de la parte actora de no tener posibilidad de acceder al expediente administrativo, pues se dejó claro que dicha parte pudo acceder y defenderse cabalmente en las oportunidades respectivas dentro del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se decide. ii) Del vicio de silencio de pruebas La Representación Judicial de la parte recurrente denunció que “En el caso de la decisión que es objeto de impugnación a través del presente recurso, la misma fue adoptada en el ámbito de un procedimiento administrativo (cuya legitimidad hemos cuestionado) en el cual el ente sustanciador y decisor del mismo omitió por completo la tramitación de medios probatorios que la empresa que represento pretendió incorporar a efectos de sustentar sus afirmaciones; de la misma manera que omitió también la valoración de alegatos y pruebas que fueron aportados, todo ello en desprecio del derecho a la defensa y, en particular, el derecho subjetivo de probar, de la empresa que represento. Que, “…CADIVI (sic) lesionó el derecho subjetivo de probar que el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución garantiza a nuestra representada al no ejecutar las diligencias inherentes a la evacuación de los medios probatorios que la empresa promovió para sustentar su defensa…”. (Corchetes de esta Corte) Agregaron que la empresa Logística de Venezuela LOMA promovió una serie de probanzas en el ámbito del procedimiento administrativo, a los fines de comprobar su inocencia, pero que sin embargo “…CADIVI (sic) omitió todo pronunciamiento respecto de las pruebas promovidas por LOMA, (sic) descartando igualmente la tramitación de los actos inherentes a la evacuación de tales probanzas, con lo cual, lesionó de manera flagrante y grosera el derecho a la defensa de la empresa, y en particular, el derecho subjetivo de probar que comprende la garantía al debido proceso constitucionalmente consagrada. Solicitamos que así sea declarado de manera expresa…”. (Mayúsculas del original y Corchetes de esta Corte) Que, “…CAD1VI (sic) lesionó igualmente el derecho de nuestra representada a ser efectivamente oída en sus alegatos y pruebas, como lo establece el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución, al no considerar los alegatos y defensas expuestos por LOMA (sic)…”. (Corchetes de esta Corte) Agregó adicionalmente que “…si bien CADIVI (sic) dio oportunidad formal a LOMA (sic) para presentar sus alegatos y pruebas, lo cual efectivamente hizo oportunamente durante toda la sustanciación del procedimiento administrativo, sus alegatos y pruebas no fueron debidamente oídos y considerados al punto que casi todos fueron simplemente silenciados sin ninguna motivación…” (Negrillas y corchetes de esta Corte) Por su parte la Representación Judicial de la parte recurrida indicó que “En atención a la denuncia de la violación al debido proceso al no considerar los alegatos ni valorar las pruebas presentadas por la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA, LOMA, C.A, es importante señalar que en fecha 17 de noviembre de 2010, el ciudadano Jan Andrés Figueira Slais en su condición de Director de la referida sociedad mercantil, presentó escrito ‘...en cumplimiento con lo pautado en los artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de dar respuesta y exponer las razones y pruebas, en el procedimiento iniciado por esa Comisión, tal como consta en la Resolución N° PREVECOGCP106721 de fecha 02 de noviembre de 2010...’. Dicho escrito fue valorado en su totalidad por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y en su contenido se puede leer bien que fue con la finalidad de exponer las razones y las pruebas en el procedimiento iniciado por mi representada, pero de una revisión de dicho escrito se puede evidenciar que no se promovió ningún tipo de pruebas y que únicamente se limitaron a oponer todas las defensas que consideraron convenientes, incluyendo un capítulo donde se explica la falta de acceso al expediente…”.(Negrillas y Mayúsculas del original) Es preciso indicar que el vicio de silencio de prueba, se puede definir como la omisión o falta de conocimiento y pronunciamiento respecto a una prueba; este silencio tiene dos modalidades, cuando no existe mención de la prueba en el corpus del acto (sentencia administrativa, proferimiento administrativo) omitiendo su valor, y cuando existe mención de la misma pero no se le otorgó valor probatorio. El silencio de prueba está fundamentado en la falta de apreciación de una prueba esencial, es decir, que no se tomó en cuenta la verosimilitud o no del hecho alegado, no hubo pronunciamiento acerca de éste. Así las cosas partiendo de tal premisa, se infiere que el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem. En este sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. Ahora bien, es necesario analizar los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo, a fin de determinar si efectivamente fueron valoradas las pruebas de forma correcta: • Solicitud de Autorización de Adquisición Divisas para Importación Nº4154092, recibido por Citibank N.A. Sucursal Venezuela, en fecha 12 de Diciembre de 2007. (anexo 2) • La Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, segunda importación Nº 283923. (anexo3) • Documentación relativa al cierre de la operación de importación emitida por el operador cambiario Citibank confirmándole a la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma, que en fecha 26 de diciembre de 2007, fue consignada ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). (anexo 4) Ahora bien, al confrontar estos elementos probatorios con el pronunciamiento proferido por el Iudex, se observa que el vicio de silencio de pruebas fue alegado por el querellante en su escrito libelar con base al silencio de la Administración sobre las documentales precedentemente mencionadas. Es pertinente para este Órgano Jurisdiccional señalar que en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados. Al respecto, el acto administrativo que riela del folio cuarenta y cuatro (44) al folio cincuenta y dos (52) del expediente judicial, estableció lo siguiente: “…En relación al proceso de verificación, se tiene que los tres ejemplares de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías se encuentran en blanco debido a que la verificación no se realizó, todo ello en virtud de que el acto fue reasignado por AUSENCIA DEL AGENTE ADUANAL, alcanzando el límite permitido, razón por la cual la Oficina de Verificación Aduanal, remitió el expediente contentivo de las Declaraciones y Actas de Verificación de Mercancías en blanco, motivo que desvirtúa lo alegado por el usuario que indica: ‘(…) Probablemente, el funcionario actuante, omitió vaciar la información en la base de datos del SISCOP (…)’. Adicionalmente, se desaduanizó la mercancía sin la verificación por parte de esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), reflejándose en el estatus actual ‘Renuncia a las Divisas’, en este sentido la empresa LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA C.A., RIF J-304960832, incumplió con lo establecido en el artículo 26 de la Providencia 085 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862, normativa vigente para la fecha de la solicitud…”. (…Omissis…) (…) aún cuando la actuación no la realiza directamente la empresa LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA C.A., RIF J-304960832, este contrata los servicios del Agente de Aduanas para que actúe en su nombre y representación ante las autoridades competentes. Es de destacar, que el usuario antes referido, en fecha 29 de marzo de 2011, consignó ante esta Administración Cambiaria, una denuncia interpuesta por ante el Ministerio Público, Dirección de Delitos Comunes de fecha 03 (sic) de marzo de 2011…”. (Mayúsculas y negrillas del original) (…Omissis…) En atención a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, se concluye que los alegatos contenidos en el escrito consignado por el usuario LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA C.A RIF J-304960832 no desvirtúan los supuestos establecidos en el acto administrativo iniciado conforme a la decisión aprobada por el Cuerpo Colegiado en Reunión Ordinaria Nº 824, celebrada en fecha 28 de octubre de 2010, por lo que se estima conveniente confirmar la suspensión preventiva y realizar la denuncia ante los organismos competentes en materia penal y administrativa…”. (Mayúsculas y negrillas del original) De lo anterior, se evidencia que el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos, analizando una serie de indicios que se presentaron al momento de verificar la mercancía, y realizando una valoración de las pruebas aportadas en el procedimiento, llegando a la conclusión de suspender preventivamente a la empresa Logística de Venezuela C.A., del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). En este mismo orden de ideas, cabe destacar que a la Administración no se le puede exigir el análisis detallado de cada uno de los elementos probatorios cursantes en el expediente, ya que resulta suficiente, para desechar la denuncia del vicio de silencio de prueba, que del contenido del acto se denote que la Administración realizó el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, cuestión que efectivamente ocurrió en el presente caso. Por lo tanto, la decisión adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) realizó la valoración de las pruebas aportadas en el proceso administrativo de forma sucinta y lacónica, aunado al hecho de que las mismas no son determinantes para adoptar una decisión distinta a la acogida por dicha Comisión, pues estos elementos probatorios no desvirtúan el hecho controvertido. Visto lo anterior, no puede considerarse que la Administración incurrió en el vicio de silencio de prueba, pues la Administración realizó un análisis adecuado valorando los elementos cursantes en el expediente administrativo. Así se decide. iii) Del vicio de falso supuesto de derecho Observa esta Corte que la parte recurrente sostuvo en su escrito de nulidad que el acto en cuestión supuestamente adolece del vicio de falso supuesto, en razón de que “…haber sido adoptada (…) por errónea interpretación de la norma invocada como fundamento legal del mismo…”. Señaló la parte actora en el mismo sentido que el artículo 11 del Decreto Nº 2.330 debe ser interpretado con atención y aplicado dentro del ámbito de las demás regulaciones en las cuales se inserta, indicando que se observa en primer lugar, que el supuesto de hecho previsto en la norma, requiere la existencia de una investigación, de modo que es un requisito indispensable la existencia de una investigación. Al respecto adujeron que “…para que CADIVI (sic) se encuentre habilitada para proceder a la suspensión, ex artículo 11 del Decreto Nº 2.330, se requiere, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCIC (sic) que se haya dado inicio ya sea la investigación penal y/o a la averiguación administrativa tendentes a la determinación de la comisión o no del ilícito a efectos de la aplicación de la pena restrictiva de la libertad y/o de la sanción pecuniaria correspondiente, respectivamente…”. Siendo que en el caso de infracción administrativa, el procedimiento corresponde a la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, esto es, a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de finanzas. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, la Representación del Ministerio Público sostuvo que “…es preciso advertir que de las actas del expediente y específicamente del acto administrativo impugnado se desprende que CADIVI (sic), en ejercicio de sus facultades de Inspección y Control, observó serias irregularidades en el proceso de verificación de mercancías, como lo son la presencia de tres (3) ejemplares de declaración y acta de verificación de mercancías que se encontraban en blanco, debido a que la verificación no se realizó. Asimismo, la Comisión observó que se ‘desaduanizó la mercancía’, objeto de importación sin su verificación, reflejándose en el estatus actual ‘Renuncia de Divisas’. Finalmente, CADIVI (sic) solicitó información a la vicepresidencia de Tecnología, sobre la veracidad del ticket de cierre de la solicitud y ésta señaló que no posee ticket de cierre…” (Corchetes de esta Corte). Que “Como se observa, todas estas irregularidades indicadas en el proceso de verificación de mercancías objeto de la solicitud presentada por la empresa recurrente, hacen presumir que la empresa solicitante de las divisas suministró información falsa o documentación forjada, todo lo cual habilita a CADIVI para dictar las medidas preventivas necesarias, remitiendo las actuaciones al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas para que decida sobre la responsabilidad administrativa de la empresa LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA, C.A.…” (Negrillas y mayúsculas del original). De igual modo, el Ministerio Público concluyó que “…no queda la menor duda de que si estaban dados los supuestos de procedencia necesarios para que CADIVI (sic) procediera de dictar la medida preventiva de suspensión del (RUSAD) (sic), no observándose una errada interpretación y aplicación por parte de CADIVI (sic), del artículo 11 del Decreto 2.330…”. (Corchetes de esta Corte) Ahora bien, resulta oportuno destacar que el vicio de falso supuesto del acto administrativo se configura de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo que es lo que se denomina el falso supuesto de hecho. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal” (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 911 de fecha 6 de junio de 2007, caso: Inspectoría General de Tribunales). El vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, por tanto, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Ministro de Justicia). La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración, que no es otro que el servicio público. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto administrativo, que se verifica cuando el acto administrativo emitido no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas. Asimismo, aprecia esta Corte que la jurisprudencia ha establecido que el vicio de falso supuesto “(…) alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador”. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Ahora bien, observa esta Corte que la delación esgrimida por la recurrente se circunscribe al vicio de falso supuesto en el que presuntamente incurrió la Administración, en virtud de que según sus dichos, aplicó erróneamente el fundamento legal, es decir, el artículo 11 del Decreto Nº 2.330, puesto que afirma, que para que la Comisión de Administración de Divisas se encontrara habilitado para proceder a la suspensión de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela LOMA C.A., del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) debía haberse iniciado ya sea una investigación penal y/o averiguación administrativa correspondiente. Es oportuno señalar que la medida adoptada por la Comisión de Administración de Divisas se realizó de forma preventiva ante los indicios que se presentaron ya indicados con anterioridad, que dan razones de sobra al órgano demandado para la suspensión realizada, ello con el fin de resguardar las divisas del país. Aunado al hecho que el Decreto Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, parcialmente reformado por el Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 37.644, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), faculta a este organismo a través de la normativa indicada en el artículo 11 indicado ut supra, de dicho artículo se desprende el otorgamiento a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de la plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender tanto el registro, como la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (Administrado), mientras se culmina la investigación respectiva, cuando se evidencien serios indicios de información o documentación falsa o errónea en el marco de la solicitud respectiva. Ahora bien, siendo que en el presente asunto, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió en uso de su competencia legalmente reconocida, a suspender a la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A. del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), aquélla subsumió la conducta de forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM), en el supuesto de hecho establecido en el artículo in commento. Es por ello que, esta Instancia Sentenciadora observa que la norma utilizada como fundamento por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para mantener la suspensión de la Sociedad Mercantil Venezolana de Electrodomésticos, C.A., del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a saber el artículo 11 del Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, encuadra en el supuesto de hecho de suspensión de trámites para la adquisición de divisas por existir serios indicios de que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea “…sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar…”. Es decir, la Comisión demandada suspendió el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), fundamentado en una norma (artículo 11 del Decreto Nº 2.330) que le otorga la facultad de suspender del precitado registro a todos aquellos particulares que hayan suministrado información o documentación falsa o errónea, y no solamente de la suspensión de una solicitud en particular. Siendo ello así, aprecia esta Instancia Sentenciadora que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en aras de constatar la veracidad de la información suministrada por la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A., y de evaluar el correcto uso de las divisas autorizadas a la misma, inició un proceso administrativo a los fines de investigar las conductas desplegadas por la parte actora. En consecuencia, finalizadas las investigaciones realizadas, dieron como resultados múltiples irregularidades encontradas en la información presentada en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía (DAVM), por tal motivo, la Comisión demandada suspendió el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de la parte actora, ya que, tal como se indicó anteriormente, el artículo 11 del Decreto Nº 2.º330 le otorga la facultad al órgano demandado de suspender el registro y la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas, en los supuestos en que los interesados hayan suministrado información o documentación falsa o errónea tal como sucede en la errada actuación desplegada en el caso de marras. Ello así, en criterio de quien aquí decide, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplicó de forma correcta la medida preventiva de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en contra de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A., prevista en el artículo 11 del Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, sin perjuicio, de la declaratoria de responsabilidad administrativa o penal según sea el caso, ante los Órganos competentes. Por lo tanto, esta Corte juzga infundada la defensa planteada por la parte demandante, en consecuencia, se desestima la denuncia relativa al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide. iv) De la violación del principio de la legalidad: Alegó la Representación Judicial de la parte actora en su libelo de demanda que “…las circunstancias anotadas ponen de manifiesto que la actuación de CADIVI (sic) se llevó a cabo fuera de las previsiones regulatorias que la habilitaban para actuar, con lo cual, transgredió el principio de legalidad establecido en el artículo 137 constitucional, así como los artículos 4° y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. El principio de la legalidad ordena que todas las actuaciones del Poder Público, en cualquiera de sus ramas, se sujeten a lo dispuesto por la Constitución y las leyes…”. (Corchetes de esta Corte) Que “Así, el principio de legalidad implica la existencia de una ley (lex seripta), que ésta sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene correspondencia con el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende, pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa. Por otra parte, debe señalarse que el principio de legalidad se relaciona con el principio de la reserva legal, mediante el cual determinadas materias deben ser reguladas por Ley…”. En razón de lo anterior, resulta pertinente para esta Corte acotar que el principio de legalidad en el ámbito sancionador comporta la necesidad de Ley previa que tipifique determinadas conductas y establezca las penas con las que las mismas han de ser sancionadas. En efecto, el principio de legalidad impone, por razones de seguridad y de legitimidad jurídica de la intervención punitiva del Estado, tanto la sujeción de la actividad administrativa sancionadora a los dictados de las leyes que describen los ilícitos e imponen sanciones, como la sujeción estricta a la letra literal de la norma, impidiendo de esa forma que la sanción no abarque comportamientos que no han sido previstas en el texto normativo correspondiente. Así las cosas, el principio de legalidad administrativa se vincula con el imperio de la ley como condición de la intervención del Estado sobre bienes e intereses jurídicos de los particulares; pero también, con el derecho de dichos ciudadanos a su seguridad por medio de la consecuente prohibición a la arbitrariedad y, al contrario, estableciéndose el imperativo de objetividad e imparcialidad de la Administración y los demás órganos que ejercen el Poder Público. Tal como se puede observar de las consideraciones que esta Corte ha efectuado precedentemente, se tiene, entonces, que el principio de legalidad comporta el apego a la ley que la Administración debe mantener en todas sus actuaciones y en materia sancionatoria la regulación legal y tipificación del hecho ilícito y la respectiva sanción. En virtud de los planteamientos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima pertinente traer a colación el contenido de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.975, de fecha 17 de mayo de 2010, específicamente, su artículo 25, el cual establece lo siguiente: “Artículo 25: El auto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por la máxima autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria; en él, se establecerán con claridad las presunciones de los hechos a investigar, los fundamentos legales pertinentes y las consecuencias jurídicas que se desprenderán en el caso de que los hechos a investigar se lleguen a constatar. La autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, podrá de oficio en el auto de apertura del procedimiento administrativo, solicitar a la autoridad administrativa competente en materia cambiaria: 1-La suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas. 2-Cualquier otra medida que estime conveniente para asegurar el correcto uso de las divisas”. De la norma ut supra transcrita, se colige que el auto de apertura del procedimiento sancionatorio correspondiente, será debidamente dictado por el Órgano que tenga la competencia para ello, en el cual deberá contener de manera expresa los hechos que serían objeto de investigación, así como los fundamentos jurídicos subsumibles al caso y sus consecuencias legales. Igualmente, se desprende de la precitada disposición normativa que la autoridad sancionatoria podrá solicitar como medida preventiva la suspensión temporal del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), así como cualquier otra medida que resulte pertinente a los fines de proteger el correcto uso de las divisas. No obstante, como fue señalado precedentemente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se encuentra facultado por las normas que la rige y en especial por el artículo 11 del Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, para aplicar la medida de suspensión cuando se den los supuestos allí señalados, por ello, en fecha 11 de noviembre de 2008, el órgano demandado levantó “Acta de Inicio de Procedimiento”, a través de la cual acordó iniciar un procedimiento administrativo otorgando un plazo de diez (10) días hábiles para que la empresa demandante expusiera sus alegatos y presente sus pruebas, así como “SUSPENDER preventivamente el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) al usuario LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA C.A. (Mayúsculas y negrillas del original). Asimismo, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante oficio signado bajo la nomenclatura Nº PRE-VECO-GCP 015611, de fecha 13 de junio de 2011, dictado por el ciudadano Manuel Barroso Alberto, actuando con el carácter de Presidente del precitado organismo, acordó concluir el procedimiento administrativo incoado en contra de la empresa demandante y “CONFIRMAR la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)” del aludido usuario. (Folios 44 al 52 del expediente judicial) (Mayúsculas y negrillas del original). Ello así, entiende esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplicó de manera preventiva la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), es decir, de conformidad con el artículo 11 del mencionado Decreto Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, el cual la faculta para ello sin necesidad de solicitud previa de otra autoridad. Es por ello que, estima este Órgano Colegiado que la denuncia esgrimida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Logística de Venezuela Loma C.A., carece de fundamento toda vez que no se desprende de los folios que corren insertos en el expediente judicial y administrativo circunstancia alguna que constituya menoscabo de tal principio, aunado a que la situación fáctica planteada se encuentre subsumida dentro de los extremos legales necesarios para su procedencia, por tal razón, se desecha la denuncia interpuesta. Así se decide. Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar el presente del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Marianela Zubillaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.322, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA C.A., contra el acto administrativo Nº PREVECOGCP 015611 de fecha 13 de junio de 2011 y notificado el día 21 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través del cual decidió confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D) a la referida empresa. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Marianela Zubillaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.322, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil LOGÍSTICA DE VENEZUELA LOMA C.A., contra el acto administrativo Nº PREVECOGCP 015611 de fecha 13 de junio de 2011 y notificado el día 21 de junio de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), a través de la cual decidió confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D). Así se Decide.- Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________ (_____) días del mes de ________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-G-2011-000355 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,