TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001230
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 19 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0941-06 de fecha 7 de junio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRIS ESPERANZA ALBARRAGAN, titular de la cédula de identidad Nº 6.516.933, contra la amonestación escrita de fecha de fecha 17 de octubre de 2005, y notificada el día 19 de ese mismo mes y año, emanada de la Jefe del Departamento de Informática, del Instituto Universitario de Tecnología “Dr. Federico Rivero Palacio” adscrito al MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 5 de junio de 2006, por el abogado José Lorenzo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.250, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en 28 de abril de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 22 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 1º de agosto de 2006, el abogado José Rodríguez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de julio de 2012, se dejó constancia de que el día 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedando conformada por los ciudadano: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez, en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido de que la misma se reanudaría una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 7 de agoto de 2012, por cuanto había transcurrido el lapso fijado en el auto dictaado por esstaa Corte en fecha 31 de julio de 2012, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto Nº 2012-1930 de fecha 2 de octubre de 2012, este órgano Jurisdiccional acordó la reanudación de la presente causa al estado de que se dé inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa notificación de las partes, en el entendido que una vez constaren en actas la última de las notificaciones ordenadas, mediante auto expreso y separado se fijaría el lapso de cinco (5) días de despacho más el termino de la distancia a que haya lugar, para que la contraparte diera contestación a la fundamentación de la apelación y consignara las pruebas documentales que tenga a bien deseaba hacer valer.
En fecha 25 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes, en virtud de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 2 de octubre de 2012.
En esa misma fecha se libró la boleta y los oficios respectivos.
El 17 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Iris Esperanza Albarragan.
En fecha 22 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia en el expediente de la notificación practicada al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria.
El 19 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 11 de marzo de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte el 2 de octubre de 2012, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 18 de marzo de 2013, inclusive, se dejó constancia del vencimiento del lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de marzo de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En esa misma oportunidad, se revocó el auto dictado en fecha 11 de marzo de 2013 y dejó sin efecto la nota de fecha 18 de marzo de 2013, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 2 de abril de 2013, visto el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de marzo de 2013, vencido el lapso establecido en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de abril de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2005, la ciudadana Iris Esperanza Albarrán, representada por el abogado Germán García Limonta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató que “[su] mandante es una funcionaria pública docente de carrera, que ingresó mediante Concurso de Oposición como Miembro Ordinario del Personal Docente y de Investigación del Instituto Universitario de Tecnología ‘Dr. Federico Rivero Palacio’, órgano desconcentrado sin personalidad jurídica dependiente del Misterio de Educación Superior; y que ostenta actualmente la Categoría Académica de Instructora a Dedicación Exclusiva; según consta y se evidencia de la Constancia expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del mencionado Instituto de fecha 25 de octubre de 2005 […]”. (Corchetes de esta Corte, negritas del original).
Denunció que “[…] la ciudadana LIVIA C. BORJAS M., en su carácter de Jefa del Departamento de Informática del mencionado Instituto, violó de manera aviesa, sistemática y flagrante el derecho fundamental de [su] mandante al ‘Debido Proceso y a la Defensa’, en razón de que PRESCINDIÓ TOTAL Y ABSOLUTAMENTE DEL PROCEDIMIENTO ILEGALMENTE ESTABLECIDO PARA SANCIONARLA; toda vez, que NO instruyó el procedimiento administrativo disciplinario previo; NO le notificó a [su] mandante los hechos que se le imputaban; NO le permitió a [su] mandante exponer los alegatos y defensas tendentes a desvirtuar los cargos formulados; NO se abrió lapso alguno para que [su] representado promoviera y evacuara pruebas en su descargo; y en general NO verificó ni cumplió ninguna fase del proceso disciplinario legalmente establecido.- Los hechos denunciados, demuestran fehacientemente la forma arbitraria con la que actuó la prenombrada funcionaria, quien inobservando y prescindiendo deliberadamente del procedimiento disciplinario legalmente establecido, sancionó con Amonestación Escrita a [su] mandante; todo ello, en flagrante violación del Derecho al Debido Proceso, a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, a la Tutela Efectiva y a la Dignidad Humana […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Afirmó que “[…] la Amonestación Escrita recurrida es INCONSTITUCIONAL y por ende ABSOLUTAMENTE NULA por estar así expresamente establecido en el Artículo 25 Constitucional y por haber sido dictadas con presidencia total y absoluta del procedimiento establecido en los Artículos 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 51 del Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios; todo ello, a tenor de lo dispuesto en los Numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos”. (Corchetes de esta Corte, negritas del original).
Aseveró que, la Administración incurrió en una violación a la garantía constitucional del nullum crimen, nulla poena, sine lege sosteniendo al respecto que “[es] un hecho público y notorio, libre de toda prueba, que a excepción de la Ley de Universidades, hasta la presente fecha no ha sido sancionada la Ley Especial de Educación Superior por parte del Poder Legislativo Nacional; no obstante ha [sic] que han transcurrido más de veinte años de la publicación en la Gaceta Oficial de la Ley Orgánica de Educación (28-07- 1980). Esta anomia genera un ‘vació legal’, que no puede ser colmado por la analogía, por la costumbre ni por los principios generales del derecho; toda vez, que como señalara anteriormente, sólo la ley puede crear, tipificar y sancionar delitos, faltas o infracciones.- En consecuencia, […], sino no existe una Ley Especial de Educación Superior tampoco existen acciones u omisiones de los docentes de los Institutos de Educación Superior que estén tipificadas y sancionadas como faltas, con excepción de las Universidades Nacionales. En fuerza de lo cual, resulta obvio establecer que NO se puede sancionar a mi mandante por una acción u omisión que no ha sido tipificada ni sancionada por una ley preexistente como falta, por cuanto dicha Ley Especial simplemente no ha sido sancionada por el Poder Legislativo Nacional”. (Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original).
Denunció la incompetencia de la Jefe de Departamento de Informática que aplicó la sanción señalando al respecto que “[…] al sancionar a [su] mandante con una FALTA GRAVE cuya competencia corresponde única y exclusivamente al Ministro de Educación Superior, por mandato expreso del Artículo 120 de la Ley Orgánica de Educación. Luego, NO teniendo la prenombrada funcionaria competencia previa y específica para sancionar las FALTAS GRAVES en que estén incursos los docentes al servicio del Ministerio de Educación Superior, y visto que el fundamento legal de la sanción que le fuera aplicada a mi mandante es el Ordinal 10 del Artículo 118 de la Ley Orgánica de Educación, se colige inconcusamente que dicha funcionaria invadió las competencias propias y exclusivas del Ministro de Educación Superior, en flagrante violación a los Principio de Legalidad y de Competencia, consagrados en los Artículos 137 de la Constitución Nacional, 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 4 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Nacional”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Destacó que “[…] en la Amonestación Escrita recurrida la tantas veces mencionada Jefa del Departamento de Informática, incurrió en un ERROR MATERIAL cuando indicó erradamente como fecha de las supuestas inasistencias durante 5 días hábiles entre el 29 de octubre de 2005 al 05 de octubre de 2005, cuando lo correcto era del 29 de octubre de 2005 al 05 DE NOVIEMBRE DE 2005”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Describió que “[en] fecha 29 de septiembre de 2005, siendo aproximadamente las 11:00 a.m., [su] mandante se vio en la imperiosa necesidad de ausentarse de su lugar de trabajo debido a que recibió una llamada de la ciudadana MARÍA EUGENIA TAMARIZ, Maestra de Sexto Grado del Colegio Los Hipocampitos, informándole que su menor hijo, CARLOS GONZÁLEZ ALBARRÁN, de doce (12) años de edad, se quejaba de fuerte dolor en el pie izquierdo y que el mismo estaba visiblemente hinchado. Seguidamente, [su] mandante le participo verbalmente a su Jefa Inmediata, ciudadana LIVIA C. BORJAS M., que tenía que ausentarse de su lugar de trabajo, petición ante la cual no presentó objeción alguna y por la cual quedo en conocimiento pleno de los hechos; tal cual lo reconoce la prenombrada funcionaria en la primera parte de la Amonestación Escrita recurrida. - Procediendo a retirarse de su lugar de trabajo, bajo la CONFIANZA LEGITIMA de que su Jefa estaba conforme con el permiso, para llevar como en efecto hizo a su menor hijo a Emergencias de la Clínica RESCARVEN, donde fue atendido por un Mddico Pediatra y un Especialista en Traumatología, Dr. GREGORIO LOZANO, quien diagnosticó esguince y traumatismo en ante pié izquierdo, colocándole un yeso y recomendándole reposo de actividades físicas y deportivas por quince (15) días; prescribiéndole como parte del tratamiento calmantes y otros medicamentos”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Agregó que “[…] no contando con ninguna persona para el cuidado de su menor hijo y considerando la topografía del Colegio donde estudia, [su] mandante se dirigió al día siguiente (viernes -30 de septiembre de 2005) al Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación (IPASME) de Los Teques, para solicitar un Reposo por Cuido, pero ese día solo le recibieron el Reposo expedido por el Médico de RESCARVEN y le indicaron que debía llevar otro en el que se especificará que necesitaba cuido materno. Por esta razón, [su] mandante se dirigió nuevamente a la Clínica de RESCARVEN, donde el Médico de Turno le elaboró el reposo conforme lo requerido por el IPASME. - Ese mismo día (30-09-2005) ante la imposibilidad de poder comunicarse con la Jefa del Departamento de Informática, mi mandante llamo en primera instancia a una compañera de trabajo, la Profesora MARBELLA CASTAÑEDA, para que informara sobre lo que le estaba sucediendo; lo cual hizo, según le dijo posteriormente; y luego personalmente vía telefónica a la Jefa del Departamento. Así las cosas, el día lunes 03 de octubre de 2005, en horas de la mañana, [su] mandante llevo por segunda vez el reposo al IPASME para su validación; en esa oportunidad le informaron que debía retirarlo el día viernes 07 de de octubre de 2005.- Ese mismo día lunes [su] mandante llamo al Instituto para informar la situación y ante la ausencia de la Profesora LIVIA BORJAS, Jefa del Departamento de Informática, habló con la Secretaria del Departamento, ciudadana CLARA MARÍA ESCOBAR, explicándole la situación e indicándole que se lo comunicara a la Jefa del Departamento, lo cual hizo según le dijo posteriormente”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Apuntó que “[e]l 05 de octubre de 2005, llamaron a [su] mandante para informarle que el Médico del IPASME no había avalado el reposo; en virtud de lo cual, se trasladó a la Sede del IPASME a retirar el reposo y a exigirle una explicación y reconsideración al Médico, pero le informaron que éste no se encontraba.- El día jueves, 06 de octubre de 2005, [su] mandante se presentó a las 8:00 a.m. a su lugar de trabajo, justificando por escrito los hechos acaecidos hasta esa fecha, […] El día viernes, 07 de octubre de 2005, se le informó a [su] mandante que su caso había sido pasado a la Subdirección Académica del Instituto para su evaluación; según consta del Memorando Interno No. INF-2380-005-040 […].- El día 11 de octubre de 2005, el Médico del IPASME -Los Teques, conjuntamente con el Director Médico reconsideraron la situación y le prescribieron a [su] mandante un REPOSO DE CUIDO para su menor hijo desde el 29-09-05 hasta el 05-10-2005, el cual fue oportunamente consignado en el Instituto […]”.(Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Con base a lo anterior, sostuvo que “[…] la conducta normal, sensata y responsable asumida por [su] mandante de cuidar a su menor hijo y por la cual arbitrariamente se le sanciona, ESTÁ EXENTA DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA debido al ESTADO DE NECESIDAD que la constriñó a obrar legítimamente en salvaguarda de la salud de su menor hijo ante el hecho involuntario de su lesión; lo reprochable hubiese sido desatender a su menor hijo para ‘cumplir’ con su deber laboral. Realmente, no entendemos que subyace en la psiquis de la Jefa del Departamento de Informática para sancionar o simplemente cuestionar la conducta asumida por una madre […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Asimismo, señaló que “[…] [su] mandante a pesar de las aciagas circunstancias, no dejó de cumplir, igualmente, con su DEBER LABORAL DE INFORMAR a su Jefe Inmediato sobre los hechos acaecidos, primero de manera verbal con los medios a su alcance y luego por escrito con sus respectivos comprobantes justificativos […] cumpliendo así con lo establecido en los Artículos 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 89 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación de los Institutos y Colegios Universitarios (Decreto No. 1.575 del 16-01-1975) y con el Numeral 20 de las Normas sobre Permisos del Manual de Administración de Personal -Docente, Boletín No. 3507, del Instituto Universitario de Tecnología de la Región Capital […]”.(Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original).
Agregó que “[…] la INASISTENCIA AL TRABAJO por parte de [su] mandante durante los días comprendidos entre el 29 de septiembre al 05 de octubre de 2005, ambas fechas inclusive, estuvo y está PLENAMENTE JUSTIFICADA y por ende mal puede ser sancionada por ello. Configurándose así, los Vicios denunciados de Falso Supuesto de Hecho por Errónea Apreciación de los mismos y de Falso Supuesto de Derecho por Falta de Aplicación de los Artículos 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 89 del Reglamento del Personal Docente y de Investigación de los Institutos y Colegios Universitarios (Decreto No. 1.575 del 16-O 1-1975) y con el Numeral 20 de las Normas sobre Permisos del Manual ce Administración de Personal — Docente, Boletín No. 3507, del Instituto Universitario de Tecnología de la Región Capital, que acarrean la NULIDAD de la Amonestación Escrita recurrida”. (Corchetes de esta Corte, negritas del original).
Por todo lo anterior, solicitó se declarara con lugar el presente recurso y se declarara la nulidad por razones de insconstitucionalidad e ilegalidad la amonestación escrita impuesta a su mandante en fecha 19 de octubre de 2005, y en consecuencia se ordene retirar las írritas amonestaciones a su mandante de su expediente personal.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Por medio de escrito presentado en fecha 1º de agosto de 2006, José Lorenzo Rodríguez, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Sostuvo que la sentencia apelada debe ser declarada nula conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia los numerales 4 y 5 del artículo 243 ejusdem, por adolecer del vicio de incongruencia.
En ese sentido, alegó que “[e]l Juez de la sentencia apelada omitió efectuar un análisis exhaustivo del artículo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, confundiendo la facultad del administrado para prescindir del recurso de reconsideración, con la pretendida facultad que le faculta, según el sentenciador, a acceder a la vía contenciosa, sin necesidad de interponer el recurso jerárquico [al fundar su errado criterio en la aplicación del artículo 92 ejusdem]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[p]ara resolver la aparente contradicción entre los artículos 85 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el juez de la sentencia apelada debió aplicar el artículo 4 del Código Civil y confrontar ambas normas del mismo cuerpo Ley […]”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó que “[…] cuando el legislador en el artículo 85 establece que el vencimiento del término sin que la máxima autoridad se haya pronunciado sobre el recurso jerárquico interpuesto se considerará como silencio administrativo y el interesado podrá ejercer ante el tribunal competente el recurso contencioso administrativo funcionarial, está indicando que es necesaria la interposición del recurso jerárquico para poder acudir a la vía jurisdiccional” (Corchetes de esta Corte, subrayado del original).
Sostuvo que “[…] las decisiones recurribles son que se requiera el agotamiento de la vía administrativa son aquellas que dicta el máximo jerarca de la organización, donde el único recurso que procede contra sus decisiones sería el de reconsideración, la cual está en perfecta armonía con el resto del articulado de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que los actos administrativos dictados por los supervisores inmediatos no agotan la vía administrativa […]”. (Corchetes de esta Corte).
Por todo lo anterior, consideró que “[…] siendo que la sentencia apelada interpreta erróneamente el artículo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluyéndole al mencionado texto normativo menciones que no contiene y por cuanto dicha interpretación de la norma, cercena a la Administración la potestad de revisar los actos administrativos dictados por los supervisores inmediatos de los funcionarios públicos, en los casos de imposición de amonestaciones escritas, es por lo que la apelación interpuesta debe ser declarada con lugar […]”. (Corchetes de esta Corte).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- Del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que el recurso de apelación ejercido se circunscribe a atacar la decisión del Tribunal de Instancia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Iris Esperanza Albarrán Parra, contra el acto administrativo contenido en la “Primera Amonestación Escrita” de fecha 17 de octubre de 2005, y notificada el día 19 de ese mismo mes y año, emanada de la Jefe del Departamento de Informática.
En ese sentido, el Juzgador a quo consideró que en el presente caso la Administración al dictar el acto administrativo impugnado incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto a su decir, la Administración no utilizó el mecanismo para imponer la sanción de amonestación escrita a fines de corregir faltas, razón por la cual declaró la nulidad de la amonestación escrita contenida en la comunicación de fecha 17 de octubre de 2005, ordenando la desaparición física del expediente administrativo de la funcionaria Iris Albarrán. Asimismo, descartó el alegato sostenido por la Administración con respecto a la obligación de la recurrente de haber agotado la vía administrativa.
Precisado todo lo anterior, de la revisión exhaustiva de la fundamentación de la apelación interpuesta se evidencia que los argumentos de la parte apelante están dirigidos a revocar la sentencia objeto de apelación por presuntamente adolecer del vicio de incongruencia de la sentencia objeto de apelación por la errónea interpretación y aplicación de los artículos 85 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual la hace nula de conformidad con lo establecido en el artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación aquí interpuesto en el siguiente orden y términos:
-De la incongruencia de la sentencia y la errónea interpretación de la Ley
Respecto a la congruencia de la decisión, establece el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ésta debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; por ende, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
Específicamente, ante el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. sentencias Nros. 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A. y 00741 del 27 de junio de 2012, caso: Cromas Coating de Venezuela, C.A., ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Precisado el alcance del vicio de incongruencia denunciado, este Órgano Jurisdiccional, y luego de haber realizado un análisis de los alegatos expuestos en autos, observa que la decisión dictada por el Tribunal de Instancia no dejó de apreciar o valorar argumento alguno, emitiendo pronunciamiento sobre todas y cada una de las peticiones y defensas formuladas por las partes tanto en su libelo, como en la contestación a la demanda.
En ese sentido, destaca del extenso del fallo apelado, el cual riela del folio 138 al 145 del expediente judicial, que el Juzgador a quo se pronunció sobre el alegato formulado por la representación judicial de la Administración acerca de la inadmisibilidad del recurso interpuesto, por cuanto -a su decir- no se agotó la vía administrativa, así como, también se pronunció respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte actora, así como de la incompetencia del funcionario que dictó el acto, entre otros argumentos, los cuales fueron analizados por el Tribunal de Instancia.
Por ello, al no haberse vulnerado en el fallo impugnado lo establecido en el artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil, se desecha lo alegado por la parte apelante, en cuanto al vicio de incongruencia en que consideró incursa la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
No obstante lo anterior, no puede pasar desapercibido este Tribunal Colegiado que lo denunciado por la parte recurrente también está dirigido a denunciar un error en la percepción del Juez de Instancia, devenido de la aplicación e interpretación errónea del alcance de los artículos 85 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se regula la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos, al señalar que era facultativo para la recurrente la elección entre el recurso jerárquico y el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Al respecto, debe esta Corte precisar que la errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, lo cual se traduce en que no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha precisado el criterio referente a lo que debe entenderse como errónea interpretación de una norma jurídica. Así lo estableció la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 4518, de fecha 22 de junio de 2005, al señalar lo siguiente:
“[…] Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio […]”. (Destacado de esta Corte).
Precisado lo anterior, esta Alzada observa que la parte apelante denuncia que el Sentenciador de Instancia interpretó erradamente el contenido de lo establecido en el artículo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 85. Contra la amonestación escrita el funcionario o funcionaria público podrá interponer, con carácter facultativo, recurso jerárquico, sin necesidad del ejercicio previo del recurso de reconsideración, para ante la máxima autoridad del órgano o ente de la Administración Pública, dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir de la fecha de su notificación. La máxima autoridad deberá decidir el recurso dentro del término de treinta días hábiles siguientes a su recepción. El vencimiento del término sin que la máxima autoridad se haya pronunciado sobre el recurso jerárquico interpuesto se considerará como silencio administrativo negativo y el interesado podrá ejercer ante el tribunal competente el recurso contencioso administrativo funcionarial”.
De la norma antes transcrita se desprende que los funcionarios a los cuales se les ha impuesto una amonestación escrita pueden interponer recurso jerárquico sin necesidad de interponer el recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de dicho acto, y vencido el término correspondiente sin pronunciamiento por parte de la Administración operará el silencio administrativo negativo, se podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Así las cosas, debe señalarse que en principio la finalidad del ejercicio de los recursos administrativos consiste en agotar la vía administrativa para que quede abierta la vía contenciosa administrativa para impugnar los actos administrativos en sede jurisdiccional.
Sin embargo, ha sido criterio de la Sala Constitucional que es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo. (Vid Sentencia de la Sala Constitucional Nº 3257 del 16 de diciembre de 2004, caso: María Dorila Canelón y otros).
Así pues, el Supremo Tribunal de la República, interpretó, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la no obligatoriedad del ejercicio de los recursos administrativos a los fines de agotar la vía administrativa para acceder a la sede jurisdiccional. Evidente es, en consecuencia, la asunción definitiva por parte del Máximo Tribunal, en la Sala Político Administrativo, de que el agotamiento de la vía administrativa ha perdido su carácter coactivo a los fines de interponer posibles pretensiones judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa.
No obstante, en el estado actual de la interpretación jurisprudencial, no sería exacto afirmar que el agotamiento de la vía administrativa ha dejado de ser una causa de no admisión que debe revisar el Juez de lo Contencioso Administrativo, toda vez que en aquellos casos en los que el particular “voluntariamente” ha ejercido los recursos administrativos, éste deberá esperar a que la Administración se pronuncie o en todo caso, a que surta sus efectos el silencio administrativo, para poder acceder válidamente al contencioso administrativo. De este modo y para estas circunstancias, cuando ya el recurrente ha optado voluntariamente por acudir a la vía administrativa, el agotamiento de aquella ha de ser tenido como una causa de no admitir.
En ese mismo orden, resulta menester indicar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92, por otra parte consagra que “los actos administrativos dictados en ejecución de dicha ley agotaran la vía administrativa y sólo se podrá ejercer contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial”, eliminando a los funcionarios la carga de interponer previamente los recursos administrativos correspondientes, por lo que, como se dijo anteriormente, el agotamiento de la vía administrativa dejó de ser una causa de no admisión.
Sin embargo, el artículo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como fue analizado en acápites anteriores, consagra una excepción a lo previsto en el artículo 92 ejusdem -el cual refiere que, los actos dictados en ejercicio de dicho texto normativo agotan la vía administrativa-, ya que consagra la posibilidad de ejercer contra los actos contentivos de amonestación escrita, el recurso jerárquico sin interponer previamente el recurso de reconsideración, pero al ejercer cualquiera de los recursos administrativos los funcionarios deberán esperar el vencimiento del lapso correspondiente para así poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Ahora bien, es importante igualmente destacar, que dicha norma estableció con carácter “facultativo”, es decir, discrecional, de acudir a la vía administrativa a través del recurso jerárquico sin agotar el recurso de reconsideración, ello sí, se ha optado por dicha vía, o por el contrario, como se desprende del mismo texto normativo en su artículo 92 la posibilidad del recurrente de acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, más aún tomando en cuenta, que el acto administrativo impugnado, -Amonestación Escrita- fue dictado en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo indispensable para impugnar éste tipo de actos el agotamiento de la vía administrativa, tal como ocurrió en el presente caso, razón por la cual esta Alzada desecha la denuncia esgrimida por la parte apelante acerca del error de interpretación que -a su decir- incurrió el Juzgado a quo. Así se decide.
Ahora bien, a mayor abundamiento encuentra pertinente esta Corte señalar respecto a la tramitación de las amonestaciones escritas, que las mismas constituyen una sanción disciplinaria que implica un llamado de atención, respecto a una conducta tipificada como falta en la normativa correspondiente, con el objeto de que se corrija.
Para la imposición de dicha sanción, se necesita que se cumpla con el procedimiento establecido en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual se infiere, que, una vez que se hubiere cometido un hecho que amerite la imposición de una amonestación escrita, el supervisor inmediato deberá notificar por escrito a la funcionaria del hecho imputado y demás circunstancias, para que éste pueda dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, presente los alegatos que a bien tuviere que esgrimir en su defensa. Una vez cumplido esto, el supervisor inmediato emitirá un informe emitirá un informe con una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a las cuales haya llegado. De comprobarse su responsabilidad en los hechos éste aplicará la amonestación escrita, en dicho acto deberán indicarse los recursos que contra la misma procedieran. Todo ello en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitucional Nacional.
En ese sentido, evidencia esta Alzada que la revisión de las actas cursantes al presente expediente no se evidencia que, previo a la imposición de la amonestación escrita -por falta injustificada por más de tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes-, a la recurrente se haya llevado a cabo procedimiento alguno, pues, no se le notificó por escrito del hecho que se le imputó, así como tampoco, se le indicó el lapso para esgrimir defensa alguna, que si bien, consta al expediente carta explicativa consignada a los efectos de justificar su falta, no como un medio para exponer sus defensas, pues a la misma no se le hizo de su conocimiento que estaba incursa en alguna falta que ameritara la imposición de dicha sanción disciplinaria. Tampoco se desprende que en el caso de marras se haya levantado informe de conclusiones a sus defensas, más que aquel acto mediante el cual su supervisor inmediato, -funcionario competente-, resolvió aplicarle amonestación escrita, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 118 de la Ley Orgánica de Educación. Por tanto, esta Corte concuerda con lo señalado por el Juzgador de Instancia con respecto a la falta del debido procedimiento previo a la imposición de la amonestación escrita, lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de octubre de 2005. Así se establece.
En razón de las consideraciones precedentes, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de junio de 2006, por el abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de junio de 2006, por el abogado José Lorenzo Rodríguez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2006, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.541, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRIS ESPERANZA ALBARRAGAN, titular de la cédula de identidad Nº 6.516.933, contra la amonestación escrita de fecha de fecha 17 de octubre de 2005, y notificada el día 19 de ese mismo mes y año, emanada de la Jefe del Departamento de Informática, del Instituto Universitario de Tecnología “Dr. Federico Rivero Palacio” adscrito al MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 28 de abril de 2006 por el iudex a quo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2006-001230
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.