TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000154

En fecha 9 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana ALEXIS DEL CARMEN LINARES, titular de la cédula de identidad N° 10.316.664, asistida por la Abogada Cecilia Moure, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 89.048, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante el cual indican que la mencionada ciudadana tiene una pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de capacidad para laborar, a tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.

En fecha 16 de abril de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al Director del Organismo recurrido, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se libró el oficio N° 2013-2402, dirigido a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 9 de abril de 2013, la ciudadana Alexis del Carmen Linares, asistida por la Abogada Cecilia Moure, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo N° DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, dictado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual indican que la mencionada ciudadana tiene una pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de capacidad para laborar, a tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Relató, que prestó servicios en la empresa de Laboratorios KIMICEG C.A., por un período de diez (10) años y ocho (8) meses, desde el día 1° de abril de 2002, fecha en la cual ingresó a trabajar en la referida empresa, desempeñando el cargo de Operaria de Producción, hasta el día 12 de noviembre de 2012, fecha en la cual fue despedida “injustificadamente”, ya que a su decir, no había incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, del mismo modo, esbozó que estaba amparada por la inmovilidad laboral prevista en el Decreto Presidencial y a su vez porque se encontraba de reposo médico, en virtud de esa situación en fecha 23 de noviembre de 2012, se inició un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el cual hasta el momento de la interposición del recurso estaba en etapa de espera a que le fijaran la fecha de traslado a la mencionada empresa.

Asimismo, esgrimió que en el mes de abril de 2012, la empresa de Laboratorios KIMICEG C.A., inició un procedimiento ante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, con la finalidad de otorgarle la incapacidad y de esta forma terminar la relación laboral existente; siendo que, en fecha 18 de diciembre de 2012, recibió la comunicación S/N, emanada de la Gerente General de Recursos Humanos de la referida empresa, mediante la cual le informaron que de acuerdo al oficio N° DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emitido por la mencionada Dirección, indicaron que del diagnostico de condición post -quirúrgico hombro izquierdo y del trastorno de adaptación, se concluyó que tenía una pérdida de capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%) conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.

Denunció, que había sido incapacitada sin tener conocimiento de ello, igualmente precisó que no había solicitado ese beneficio laboral, tampoco acudió al Organismo recurrido para ser evaluada y menos aun se realizó la forma 14-08, la cual es un requisito indispensable para que pueda operar la presunta incapacidad que le otorgó el Organismo recurrido, ni firmó documentación alguna necesaria para ser otorgada la incapacidad, violando así su derecho establecido previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esbozó, que el acto administrativo contenido en el oficio DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud el Trabajo de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, constituye una flagrante violación de los derechos consagrados en los artículos 83, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo incurrió en el vicio de inmotivación, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, quebrantando lo establecido en los artículos 9, 18 en su numeral 5, sí como también en el artículo 19 en los numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

- De la solicitud del amparo cautelar

Denunció, que en virtud de la violación de los derechos establecidos en los artículos 83, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y fundamentándose en los artículos 25, 27 y 49 ejusdem, así como también en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales, solicitó amparo cautelar a los fines de lograr la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado; y en consecuencia, se restituya la situación infringida, mediante el goce pacífico de los beneficios hasta tanto se decida la acción principal.

- De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos

Alegó, que en virtud de la violación de los mencionados derechos constitucionales, solicitó la mencionada medida cautelar, fundamentando su petición de conformidad con lo establecido en los artículos 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la ejecución del acto administrativo impugnado le causa perjuicios irreparables o de difícil reparación.

Asimismo, argumentó que en razón del acto administrativo impugnado la despiden del cargo que venía desempeñando en la empresa de Laboratorios KIMICEG C.A., así como también le suspende el salario y la retiran del seguro social, generando ello perjuicios irreparables, por cuanto necesita ser operada de urgencia, ocasionando así un riesgo grave a su salud, sustentando así -a su decir- el requisito del periculum in mora.

En relación al requisito fumus boni iuris, esgrimió que el mismo se configura en virtud de la violación de los derechos previstos en los artículos 25, 27, 49, 83, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también la violación a la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012; en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud del Trabajo, Dirección Nacional del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S), se le restituya la situación jurídica infringida que tenía mediante el goce pacífico de los beneficios, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la competencia para conocer el recurso nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:

El presente recurso se ha intentado contra el acto administrativo de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) tratándose ciertamente de una actuación administrativa diferente a las señaladas en el numeral 5 del artículo 23 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 16 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, en concordancia con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes; en consecuencia, siendo además que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la admisión del amparo cautelar solicitado

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que emita pronunciamiento sobre su admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la naturaleza de la medida solicitada, se hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, mediante la cual advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De conformidad con los artículos y lo previsto en los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte constata, prima facie, que el presente recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la mencionada Ley, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime en esta fase del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se ADMITE la presente acción de forma provisional, sin perjuicio del examen de dichas causales en el transcurso del procedimiento, dado su carácter de orden público. Así se decide.

- Del amparo cautelar

Una vez admitido provisionalmente el recurso interpuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

De esta manera observa esta Corte, que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Sierra Velasco), determinó que la acción de amparo constitucional sea utilizada por aquellos interesados (agraviados o amenazados de violación de sus derechos y garantías constitucionales) cuando no hayan optado por hacer uso de las vías judiciales ordinarias para restablecer su situación jurídica infringida, lo cual guarda perfecta consonancia con ese carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, estableciendo así la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas).

De igual manera, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Así las cosas, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar la existencia de la delación o amenaza de violación de un derecho de un derecho de rango constitucional alegado como infringido para lo cual se debe consignar algún medio de prueba que haga constatar la verificación de tal requisito que a su vez haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, mediante el cual indican que la ciudadana Alexis del Carmen Linares “…asistió (…) a la evaluación por la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y se determinó [el] sesenta y siete por ciento (67%) de pérdida de capacidad para su trabajo, a tenor del Art. (sic) 13 de la Ley de Seguro Social” (Corchetes de esta Corte).

A tales efectos, del escrito de demanda de nulidad se observa que la parte actora alegó como infringidos los derechos constitucionales a ser amparados por los tribunales, al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la estabilidad del mismo, por lo que se pasa de seguidas a verificar prima facie la denuncia de la violación de cada uno de ellos, para lo cual se observa:

-De la presunta infracción al derecho de ser amparado por los tribunales

Al respecto la recurrente arguyó, en su escrito libelar que “Por todas las violaciones de derecho de la cual [fue] objeto…” fundamento la solicitud del amparo cautelar en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por ello que esta Corte considera idóneo traer a colación lo previsto en el mencionado artículo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 27 Toda persona tiene el derecho de ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquello inherentes a la persona que no figure expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos”

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que toda persona tiene el derecho de ejercer la acción de amparo frente a la autoridad que ejerza la función jurisdiccional, a los cuales se les atribuye la competencia de restablecer la situación jurídica infringida como consecuencia de la violación de un derecho o garantía constitucional o en los argumentos internacionales relacionados a los derechos humanos.

De esta forma, el legislador dispuso la posibilidad de que conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo, pueda ejercerse el amparo constitucional, siendo que en tal caso, revestirá una característica o naturaleza totalmente diferente a la acción de amparo autónoma, pasando a ser subsidiaria, accesoria al recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento judicial final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Es decir, el legislador le atribuyó a tal mandamiento de amparo, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación del acto de que se trate “mientras dure el juicio”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 10 de julio de 1991, caso: Tarjetas Banvenez).

Ahora bien, de lo anterior se observa que el artículo 27 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tiene toda persona de ser amparada ante los órganos jurisdiccionales para el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, por lo cual estima este Órgano Jurisdiccional, que la recurrente erró al momento de indicar como uno de los derechos vulnerados por la Administración para la solicitud del amparo cautelar, ya que esta no puede violar el derecho a ser amparada por los tribunales, por cuanto este derecho constitucional puede ser vulnerado por los Organismo Jurisdiccionales, es por ello que, mal pudiera alegar la accionante que el acto administrativo impugnado menoscabó ese derecho, cuando este no puede ser violado por ningún Órgano y Ente de la Administración Pública, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar la denuncia esgrimida por la recurrente en su escrito libelar respecto al referido derecho. Así se decide.

-De la presunta vulneración a la defensa y al debido proceso

Al respecto, debe indicarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 1456 en fecha 3 de noviembre de 2009 (caso: Mayra Alejandra Piñero), de la misma Sala, de las cuales se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

Ello así, como el derecho a la defensa y al debido proceso surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto observa que el recurrente consignó los siguientes documentos:

1- Consta en autos el oficio S/N de fecha 18 de abril de 2012, dirigido a la recurrente, mediante el cual la Gerente de Recursos Humanos de la empresa Laboratorios KIMICEG C.A., le indicó que la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, fijó una cita médica para el día 24 de abril de 2012, donde debía asistir con los recaudos solicitados; no obstante, el mencionado Laboratorio indicó que al revisar el oficio se percataron que la fecha para la cita estaba errada, por lo cual se comunicaron con la prenombrada Comisión, con la finalidad de cambiar la fecha para el día viernes; sin embargo no confirmaron la cita (oficio recibido por la accionante en fecha 14 de julio de 2012 vid. folio cuarenta (40) del expediente judicial).

2- Corre inserto en el folio treinta y nueve (39) la comunicación de fecha 25 de abril de 2012, emitida por la Gerente de Recursos Humanos de la empresa Laboratorios KIMICEG C.A, dirigido a la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual solicitan el diagnóstico de la ciudadana Alexis del Carmen Linares, arrojado en la cita realizada por la mencionada Comisión en fecha 24 de abril de 2012, por cuanto la aludida ciudadana para la fecha aun se encontraba de reposo, así como también solicitaron información sobre si la recurrente no asistió a la cita pauta por la fecha ut supra indicada, oficio que fue recibido por la accionante en fecha 15 de mayo de 2012.

3- Corre inserto en el folio dieciséis (16) del expediente judicial, el acta de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, mediante la cual precisó que la ciudadana Alexis del Carmen Linares fue evaluada por la referida Comisión, determinándose como diagnóstico, la condición post-quirúrgico hombro izquierdo, trastorno de adaptación; en consecuencia generándole una pérdida de capacidad del 67% para su trabajo, a tenor del artículo 13 de la Ley del Seguro Social.

4- Consta en autos el oficio N° DNR-12.221-12-DN de fecha 23 de noviembre de 2012, emitido por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, dirigido a la Gerente de Recursos Humanos del Laboratorio KIMICEG C.A., mediante el cual le informaron que la ciudadana Alexis Linares, asistió a la cita para evaluación en la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y a su vez evaluado los informes médicos consignados se determinó que la aludida ciudadana debía volver el día 22 de noviembre de 2012, a los fines de consignar los recaudos solicitados para otorgar la incapacidad (Vid. folio veinte nueve (29) del expediente Judicial).

5- Corre inserto al folio quince (15) del expediente Judicial el oficio N° oficio N° DNR-12959-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión Nacional Evaluadora, dirigido a la Gerente de Recursos Humanos del Laboratorio KIMICEG C.A., mediante el cual le notifican que la recurrente asistió ese día a evaluación por la Comisión Nacional de Incapacidad.

6- Riela en el folio catorce (14) comunicación de fecha 18 de diciembre de 2012, dirigida a la ciudadana Alexis del Carmen Linares, mediante la cual la empresa Laboratorios KIMICEG C.A., le informa que sobre el oficio N° DNR-12959-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Comisión Nacional Evaluadora, “…en relación al diagnostico de condición post-quirúrgico del hombro izquierdo, trastorno de adaptación, donde explica que se le ha otorgado el 67% de pérdida de capacidad para su trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social”.

Ahora bien, esta Corte observa que la accionante en su escrito libelar denunció la presunta vulneración del derecho al debido proceso, porque a su decir, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), no realizó las citaciones o notificaciones correspondientes al caso, indicando además que el organismo recurrido hizo caso omiso del hecho que nunca fue evaluada por la mencionada comisión, así como tampoco verificó que tal evaluación fuera realizada (Vid. folio seis (6) del expediente judicial).

Ello así, de la revisión realizada a los elementos probatorios constantes en autos, se evidencia a prima facie que la ciudadana Alexis del Carmen Linares, fue notificada de las citas médicas programadas para la evaluación en la Comisión Nacional de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se desprende de los folios treinta y nueve (39) y cuarenta (40) del expediente judicial.

Asimismo, observa esta Corte que la aludida ciudadana asistió a las referidas citas, tal como se evidencia del acta de fecha 22 de noviembre de 2012, emitida por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidencia de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, donde esta afirmó que la accionante había sido valorada por la mencionada Comisión, obteniendo así un diagnóstico de la misma, por lo cual mal pudiera alegar la recurrente que nunca fue evaluada, cuando tal como ha quedado esbozado en líneas anteriores, asistió a la cita programada para su evaluación, razón por la cual esta Corte desecha la presente denuncia. Así se decide.

- De la presunta vulneración del derecho al trabajo

En lo que respecta a la presunta transgresión del derecho al trabajo, a su protección y a la estabilidad, contenidos en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante los cuales le otorgan una protección constitucional al trabajo, asimismo prevé que el Estado debe garantizar la adopción de las medidas necesarias para que todos los ciudadanos realicen una actividad productiva y la estabilidad de la misma.

Ahora bien debe haber una relación de dependencia entre el agraviante y el agraviado y para que este derecho sea protegido, ya que es un derecho subjetivo del cual se disfrute y que le es violentado, procediendo el amparo, sólo si se le enerva en forma general tal derecho al accionante (Vid. sentencia N° 2007-1817 de fecha 24 de octubre de 2007 dictada por esta Corte, caso: Carlos Enrique Cayuna Abad, contra la Cámara Municipal del Municipio Elulalia Buroz del estado Miranda).
Ello así, en el caso de marras; la parte actora manifiesta que este derecho se le está siendo violado por cuanto, el oficio N° DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a través del cual le indicaron que tenía un sesenta y siete por ciento (67%) de pérdida de la capacidad para el trabajo, a tenor del artículo 13 de la Ley del Seguro Social, le vulnera el derecho constitucional de laborar y percibir un ingreso económico, el cual permitiría satisfacer las necesidades básicas de ella y su familia.

Ahora bien, evidencia esta Corte prima facie que el organismo recurrido al considerar que la accionante tiene una pérdida de la capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%), para laborar en la empresa Laboratorios KIMICEG C.A., siendo que ello, no implica que el recurrente no tenga derecho a trabajar en otra ocupación productiva diferente a esa empresa, asimismo al ser otorgada una supuesta invalidez de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, se le está protegiendo la seguridad laboral, ya que al ser otorgado presuntamente una pensión de conformidad con el artículo 14 ejusdem permitirá que la ciudadana Alexis del Carmen Linares pueda vivir con dignidad y cubrir para ella y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, por ello resulta forzoso para esta Corte desechar dicho alegato referente a la violación del derecho constitucional señalado por la aludida ciudadana en el presente caso. Así se decide.

- De la presunta violación al derecho a la salud

Con respecto a la violación del derecho a la salud la parte accionante señaló que “…como [expresó] anteriormente [tiene] que ser operada nuevamente con urgencia, con [ese] despido injustificado la empresa en la cual [ha] laborado desde el día 01 (sic) de abril del año 2002, [le] han dejado desamparada, sin empleo y sin lo más importante, atención medica y quirúrgica…” (Corchetes de esta Corte).

Ante ello, resulta necesario para esta Corte analizar lo establecido en lo artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 83 La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” (Negrillas de esta Corte).

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación progresiva de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Juscitia de la República Bolivariana de Venezuela estableció en sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional no evidencia la vulneración del derecho a la salud, por cuanto la declaratoria de invalidez hecha por el Instituto Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), presuntamente se podría entender en sí misma, como una medida de protección al Derecho a la Salud, pues la misma busca la protección del trabajador que se encuentra incapacitado.

En virtud de las consideraciones expuestas, y de la revisión del presente expediente, esta Corte no evidencia en principio, que a la accionante se le haya violentado su derecho o alcance a la salud, o que de alguna manera se le este impidiendo el acceso al mismo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima la presunta violación del derecho a la salud alegada por la recurrente. Así se decide.

Por ello, considera esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que existe en el presente caso una insuficiencia probatoria que fundamente la contravención de los derechos constitucionales alegados por la demandante, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima los alegatos esbozados por la accionante en relación al fumus boni iuris. Así se decide.

Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte demandante, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretado el amparo cautelar solicitado, resulta innecesario el análisis del periculum in mora y la ponderación de intereses, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 105 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir y remitir cuaderno separado, según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA, para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana ALEXIS DEL CARMEN LINARES, asistida por la Abogada Cecilia Moure, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DNR-12959-12-DN de fecha 22 de noviembre de 2012, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2. ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar interpuesto.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.
5. ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-G-2013-000154
MMR/19

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,