JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000021

En fecha 26 de marzo de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Francisco Sosa Fontán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 2.160, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 30 de junio de 1999, bajo el Nº 22 del Tomo 36-A-Cto, cuya última modificación quedó registrada ante la misma oficina de Registro Mercantil, bajo el Nº 38; Tomo 133-A-Cto, en fecha 4 de septiembre de 2012, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 009/2012, recibida en fecha 12 de abril de 2012, dictado por la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de marzo de 2013, por medio del cual “…admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho…”; y ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República y a los ciudadanos Procuradora General de la República, Presidente de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E) y el Ministro del Poder Popular para el Despacho de la Presidencia, asimismo, ordenó abrir el presente cuaderno separado a los fines de que esta Corte conociera de la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 1º de abril de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 4 de octubre de 2012, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones El Timón, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Que, “La relación contractual entre la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E) tiene su origen en el CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS Nº CJ-OPPPE-098/11, suscrito en fecha 26 de octubre del año 2011” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “El objeto es la `CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICACIÓN MULTI-FAMILIAR DE SESENTA Y DOS (62) VIVIENDAS, EN UN LOTE DE 10 UBICADO EN LA AV. SUCRE/OESTE 2, PARROQUIA CATEDRAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL. CONFORME CON EL PLAN PRESIDENCIAL DE VIVIENDAS PARA LA EMERGENCIA 2011-2012´ Y ENMARCADO DENTRO DEL PROYECTO DENOMINADO: `CONTRIBUIR A LAS MEJORAS Y SOLUCIONES DE LOS PROBLEMAS URBANISTICOS, ARQUITECTÓNICOS Y PAISAJÍSTICOS A NIVEL NACIONAL (…) por un monto de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTE Y NUEVE MIL DOCE BOLÍVARES CON A (sic) Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.529.012,76)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En fecha 18 de enero de 2012, fue notificada la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., del (sic) la apertura de un Procedimiento de Rescisión de Contrato, instando a presentar sus alegatos y pruebas, los cuales fueron oportunamente presentados, según consta de Escrito de Alegatos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En fecha 12 de abril de 2012, la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., fue notificada de la decisión (Acto Administrativo) contenida en la Providencia Administrativa Nº 009/2.012, de fecha 12 de marzo de 2012, emanada del ciudadano Arq. FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E), que pone fin a la vía administrativa de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “La empresa `INVERSIONES EL TIMÓN, C.A.´, que represento, interpuso oportunamente escrito de alegatos ante las razones que la Administración Contratante arguye en su `Auto de Apertura´…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló que el falso supuesto, “…se configura en la errada fundamentación fáctica a los resultados (…) cuando la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E), fundamenta su decisión en el hipotético incumplimiento del CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS Nº CJ-OPPPE-098/11, señalando como fundamento el `incumplimiento contractual´, como se observa de la parte dispositiva de la (sic) su Providencia Administrativa, recibida en fecha en fecha (sic) 12 de abril de 2012, con oficio Nº 009/2.012 (…) las observaciones sobre supuestos incumplimientos se encuentran evidenciados contenidos (sic) en los informes de inspección de obra presentados por la empresa inspectora de la precitada obra, la Sociedad Mercantil PROYECTO E INGENIERÍA INVERCON 3000. C.A…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la cláusula Décima-Séptima del CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS Nº CJ-OPPPE/-098/11 establece y define en ocho (08) numerales las obligaciones bajo unos supuestos específicos, así cada numeral indica expresamente un supuesto para calificar cuando haya incumplimiento (…) todos los numerales lejos de ser idénticos, son totalmente antagónicos e incompatibles, por lo que dicho acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto legal, ya que el Ente fundamenta la terminación del contrato en una errónea apreciación y aplicación de la norma, por lo que tal calificación causa un estado de indefensión a la parte recurrente (…) se evidencia del acto administrativo recurrido que la administración pretende fusionar los ocho numerales de naturaleza totalmente diferentes e incompatibles entre sí…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Solicitó que, “…se declare nulo el acto administrativo emitido por la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E), contentivo de la su (sic) Providencia Administrativa, recibida en fecha en fecha (sic) 12 de abril de 2012, con oficio Nº 009/2.012, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por una decisión genérica, indeterminada y contradictoria, lo que implica su absoluta nulidad” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “En cuanto al vicio del falso supuesto de hecho (…) se evidencia de autos que si había presencia del Ingeniero Residente y por lo tanto mal puede la recurrida pretender que se le reconozca tal condición, razón por la cual se comprueba el alegato de falso supuesto invocado y no cumple con los requisitos de validez consagrados expresamente en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual debe considerarse infundado dicho alegato y así pido se decida”.

Que, “…se desprenden varias situaciones que de seguidas se describen: 1) que el argumento utilizado por la recurrida para rescindir el contrato, pretende subsumirlo en ocho numerales que se contradicen y son distintos los unos de los otros. 2) por cuanto en el expediente administrativo existe constancia de la presencia del Ingeniero Residente, tanto que lo afirma la propia Providencia recurrida; 3) que a pesar de los hechos aceptados procede a rescindir el contrato suscrito”.

Que, “…dado que la Providencia Administrativa fundamentó su decisión en la Cláusula Decimo Sexta del Contrato suscrito y no probó cuál de los ocho numerales fue infringido, sino que simplemente se circunscribió a señalar de una manera genérica, sin indicar con exactitud en cual o cuales numerales se basan, es por lo que a consideración de quien recurre existe clara evidencia de la existencia de una situación irregular que causa indefensión a mi mandante”.

Que, “…al verificarse una errónea aplicación y una falsa valoración del derecho, la consecuencia jurídica y al asumir la Administración como cierto un hecho que no ocurrió por poseer la Empresa Ingeniero Residente a (sic) apreciado erróneamente el hecho concreto antes analizado o valorado (…) resulta indiscutible que conforme a la normativa citada por la recurrida, esta no es aplicable al caso de autos, como se desprende la necesaria condición de `no haber cumplido la totalidad de nuestras obligaciones contractuales´…”.

Que, “…la información emanada de empresa inspectora `Proyecto de Ingeniería Invercon 3000, C.A.´ no es fidedigna, que no justificaba la apertura de un procedimiento administrativo y menos de una decisión tomada sin mayores pormenores y ante la inexistencia de un marco jurídico regulador- al margen de su discutible legalidad y conveniencia de aplicación al caso concreto- sin duda que resulta idónea para generar una expectativa procesal plausible en nosotros como potenciales recurrentes, en el sentido de llevarnos a la convicción de que lo procedente era agotar la vía administrativa mediante la interposición del correspondiente recurso de reconsideración, como se hizo, antes de obligarnos a optar por el acceso inmediato a la sede jurisdiccional”.

Que, “…el Inspector designado no se limitó a establecer hechos o a apreciarlos a la luz de reglas técnicas, sino que subsumió los hechos en las reglas de derecho, decidiendo incluso la aplicación de un artículo de la Ley de Contrataciones Públicas, cuya legalidad y aplicabilidad a la discusión sobre prestaciones debe ser decidida por la Administración”.

Que el acto administrativo, “…no estableció los hechos con fundamento en las pruebas del expediente, para subsumirlos en las normas jurídicas, sino que se limitó a acoger las decisiones de la empresa inspectora `Proyecto de Ingeniería Invercon 3000, C.A., quien excedió su función técnica (…) acogió los resultados de una inspección que decisión sobre la aplicación del derecho a los hechos y que versó sobre cuestiones jurídicas para las cuales se necesitan conocimientos especiales” (Negrillas del original).

Que, “El hecho de no poseer los conocimientos técnicos requeridos para la normal ejecución de la obra, como causas de rescisión de contrato, deben ser probadas categóricamente por la administración. La falta de conocimientos técnicos se entiende como falta aplicable al cumplimiento de los deberes derivados de la relación contractual y así lo define nuestra jurisprudencia emanada del máximo tribunal en reiteradas sentencias. En el presente caso, dentro de las obligaciones de la empresa `PROYECTO DE INGENIERÍA INVERCON 3000, C.A.´, están el actuar acorde con las normas de conducta que imponen las normas contenidas en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento y en las cláusulas del CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS Nº CJ-OPPPE-098/11, suscrito en fecha 26 de octubre del año 2011, es decir, tiene la obligación de cumplir con lo pautado en los reglamentos y normas jurídicas vigentes y así lo hizo, lo que deja sin lugar a dudas la falsedad de la afirmación contenida en la Providencia Administrativa Nº 009/2.012…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “…del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de Unidad de la Prueba, ha quedado plenamente establecido que la administración no logró probar que la empresa `PROYECTO DE INGENIERÍA INVERCON 3000, C.A.´, no posea los conocimientos técnicos requeridos para la normal ejecución de la obra” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “…la conducta del órgano que ordenar (sic) abrir una averiguación administrativa sin base fáctica alguna en este caso particular, fundamentado en falsos supuestos de hecho a violentado el Principio de la Seguridad Jurídica, viciando el acto de Nulidad Absoluta el acto administrativo (sic) resultante de tal averiguación, a tenor del artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos” (Negrillas del original).

Que, “La Providencia Administrativa Nº 009/2.012, recibida en fecha 12 de abril de 2012, emanada del ciudadano Arq. FRANCISO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTO ESPECIALES (O.P.P.P.E), objeto de este recurso lesionó los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al fundamentar sus elementos de derecho en el contenido del informe de fecha 14 de noviembre de 2011, consignado ante la Fundación `Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales´(O.P.P.P.E) por la empresa Proyecto de Ingeniería Invercon 3000, C.A. (…) quien funge como Inspectora del proyecto denominado OPPPE 07, en la que ejecutora (sic) de obras es la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., por ello IMPUGNO, RECHAZO Y DESCONOZCO en nombre de mi mandante EL INFORME de fecha 14 de noviembre de 2011…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Esta conducta objeto de esta impugnación lesionó los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y defensa de mi representada (…) por cuanto (…) en su decisión se fundamenta en unos hechos que salen de la esfera de toda Inspección, se estará en presencia de una incongruencia”.

Que, “…la propia administración (sic) en fecha 22 de noviembre de 2011 ordenó el desalojo de hecho de la empresa `INVERSIONES EL TIMÓN, C.A.´ permaneciendo en el sitio de la obra los equipos y materiales con los que se estaba ejecutando la misma, los cuales quedaron en dicho sitio por espacio de varios meses después de la fecha antes indicada, siendo utilizados en la consecución de los trabajos derivados del contrato de obras. En conclusión: mal podía mi representada concluir la referida obra en el plazo establecido si fue desalojada de la misma antes de verificarse el plaza (sic) contractual” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó subsidiariamente, “…la suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la decisión contenida en la Providencia Administrativa Nº 009/2.012, recibida en fecha 12 de abril de 2012, emanada del ciudadano Arq. FRANCISCO DE ASIS SESTO NOVAS, en su carácter de Presidente de la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E), que acompaño a este escrito y cualquier otra providencia que tenga por objeto la aplicación de los efectos del irrito acto administrativo, así como adoptar aquellas otras providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión mientras que se decide la presente acción de nulidad” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que el periculum in mora se manifiesta porque, “…la `ejecución´ forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en este escrito recursivo tendrá el efecto del pago de una sanción pecuniaria (…) bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo, y así creo que será, será (sic) sumamente difícil la posición jurídica de mi representada para recuperar el pago efectuado por los conceptos ut supra señalados, toda vez que podría recuperar el monto pagado pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable, además sufriría de sanción personal unos efectos no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo”.
Que, “…demostrado como está la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser la Sociedad INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada y así pido se declare” (Mayúsculas y subrayado del original).

Que, “En cuanto a la exigencia de la última parte del artículo 21.21 sobre el `deber´ de exigir caución al solicitante de la medida ofrezco en nombre de mi mandante, se fije caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…) Por lo cual, solicitamos que se tome como suficiente, para respaldar las resultas del Recurso, retener los montos que dicho Organismo confiesa Fianza de Anticipo Nº 9.11113 y Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-22563, que representa una suma exigible en cualquier eventualidad, es decir de las resultas de este recurso de nulidad (…) si la solicitud anterior no fuere aceptada, constituirá mi representada caución real o una fianza…” (Negrillas de esta Corte).

Por último, solicitó que la causa sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 31 de mayo de 2012, esta Corte aceptó la declinatoria de competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que correspondería emitir pronunciamiento acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado.

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las señaladas condiciones de procedencia que deberán verificarse concurrentemente.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 009/2012, recibida en fecha 12 de abril de 2012, emanada de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E), que acordó Rescindir el Contrato de Obra Nº CJ-098-2011, suscrito en fecha 26 de octubre de 2011, entre la referida Fundación y la Sociedad Mercantil Inversiones El Timón, C.A.

En virtud de lo anterior, considera esta Corte advertir que vista la naturaleza del contrato rescindido y que el mismo fue suscrito dentro de un proyecto cuyo objeto era la “CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICACIÓN MULTIFAMILIAR DE SESENTA Y DOS (62) VIVIENDAS, EN UN LOTE DE 10 UBICADO EN LA AV. SUCRE/OESTE 2, PARROQUIA CATEDRAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, CONFORME CON EL ‘PLAN PRESIDENCIAL DE VIVIENDAS PARA LA EMERGENCIA 2011-2012’ Y ENMARCADO DENTRO DEL PROYECTO DENOMINADO ‘CONTRIBUIR A LAS MEJORAS Y SOLUCIONES DE LOS PROBLEMAS URBANISTICOS, ARQUITECTÓNICOS Y PAISAJÍSTICOS A NIVEL NACIONAL’…”, la Administración se encuentra en la obligación de exigir su cabal cumplimiento y realizar las gestiones pertinentes a los fines de su óptima ejecución.

Ahora bien, la Representación Judicial de la recurrente señaló respecto al requisito del periculum in mora, que el mismo se manifiesta en “…la ‘ejecución’ forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en este escrito recursivo tendrá el efecto del pago de una sanción pecuniaria (…) bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo, y así creo que será, será (sic) sumamente difícil la posición jurídica de mi representada para recuperar el pago efectuado por los conceptos ut supra señalados, [haciendo referencia tanto a la fianza de anticipo como a la fianza de fiel cumplimiento] toda vez que podría recuperar el monto pagado pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable, además sufriría de sanción personal unos efectos no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo” (Negrillas y subrayado de la cita).

Sobre el particular, resulta pertinente destacar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del Sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva; por lo tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, sino que debe estar apoyado en elementos de pruebas que establezcan suficientemente la presunción del daño.

Asimismo, en necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 01238 de fecha 13 de octubre del año 2011 (caso: Sociedad Mercantil Construcciones Bilantar, C.A.), que expresó siguiente:

“…visto que el caso de autos versa sobre la nulidad de un acto administrativo de rescisión de un contrato, considera esta Sala pertinente señalar que dicha decisión rescisoria no constituye un acto aislado del contrato administrativo; por el contrario, ésta debe tenerse como un acto de ejecución del mismo, derivado del ejercicio de una facultad o prerrogativa de la Administración previamente reconocida y aceptada por las partes contratantes”.

De conformidad con el criterio enunciado, aplicable al caso de autos las causales de rescisión se encuentran plasmadas en la clausula décima séptima del contrato referido ut supra, por lo que ante la manifestación de alguna de estas, facultará a la Administración para ejercer las reclamaciones patrimoniales que considere pertinentes. En tal sentido, la argumentación de la Ejecución de las Cláusulas Quinta y Séptima del Contrato referidas a la fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento no puede configurar de ningún modo la amenaza de daño irreparable, más aún, cuando manifiesta que “…podría recuperar el monto pagado…”.

Ahora bien, respecto a la “sanción personal [como] unos efectos [que] no pudieran ser retrotraídos o reversibles en el tiempo”, esta Corte destaca en primer lugar, que la ejecución de los contratos no comporta una sanción de índole personal, en virtud de la naturaleza de la relaciones contractuales, aunado a ello se destaca lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el contenido del “Obiter Dictum” de la sentencia Nº 01073 de fecha 15 de julio 2009 (caso: Sociedad Mercantil Consorcio Prosigma El Marques “Promarques”, S.A.), mediante la cual dejó sentado lo siguiente:

“Considera esta Sala que es menester advertir, una vez más, a los abogados litigantes que el medio procesal de la acción de nulidad no es el más idóneo, cuando se trata de relaciones contractuales, en virtud de que la declaratoria de nulidad del acto de resolución no es capaz por sí sola de satisfacer plenamente las solicitudes hechas normalmente por los demandantes, las cuales están fundamentalmente referidas a demostrar que las contratistas no han incurrido en incumplimiento de las obligaciones que les imponía el contrato, lo cual supondría la obligación del ente administrativo de que se trate de cumplir con la debida contraprestación. Así, para la Sala, este tipo de pretensión sólo puede ser satisfecha apropiadamente, con la interposición de una demanda de cumplimiento de contrato, en la cual sí se podría imponer al ente contratante, de resultar vencedora la contratista, el deber de cumplir con la contraprestación que le impone la convención celebrada entre ambos. Así se declara” (Negrillas de la cita).

Atendiendo a los razonamientos expresados, la rescisión unilateral del contrato por parte de la Administración, comporta para los contratistas la demostración del cumplimiento de sus obligaciones, en tal sentido será la interposición de una demanda de cumplimiento de contrato el medio procesal idóneo que satisfaga plenamente sus pretensiones.

Por los motivos anteriores, no se observa en esta etapa del proceso elementos que demuestren el daño irreparable en su esfera jurídica, ni elementos probatorios que le confieran sustento a los alegatos de la Sociedad Mercantil recurrente y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto impugnado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legalidad del mismo. Así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el fumus boni iuris; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al periculum in mora, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de las anteriores consideraciones y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia y ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones El Timón, C.A., Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000948, así como el presente cuaderno separado. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Francisco Sosa Fontán, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 009/2012, recibida en fecha 12 de abril de 2012, dictado por la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E).

2. ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000948, así como el presente cuaderno separado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,



MARISOL MARÍN R.


El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. N° AW41-X-2013-000021
EN/



En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario,