TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-000205
En fecha 13 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº TS9º CARCSC 2013/151 de fecha 29 de enero de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Otoniel Pautt Andrade, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.755, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILSON CARMELO DUARTE MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 13.832.210, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 18 de enero de 2013, por el abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 14 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que fundamentara la apelación.
Por auto de fecha 11 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada por su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 20 de marzo de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cinco (5) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2013 y los días 1º, 4 y 5 de marzo de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondientes al día 15 de febrero de 2013 (…)”.
El 21 de marzo de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATUVO DE NULIDAD INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2012, el abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Wilson Carmelo Duarte Mendoza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “En fecha 28 de agosto de 2012 (sic), mi representado fue reportado por el Superior Jefe Edgar Pérez, según así se evidencia en el oficio (sic) Nº PMS/SD/DC/08/281/2012, por no presentarse a laborar ese día en el cual tuvo forzosamente que acudir al Centro de Diagnostico Integral Pablo VI de Barrio Adentro, donde le fue diagnosticado dolor intenso con aumento de rodilla derecha”.
Continuó señalando, que “En fecha 26/09/2012 (sic), la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre (en lo sucesivo La OCAP) tuvo conocimiento de la forzada ausencia laboral de mi defendido, según Oficio N° PMS/ORDP/09/0378/12, emanado de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, y sus anexos, en los cuales consta la constancia médica, emanada del citado Centro de Diagnostico (sic) Integral”.
Expresó, que “En fecha 03-10.2012 (sic), La OCAP, sin resguardarle a mí defendido las garantías constitucionales previstas en el artículo 49 -numerales ly (sic) 2- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emitió acto de formulación de cargos (…). En fecha 22-10-2012 (sic), estando dentro del lapso legal, consigné por ante La OCAP, escrito de descargo a favor de mi defendido”.
Adujo, que “En fecha 29 de octubre de 2012, La OCAP emite Decisión Administrativa (…) mediante la cual, procede ‘a la imposición de la medida disciplinaria en cuestión’, no habiendo incurrido mi defendido en el incumplimiento del horario de trabajo que se le imputa, pues consigno (sic) oportunamente el justificativo que avala el motivo de su ausencia laboral el día 24-08-20 12 (sic). Pero ese, justificativo o documento administrativo suscrito por el Galeno del Centro de Diagnostico (sic) Integral Pablo VI de Barrio Adentro, mediante el cual, mi defendido justifica la falta al servicio en fecha 24-08-2012 (sic), fue desechado desde el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio al considerar erróneamente la Administración Policial que dicha prueba documental ‘no puede ser considerada como justificativo en su ausencia al servicio, porque según su apreciación adelantada ‘esta no refiere reposo’, lo que, en consecuencia, se traduce una evidente violación del Debido Proceso y del Derecho a la defensa, por cuanto mal pudo la Administración recurrida haber valorado de manera anticipada la prueba documental que exculpa de responsabilidad a mi defendido, tal y como lo hizo en el acto de formulación de cargo y lo terminó confirmando luego en el Acto administrativo, de fecha 29 de octubre de 2012, objeto del presente Recurso de Nulidad”.
Alegó, que “El presunto hecho que dio origen al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio fue la actuación consignada por la Oficina, de Respuestas a las Desviaciones Policiales del referido Instituto, signada con el N° 000.140, constante de doce (12) folios útiles, donde se afirma que el funcionario policial sancionado (WILSON CARMELO DUARTE MENDOZA) no se presentó a sus labores en el día 24-08-2012 (sic) sin presentación de justificativo, cuando ciertamente si justificó su ausencia laboral al consignar constancia de haber acudido de emergencia al Centro de Diagnostico Integral Pablo VI de Barrio Adentro, donde le fue diagnosticado dolor intenso con aumento de rodilla derecha, siendo tal constancia médica un justificativo suficiente para avalar la falta al servicio denunciada”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que “No obstante así, aun cuando mi defendido consignó oportunamente una prueba documental que lo exculpa de responsabilidad, la Administración lo sancionó al imponerle la medida disciplinaria en referencia, mediante ese acto administrativo que se encuentra viciado desde el inicio del procedimiento, es decir, desde el acto de formulación de cargo, porque la Administración en cuestión le cercenó el derecho a la defensa al haber desestimado de manera anticipada, genérica e infundada el justificativo presentado por mi defendido, vulnerando así el Articulo 49 - numerales 1 y 2- de la Constitución Nacional (…) toda vez que dicha vulneración constitucional acarrea la nulidad absoluta del referido Acto Administrativo, de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) constitucional 25 en concordancia con lo dispuesto en el Articulo (sic) 19- numeral 1- de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicito sea declarado”.
Manifestó, que “(…) la decisión administrativa aquí impugnada está viciada de nulidad absoluta, porque se configuró desde el acto de formulación de cargos igualmente una violación a la garantía constitucional de presunción de inocencia establecida en el articulo 49.2 eiusdem al invertir la Administración la carga de la prueba desestimando de manera anticipada el elemento probatorio con el cual mi defendido desvirtuaba por completo el hecho denunciado en su contra”.
Indicó, que “(…) concluyo (sic) en denunciar que fue la Administración quien no aportó elementos suficientes a fin de desvirtuar la presunción de inocencia que opera a favor de mi defendido por el mandato constitucional contenido en el Articulo (sic) 49.2 del Texto Fundamental, toda vez que desde el inicio de procedimiento le DESESTIMÓ de manera extemporánea por anticipación el justificativo que avala el motivo de su ausencia laboral del día 24-08-2012 (sic), incurriendo así el Ente Administrativo en trasgresión del derecho constitucional a la defensa y la garantía de la presunción de inocencia, por lo que la resolución administrativa recurrida, es a toda (sic) luces una resolución viciada de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad al habérsele vulnerado al funcionario policial sancionado (WILSON CARMELO DUARTE MENDOZA), desde el inicio del acto de apertura del procedimiento las garantías previstas en el artículo 49 -numerales 1 y 2- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la referida desestimación probatoria adelantada respecto al justificativo consignado por mi defendido para desvirtuar el hecho denunciado en su contra”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “No solo (sic) por razones de inconstitucionalidad, sino también por razones de ilegalidad el Acto Administrativo recurrido se encuentra viciado. Bien se puede observar que La LOCAP (sic) no prueba el abandono injustificado al trabajo durante el día 24-08-20 12 que se le imputó a mi defendido, por cuanto desde el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio hasta su Decisión administrativa se sustentó en una desestimación probatoria anticipada al considerar que ‘... a pesar de haber consignado constancia de haber asistido a consulta médica, al Centro de Diagnostico Integral Pablo VI de Barrio Adentro, donde le fue diagnosticado dolor intenso, con aumento de rodilla derecha, no obstante esta no retire reposo médico, por lo tanto no puede ser considera (sic) como justificativo en su ausencia al servicio’”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “(…) en el ordenamiento jurídico venezolano no existe ninguna norma que haya establecido que la constancia de haber asistido a consulta médica ‘ no puede ser considerada como justificativo’ de ausencia laboral porque ‘no refiere reposo médico’. En tal sentido, es obvio que el Acto Administrativo en cuestión se encuentra afectado del vicio de falso supuesto (fáctico y normativo), no solo (sic) por la desestimación probatoria anticipada de la cual parte, sino también por aplicar una norma jurídica (Artículo 95- numeral 2- de la Ley del Estatuto de la Función Policial) sin la comprobación que el supuesto de la norma se materializó, incumpliendo así, en consecuencia, con lo preceptuado en los: artículos 53 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) toda vez que el Ente Administrativo Sancionador no realizó otras diligencias para comprobar la veracidad de lo denunciado por el Supervisor Jefe Edgar Pérez según oficio (sic) PMS/SD/DC/08/281/20l2 (sic), bien pudiendo la Administración Policial oficiar al Centro de Diagnostico Integral Pablo VI de Barrio Adentro u otro establecimiento público de salud para que determinara el real estado de salud en el cual se encontraba mi defendido el día 24-08-2012 (sic) y los dos días subsiguientes, en los cuales no pudo presentarse a laborar por imposibilitada física en su rodilla derecha”. (Negrillas del original).
Reiteró, que “(…) el Acto administrativo, de fecha 29 de octubre de 2012, contenido en la notificación recibida en fecha 07-11-2012 (sic), dictado por el Director de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, está afectado del vicio de falso supuesto, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual origina su NULIDAD ABSOLUTA, y así solicito sea declarado por este respetable Tribunal, ya que de lo contrario se le causaría un gravamen irreparable o de difícil reparación a mi defendido”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “Sobre la base de lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 585 del Código Procedimiento Civil y del artículo 103 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, (…) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito al Tribunal que una vez admitida la causa principal y citada la Parte Recurrida, ACUERDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION (sic) DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, a fin de hacer cesar la continuidad de la lesión de los derechos constitucionales aquí denunciados o para evitar que a mi representado se le cause lesiones graves o de difícil reparación durante el proceso, toda vez que posterior a la amonestación impuesta, la Administración Policial en su afán de persecución laboral contra el funcionario WILSON CARMELO DUARTE MENDOZA podría imponerle una sanción más grave, cual sería la sanción de destitución contemplada en el Artículo 86- numeral 9- de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, ya que interpreta erróneamente la falta al servicio del día 24-08-2012 (sic) como ‘faltando en consecuencia tres días de servicio’ (…) al considerar que ‘el derecho de librar las cuarenta y ocho (48) lo da el hecho de laborar veinticuatro (24)’.” (Mayúsculas y negrillas del original).
Continuó, señalando que “(…) en tal sentido si queda definitivamente firme el Acto administrativo recurrido o NO se suspende los efectos del mismo, es probable que la Administración ordene de seguida un procedimiento de destitución en contra del funcionario sancionado, de conformidad con lo establecido en el articulo 86- numeral 9- iusdem, causándole así en consecuencia un daño mayor al citado funcionario público, por lo que, procurando evitar que a mi defendido sea colocado consecuencialmente en el aludido supuesto que amerita la consideración de la sanción de destitución y en aras de asegurar las resultas del juicio, pido que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, cuyos requisitos de procedencia se cumplen”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “En efecto, en el presente caso, es evidente la existencia del FUMUS BONI IURIS, en virtud que hay violación de derechos constitucionales desde el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio contra mi defendido, por cuanto de manera anticipada y contraviniendo el derecho a la defensa y el Debido Proceso se desechó como elemento probatorio el justificativo médico, con el cual, el funcionario WILSON CARMELO DUARTE MENDOZA demuestra fehacientemente el motivo de su forzosa ausencia al servicio el día 24-08-2012 (sic) debido al problema de salud que se le presentó ese día laboral por el intenso dolor que padeció en su rodilla derecha, tal y como consta en la referida constancia medica, existente en el expediente administrativo N° 07-03 y que promuevo como prueba documental, la cual en tanto documento administrativo goza de veracidad y autenticidad hasta prueba en contrario por haber sido emitida por un empleado de la Administración Pública Descentralizada”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “También, en el caso de marras, existe FUMUS BONI IURIS ante la amenaza de violación de la norma contenida en el artículo 93 de la Constitución de 1999, por cuanto mal podría tener mi defendido garantizada su estabilidad en el trabajo cuando la Administración Policial -basándose en el acto administrativo recurrido- bien pudiera aplicarle una sanción más grave, cual sería la sanción de destitución, tal y como lo alegué ut supra”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “Respecto al segundo requisito, es decir, el PERICULUM IN MORA, éste igualmente se cumple con la verificación de la violación constitucional aquí denunciada, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia contenciosa administrativa de nuestro alto Tribunal en Sala Político Administrativa”. (Mayúsculas del original).
Requirió, que se “(…) ADMITA, SUSTANCIE Y DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE NULIDAD, con todos los pronunciamientos de ley, declarando la NULIDAD del Acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 de octubre de 2012”. (Mayúsculas y negrillas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 18 de enero de 2013, por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Ello así, por auto de 14 de febrero de 2013, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En este sentido, en fecha 20 de marzo de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, lo cual certificó la Secretaria Accidental de esta Corte, (folio 124 del presente expediente), señalando que “(…) transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2013 y los días 1º, 4 y 5 de marzo de 2013”, siendo que, desde el 18 de enero de 2013 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 5 de marzo de 2013 -fecha en que éste terminó - transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 18 de enero de 2013, por el abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILSON CARMELO DUARTE MENDOZA, contra la decisión dictada en fecha 16 d enero de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en marco del recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/17
Exp. Nº AP42-R-2013-000205
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Acc.