TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000032

En fecha 18 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos Amparo Emma Rodríguez de Torres y José Emiro Torres Rendon, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.139.047 y 13.824.827, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes Legales de la ciudadana WALLY JACKELINE TORRES RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.837.924 y debidamente asistidos por la Abogada Margot Gámez Ñañez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 20.031, contra la Providencia Administrativa Nº PRE-VPAI-CJ-103684, de fecha 16 de octubre de 2012, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 9 de abril de 2013 por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual i) admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; ii) acordó abrir el cuaderno separado, a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; iii) ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respectivamente; iv) se ordenó solicitar el expediente administrativo del presente asunto y; v) ordenó que una vez constara en autos las respectivas notificaciones, se remitiría el expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de abril de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 26 de marzo de 2013, los ciudadanos Amparo Emma Rodríguez de Torres y José Emiro Torres Rendon, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes Legales de la ciudadana Wally Jackeline Torres Rodríguez y debidamente asistidos por la Abogada Margot Gámez Ñañez, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº PRE-VPAI-CJ-103684, de fecha 16 de octubre de 2012, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en los argumentos que a continuación se señalan:

Alegaron, que “WALLY JACKELINE TORRES RODRIGUEZ (sic) fue aceptada para ingresar a estudiar en la Universidad ´University of Miami` para el Semestre de Otoño 2012 en la Escuela de Ingeniería en la especialidad de Ingeniería Aeroespacial (…) [por lo que] la visa le fue otorgada el 1º de Agosto (sic) de 2.012 (sic)…” (Mayúsculas, negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “Una vez que efectúa personalmente todos los trámites correspondientes ante el Director de la Facultad de Ingeniería, ya que a éste le corresponde la aprobación de las materias preseleccionadas por el estudiante, es que la Universidad emite la factura correspondiente y es en ese momento que el estudiante conoce el monto a cancelar, ya que varía el valor o costo de cada materia, y éste proceso de formalización de selección de materia culmina el 24 de Agosto (sic) del (sic) 2012. A partir de ésta fecha, el estudiante cuenta con treinta (30) días (sic) hábiles para efectuar la cancelación del monto total del periodo y de no hacerlo se le recarga una multa de cien (100) dólares (sic) a su factura original…”.

Alegaron, la configuración de los vicios de falso supuesto y de inmotivación del acto administrativo recurrido, señalando que “En cuanto a ésta motivación del Acto (sic) administrativo como base para confirmar la negatoria del otorgamiento de las divisas a [su] representa (sic), la misma es tan elemental y superficial, pues solo se limitaron a comparar o verificar fecha de introducción de la solicitud de divisas y fecha de inicio del semestre. Este vicio de falso supuesto que hoy denunciamos, se configura no solo cuando el acto impugnado se soporta sobre falsos hechos, sino tambien (sic) cuando la fundamentación jurídica que sustentó la decisión es errónea o incompleta en cuanto a sus alcances…” (Corchetes de esta Corte).

Además, que la Administración, “…no fue acusioso (sic) en examinar o apreciar los otros recaudos o anexos (…) en donde se evidenciaba el registro definitivo de las materias a cursar y la carta explicativa en la que se desglosan los montos a cancelar. Sin los cuales recaudos era imposible efectuar la solicitud de las divisas de estudiante de [su] representada (…) [por lo que] al no apreciar en su totalidad las pruebas, se produce ésta gravosa decisión que afecta a [su] representada y atenta contra el consagrado derecho constitucional [a la educación]…” (Corchetes de esta Corte).

Por último, solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido con base a que –a su decir-, “…la medida es necesaria porque resulta presumible que la pretensión principal procesal es favorable (fumus boni iuris) y además tiene como finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in damni) dada la situación ya explicada sobre el peligro inminente de que [su] representada sea retirada de la Universidad of Miami por mora en el pago” (Corchetes de esta Corte).

Y que, “Asimismo concurre el llamado `periculum in mora`ya que existe el inminente peligro que quede ilusorio el fallo de la nulidad solicitada en este escrito ya que, sin la suspensión de los efectos del acto impugnado, quedaría fuera del sistema y sin posibilidad material de solicitar nuevamente esas divisas por ese mismo concepto, trayendo un grave perjuicio psicológico, físico, material y económico”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, mediante auto de fecha 9 de abril de 2013, emanado del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, se pasa al pronunciamiento acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente y a tales los efectos se observa lo siguiente:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ello así, se observa que el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama; iii) y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (Vid. artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; ii) el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación y iii) la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera necesario esta Corte señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la postergación de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº PRE-VPAI-CJ-103684, de fecha 16 de octubre de 2012, en la cual se confirmó “…la decisión mediante la cual se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud de estudiante Nº 15408304…” de la ciudadana Wally Jackeline Torres Rodríguez, parte recurrente en el presente asunto.

Ello así, se constata que la parte recurrente alegó los vicios de falso supuesto y de inmotivación del acto administrativo impugnado en autos, por lo que esta Corte debe realizar las aseveraciones siguientes:

i) Del falso supuesto de hecho.-

En ese sentido, esta Corte procede a analizar preliminarmente los hechos que dieron origen a la confirmatoria de la negación de la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) acordada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), visto que la parte recurrente alegó como “presunción de buen derecho”, el falso supuesto de hecho en el que presuntamente incurrió la referida Administración de Divisas.

Ahora bien, esta Corte considera oportuno precisar que el falso supuesto de hecho se configura no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente el mencionado vicio puede materializarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:

“(…) Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejando por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Destacado de esta Corte).

Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

Así las cosas, se aprecia que la parte recurrente sostuvo en cuanto al fumus bonis iuris que la Administración, “…no fue acusioso (sic) en examinar o apreciar los otros recaudos o anexos (…) en donde se evidenciaba el registro definitivo de las materias a cursar y la carta explicativa en la que se desglosan los montos a cancelar (…) [por la ciudadana Wally Torres ante la institución educativa ubicada en Miami, Estado de Florida, de los Estados Unidos de América]” (Corchetes de esta Corte).

Ahora bien, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente caso la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en el acto administrativo impugnado confirmó la negativa de la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) de la parte recurrente, actuando conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Nº 2.330 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003, que le otorgan competencia a la Comisión de Administración de Divisas para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de divisas y su régimen cambiario, así como establecer los registros de usuarios, los requisitos de inscripción, los mecanismos de verificación y actualización de dichos registros y la facultad de otorgar las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario, velando por el cumplimiento de la metodología aplicada para el trámite y aprobación de dichas autorizaciones.

Ello así, de un análisis preliminar de la decisión administrativa y de los elementos que cursan en autos, estima este Órgano Jurisdiccional que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuó en apego a su competencia y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, limitándose a constatar a través del respectivo procedimiento para la adquisición de divisas por parte de la ciudadana recurrente, la existencia de la extemporaneidad a la hora de la consignación de los documentos indispensables, a los fines de la adquisición de tales divisas destinadas al pago de actividades académicas en el extranjero, por ello, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) confirmó la referida negación, conforme al artículo 17 de la Providencia Nº 110 [la cual establece los requisitos y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de actividades académicas en el exterior], de fecha 30 de abril de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.912, de ese mismo mes y año, que dispone lo siguiente:

“Artículo 17. A los fines de tramitar la solicitud principal, el usuario o su representante legal debe consignar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del operador cambiario autorizado, con al menos treinta (30) días hábiles bancarios de anticipación a la fecha indicada en la solicitud para el inicio de la actividad académica a cursar en el exterior, los recaudos indicados en el artículo 18 de la presente providencia.

La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá negar la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) cuando el usuario incumpla lo establecido en el presente artículo”.

El artículo transcrito supra, otorga a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la plena potestad dentro del margen de su competencia legal para negar la autorización para la adquisición de las divisas por parte de cualquier solicitante (Administrado), cuando se evidencie el incumplimiento de tal normativa, en el marco de la solicitud respectiva, razón por la cual en el caso sub examine, fue constatado por la Administración, los hechos que en principio y preliminarmente resultan suficientes para que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), proceda en uso de su competencia legalmente reconocida, a negar la autorización de divisas estudiada, a la ciudadana Wally Jackeline Torres Rodríguez para el pago de actividades académicas en el exterior, siendo que subsumió -prima facie- el supuesto de hecho que la norma antes referida postula, al señalar que “…la solicitud fue presentada posterior al inicio de la actividad académica…” y por lo tanto, no se evidencia en apariencia de la revisión preliminar de los hechos y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto planteado, que la ciudadana recurrente, haya consignado ante su operador cambiario en tiempo hábil la documentación que respaldare los trámites pertinentes, a los fines de la autorización de adquisición de las divisas de conformidad con la referida Providencia y por cuanto se aprecia que la consignación de la documentación relacionada se encuentra preliminarmente fuera del lapso legal para ello, es por lo que este Órgano Jurisdiccional, no encuentra razones que logren configurar el falso supuesto de hecho alegado en esta fase cautelar del proceso. Así se decide.

ii) De la inmotivación del acto recurrido.-

Al respecto, esta Corte considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos, de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 ejusdem, ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:

“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
…omissis…
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

De modo que, el incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente:

“(…) La motivación en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivación no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresión externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9, LOPA, la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8 (sic), eiusdem, dispone que en él se contenga 'expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'.
Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto.
(…)
Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta.
(…)
La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobreentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado.
(…)
En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales.
En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…”. (Vid. José Araujo Juárez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496).

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente:

“…4.- Inmotivación:
(…)
Respecto a este vicio la Sala ha establecido:
'(…) que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.
Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República).(…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…”.

De la decisión anteriormente transcrita, se observa que el vicio de inmotivación se materializa cuando no es posible conocer las razones de hecho y de derecho por medio del cual se impone la sanción en el acto administrativo y esta es una causa que da lugar a la nulidad del acto administrativo.

Ahora bien, como se ha señalado supra, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos o fundamentos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que lo dicta.

Destacado el criterio que la inmotivación parte del desprendimiento de los hechos y del derecho en que debería fundamentarse los actos administrativos, es de observar para este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente denunció en forma simultánea los vicios de inmotivación y de falso supuesto, respectivamente y es por ello, que se debe precisar que la Sala Político Administrativa ha establecido respecto a los casos en que se denuncien de forma simultánea los vicios de inmotivación y falso supuesto lo que sigue:

“(…) la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).

…omissis…

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. (Vid. Sentencia Nº 00598, de fecha 14 de mayo de 2008, caso: “Luis Beltrán Sánchez contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial”).

Se desprende de lo antes transcrito, que la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación es admisible o viable, siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.

En el caso analizado, el recurrente alegó la referida inmotivación del acto junto con el falso supuesto de hecho, respectivamente, por lo que esta Corte en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, analizará en este fallo a su vez, el mencionado vicio en la motivación del acto in commento, lo cual se procede a analizarlo de seguidas:

Ello así, esta Corte observa, de la revisión del acto administrativo lo siguiente:

“(…) Según lo descrito, queda entendido que la normativa que regula la solicitud en consulta es la Providencia en comento, referida a estudiante (sic) y según tal instrumento los usuarios que realicen actividades académicas en el exterior deben consignar los recaudos necesarios a fin de obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), con anticipación al inicio de la actividad, concretamente en dicha normativa se establece lo siguiente:
(…)
Al respecto, es conveniente expresar el correcto sentido del artículo 17 de la Providencia supra indicada, ya que la mencionada disposición señala un plazo específico, y hace referencia a la necesidad que se obtenga la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) antes de comenzar la actividad educativa, y eso sólo puede ocurrir cuando se han consignado los recaudos ante el operador cambiario, lo cual además trae implícito un tiempo prudencial para corroborar que todos los documentos consignados están conformes.
En el caso bajo examen ha quedado evidenciado que la usuaria consignó los recaudos ante el operador cambiario en fecha catorce (14) de septiembre de 2012, y la actividad educativa tenía como fecha de comienzo el diez (10) de septiembre de 2012, tal y como lo señala la planilla RUSAD-001, es decir, que la solicitud fue presentada posterior al inicio de la actividad académica. Siendo oportuno indicar que si no se fijaran elementos condicionantes para la procedencia de las autorizaciones que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no se podría cumplir con el control que fundamenta el establecimiento del presente Régimen para la Administración de Divisas, por lo que no queda más que declarar la presente solicitud como `no procedente por extemporánea según lo establecido en el artículo Nº 17 de la Providencia Nº 110`…”.

En virtud de lo anterior y de una revisión concordada de los alegatos de la parte recurrente y del acto administrativo, se desprende preliminarmente que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), expresó adecuadamente el basamento de hecho y de derecho en su decisión, incluyendo, por lo que esta Corte estima prima facie, que no existe el alegado vicio de inmotivación en el acto recurrido, por cuanto se constata previamente, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia anterior y parcialmente transcrita, que la Administración cumplió con lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en deducción de ello, esta Corte procede a desestimar el vicio alegado por la Representación Legal de la ciudadana Wally Torres Rodríguez, de modo que no su logró demostrar en esta fase del proceso, el requisito del fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada de la suspensión de efectos del acto que se recurre. Así se decide.

Del contenido parcial del acto impugnado, no aprecia esta Corte que se desprenda preliminarmente que la actuación de la Administración sea manifiestamente ilegal (fumus mali acti) o que haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del Órgano en cuestión, por lo que no evidencia este Órgano Jurisdiccional, los elementos suficientes que logren convencer una presunción de buen derecho favorable a la parte recurrente y así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de éste último presupuesto resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la Representación Judicial de la parte accionante. Así se decide.

Destacado lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debe hacer referencia a lo establecido mediante la Providencia Nº 012, de fecha 21 de febrero de 2003, publicad en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.629, de ese mismo mes y año, según la cual se estableció la regulación de los Requisitos y Trámite para la Administración de las Divisas Destinadas a la Recuperación de la Salud, Investigaciones Científicas, Deporte, Cultura y otros Casos de Especial Urgencia (Vid. artículo 1º).

Ello así, el artículo 2, numeral 5 eiusdem, establece lo siguiente:

“Artículo 5. Los interesados deberán inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). Dicha inscripción podrá realizarse a través de terceras personas cuando las circunstancias lo ameriten. A tal efecto, las personas naturales o jurídicas usuarias del Sistema de Administración de Divisas, realizarán los trámites a través de la página WEB de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y consignaran ante el operador cambiario autorizado, la planilla de registro y solicitud de adquisición de divisas obtenida por medios electrónicos conjuntamente con los siguientes recaudos:
(…)
5. Casos de especial urgencia:
a) Identificación de la persona o institución solicitante.
b) Exposición de motivos que justifiquen la solicitud para la adquisición de divisas.
c) Recaudos esenciales que comprueben los elementos expuestos en cada caso.
Dichos recaudos deberán presentarse para cada una de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas.
Parágrafo Primero: La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir, cuando corresponda, el visto bueno del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Parágrafo Segundo: Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción y adquisición de divisas. Asimismo, podrá solicitar que las informaciones requeridas en el presente artículo sean presentadas a través de los medios electrónicos”.

Asimismo, el artículo 9 de la mencionada Providencia, estipula que:

“Artículo 9. Una vez cumplido (…) el acto definido de especial urgencia, la persona que haya obtenido divisas conforme a lo previsto en esta Providencia, deberá comprobar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la presentación de la respectiva documentación, la efectiva utilización de las divisas cuya adquisición se autorizó y en caso de no haber hecho uso de la totalidad de éstas, deberá realizar el cambio nacional por el remanente…”.

Destacada la normativa señalada, debe esta Corte hacer referencia a que el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 102.- La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentada en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal. El Estado, con la participación de las familias y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana de acuerdo con los principios contenidos de esta Constitución y en la ley”.

De modo que, en el artículo supra transcrito, se observa que el constituyente ha definido a la educación como un servicio público que, dado al principio de continuidad al cual le es perteneciente a cualquier servicio público, el mismo ha de ser prestado, bien de parte del Estado Venezolano u otros Estados a nivel internacional de una forma ininterrumpida, sin importar que dicha prestación sea facilitada por particulares bajo la dominación del derecho común, mas sin embargo, no es loable el desprendimiento de dicha actividad educativa del control del Estado en ese régimen señalado, por cuanto no existe la posibilidad de que quede en manos de los particulares la satisfacción oportuna, regular, continua y permanente de tal necesidad (la educación), la cual resulta común a todos los administrados.

Ahora bien, establecido constitucionalmente el concepto de la educación como noción de derecho público esencial y por cuanto el artículo 3 de la Carta Magna Venezolana estipula que siendo unos de los fines del Estado, “…el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…) la construcción de una sociedad justa y amante de la paz…” y que la educación es el eje fundamental, actuando como proceso para el alcance de los referidos fines, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que en el mes de mayo de 2012, la Universidad de Miami de los Estados Unidos de América, le notificó a la ciudadana Wally Torres Rodríguez que “Ha sido aceptada en la universidad `University of Miami` para el semestre de otoño 2012 para comenzar los estudios de Ingeniería Aeroespacial de la Escuela de Ingeniería…” (Vid. Folios 29 al 31 del presente cuaderno separado); de modo que siendo dicha carrera universitaria, una de las comprendidas que conlleva a darle continuidad a los proyectos que el Estado Venezolano, a través de sus instituciones, ha instaurado en esta jurisdicción venezolana en materia aeroespacial, siendo de mayor referencia el proyecto ejecutado que se denomina “Satélite Simón Bolívar” entre otros.

Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le ORDENA a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que evalúe la posibilidad de que a la ciudadana Wally Jackeline Torres Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 18.837.924, en su carácter de recurrente en la presente causa, pueda ser incluida, de conformidad con lo establecido a la Providencia Nº 012, que regula los Requisitos y Trámite para la Administración de las Divisas Destinadas a la Recuperación de la Salud, Investigaciones Científicas, Deporte, Cultura y otros Casos de Especial Urgencia, a la adquisición de las divisas para la ejecución de sus obligaciones que mantiene en el exterior con la “University of Miami”, en virtud de brindarle la continuidad como requisito esencial, que debe prestarse, a través de la ponderación del derecho constitucional a la educación para el pleno desarrollo de la persona recurrente y de la consecución de los proyectos antes mencionados que conllevan al desarrollo de una “sociedad justa y amante de la paz”, avalando así el cumplimiento de los cometidos esenciales estatales. Así se ordena.

Visto lo anterior, se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2013-000146 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la Representación Legal de la ciudadana WALLY JACKELINE TORRES RODRÍGUEZ, contra la Providencia Administrativa Nº PRE-VPAI-CJ-103684, de fecha 16 de octubre de 2012, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. ORDENA a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que evalúe la posibilidad que a la ciudadana Wally Torres Rodríguéz, pueda ser incluida, de conformidad con lo establecido a la Providencia Nº 012, que regula los Requisitos y Trámite para la Administración de las Divisas Destinadas a la Recuperación de la Salud, Investigaciones Científicas, Deporte, Cultura y otros Casos de Especial Urgencia, a la adquisición de las divisas para la ejecución de sus obligaciones que mantiene en el exterior con la “University of Miami”, en virtud de brindarle la continuidad que como requisito constitucional la educación mantiene.

3. SE ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la presente impugnación contenida en el expediente AP42-G-2013-000146 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AW41-X-2013-000032
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,