JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2013-000259 En fecha 22 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0187-13, de fecha 15 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por los abogados Marlon Ribeiro Correia y Yescenia Carolina Rodríguez Paredes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.767 y 117.210, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CAROLINA ORELLANA MARRUFO, titular de la cédula de identidad Nº 14.405.031, contra el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE POSTGRADO DE CIRUGÍA PLÁSTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la prenombrada ciudadana del referido postgrado. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de diciembre de 2012, por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos e improcedente la medida cautelar innominada. En fecha 28 de febrero de 2013, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. El 20 de marzo de 2013, la apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 21 de marzo de 2013, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose el mismo el 2 de abril de 2013. El 3 de abril de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 4 de abril de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 7 de agosto de 2012, los apoderados judiciales de la recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fundamentando su solicitud en lo siguiente: Iniciaron su escrito señalando que su representada es médico cirujano graduada en el año 2004, en la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, con Postgrado en Cirugía General realizado en la Cruz Roja Venezolana, en el año 2008. Destacaron, que en el año 2010, la recurrente concursó para ingresar al postgrado de Cirugía Plástica Reconstructiva y Maxilofacial en el Hospital Domingo Luciani, logrando ingresar al mismo, cuyo período académico era de tres (3) años, “(…) habiendo iniciado en el mes de enero del año pasado”. Indicaron, que desde el inicio del primer año del postgrado de Cirugía Plástica, la recurrente fue objeto de muchas desigualdades e injusticias por parte de sus superiores, por cuanto “(…) al inicio del postgrado, por cuanto en el denominado ‘período de adaptación’, en el cual los residentes del primer año (R1) deben cumplir un horario de Lunes a Viernes de 07:00 a.m. a 07:00 p.m., y realizar guardias los fines de semanas de 24 horas; esta adaptación de acuerdo a lo indicado por sus Autoridades- podía tener una duración de 2 a 5 meses, sin embargo, a los fines del mes de enero de 2011, las Dras. Galeno y Hernández deciden excluir del periodo de adaptación a los Drs. Pinto y Lugo, debiendo continuar realizando el plan para ‘adaptarse’ al hospital, el resto de los residentes (R1), quienes permanecieron haciendo dichas rotaciones hasta principios del mes de marzo”. Mencionaron, que en “Otro caso similar, se presentó cuando la Dra. Lidisay Galeno no permitía la presencia de la Dra. Orellana en el quirófano cuando aquella hacia (sic) intervenciones quirúrgicas de estética, lo cual no ocurría ni con el Dr. Heiro Pinto, ni con el Dr. Carlos Lugo, quien por cierto es el esposo de la Dra. Galeno (Coordinadora Docente), y no es especialista en el área de Cirugía General (requisito sine qua non para ingresar al postgrado de Cirugía Plástica), sino que por el contrario su especialidad es el área de la Traumatología”. Indicaron, que en fecha 4 de abril de 2011, “(...) en horas de la mañana, luego que nuestra mandante culminara su (sic) deberes asignados en la sala de hospitalización, decide retirarse para ir al baño de damas, cuando en el camino es interceptada por el Dr. Pinto, quien de manera grosera se dirigió a ella acusándola -sin autoridad alguna- de querer ir a pasear al hospital, hecho que le sería comunicado a la Coordinadora del postgrado, quien de forma inmediata y sin dar a nuestra patrocinada el derecho de defenderse, la amonestó verbalmente por cuanto, -según el dicho del Dr. Pinto- no debía dirigirse al área de emergencia, cuando en realidad iba solo (sic) al baño de damas”. (Negrillas del escrito). Refirieron, que “(...) el día 13 de ese mismo mes y año, la Dra. Lidisay Galeno, nuevamente sin darle derecho a defenderse ni exponer argumentos en su beneficio, le impone una amonestación verbal a la Dra. Carolina Orellana, amonestación que presuntamente encontró motivo en el hecho de que, conforme a lo narrado por la mencionada profesional de la medicina, a un paciente de nombre Antonio Bellorín luego de que le hicieran la cura que le correspondía, y que debía ser realizada por otro R1 (no por nuestra patrocinada), le fue diagnosticado para ese momento una ‘úlcera depresión sacra’, a lo que la Coordinadora del postgrado le manifestó que en reunión sostenida con el Servicio de Cirugía se había llegado a la conclusión de que dicho paciente había presentado una ‘complicación poco usual’ y que por eso se había decidido sancionarla, asignándole una rotación de guardias toda la semana comprendida desde el 25 hasta el 29 de abril del año próximo pasado. (…) que ese paciente dejó ‘de estar bajo la responsabilidad de la Dra. Orellana, desde hacía más de 35 días, motivo por el cual nuestra representada no se explicaba ‘la sanción’ a la que fue sometida”. Alegaron, que su representada “(…) con el propósito de subvertir los efectos de la injusta e ilegal decisión de amonestación, ejerció su legítimo derecho a la defensa por instrumento de escrito consignado por ante la Dra. Lidisay Galeno en fecha 25 de abril de 2011 (…), explicando una situación que no le correspondía y menos aún sobre un paciente que ya NO estaba bajo su rotación desde hacía más de un mes”. (Negrillas y subrayado del escrito). Sostuvieron, que “Era tan evidente la desigualdad respecto a la Dra. Carolina Orellana, que en el caso del paciente Bellorín nuevamente surge una eventualidad con el Dr. llitch Nieto (médico adjunto), quien participó a la Coordinación de postgrado que la Dra. Carolina Orellana, había cancelado el turno quirúrgico del Señor Bellorín, pero la cancelación de la intervención quirúrgica se debió, conforme a los más cónsonos parámetros de actuación médica, a que nuestra mandante consultó con el Banco sangre del Hospital Dr. Domingo Luciani el tipo de sangre del paciente (O Rh-), y en la existencia del Banco de Sangre, no la había, razón por la cual era imposible llevar a cabo una operación sin tan valioso recurso. Pese a ello, la Dra. Orellana fue injustamente amonestada verbalmente por la Dra. Galeno de nuevo.” (Negrillas del original). Mencionaron, que “(…) el día 11 de mayo de 2011, en reunión del Servicio de Cirugía, la Dra. Galeno decide pasarle tres amonestaciones por escrito, con fechas anteriores, las cuales fueron recibidas por nuestra mandante (las 3 amonestaciones juntas), el día 11 de mayo de 2011 (…)”. (Negrillas del escrito). Luego de lo antes descrito, señalaron que le fue comunicado a su representada su desincorporación del postgrado, por encontrarse -según su dicho- y de acuerdo a una reunión sostenida el día 23 de noviembre de 2011 con el Comité Académico Ampliado, por debajo del promedio mínimo requerido de 10 puntos, ello según comunicación emitida por el Servicio de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y firmada por la Dra. Ana Hernández en su carácter de Jefe del Servicio de Cirugía, y la Dra. Lidisay Galeno, Coordinadora del postgrado. Que ante tan ilógica e infundada decisión su representada se dirigió de inmediato a la Coordinación Docente, al propio Comité Médico Ampliado, a la Sub- Dirección Docente del Hospital, así como al Director del Hospital, sin recibir respuesta lógica a su situación, pues, nunca le fue mostrada nota alguna de las distintas evaluaciones que se le aplicaron a lo largo del primer y segundo cuatrimestre, por el contrario sólo se le comunicó la nota del examen escrito realizado por el Dr. Meléndez, en donde fue la única residente de primer año que sacó mejor calificación. Asimismo, señalaron que dada la situación tan irregular presentada en torno a las notas de su representada, deciden practicar una inspección extrajudicial en la sede de la Coordinación Docente del postgrado de Cirugía Plástica, la cual fue evacuada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de Caracas. Indicó, que en la referida inspección judicial se solicitó la exhibición del acto administrativo a través del cual se decide la desincorporación de la Dra. Carolina Orellana (parte recurrente) del postgrado, a lo que la Dra. Ana Hernández (debidamente notificada de la realización de dicha inspección), manifestó que la misma reposaba en la Sub-Dirección Docente del Hospital, a cargo del Dr. José Félix Vivas, quien luego de llamarlo por teléfono informó que no estaba en posesión del expediente de la recurrente pues había sido enviado a la Dirección Docente e Investigaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), sin embargo la mencionada Dra., exhibe la misma notificación que le fue entregada a la recurrente el día 24 de noviembre del 2011, conjuntamente con el acta firmada por todos los médicos adjuntos, miembros del Servicio de Cirugía. Alegaron, que la decisión administrativa cuya nulidad hoy se demanda además de drástica, desequilibrada, infundada e inmotivada, no señala en ningún momento la normativa con base en la cual sentenciaron el futuro de la recurrente en el postgrado que cursaba, sin señalarle además los recursos que podía ejercer contra dicha decisión, y peor aún, decisión que fue tomada, sin haber si quiera consultado con el Comité Técnico del Hospital, y mucho menos con la Sub-Dirección Docente del recinto hospitalario, todo lo cual muestra una flagrante violación al derecho a la educación como estudiante del postgrado; así como, al debido proceso, por no habérsele permitido su legítimo derecho a la defensa. Asimismo, denunció la representación judicial de la recurrente que es absolutamente contrario a los más básicos principios jurídicos de control de las actuaciones de la Administración y de los principios que rigen la actuación administrativa en general, que el hecho de efectuar cuatro evaluaciones, ninguna de las cuales fue planificada previamente y así comunicada a los alumnos cursantes del postgrado, que el participarle a los evaluados sólo una de las cuatro calificaciones obtenidas, y que la imposibilidad para el alumno evaluado de conocer cómo fue efectuado el proceso intelectual de establecimiento lógico de la calificación final, impone una patente infracción tanto de la garantía al debido proceso como al derecho de la recurrente de defenderse de tales agravios a sus derechos. Que de los artículos 3, 6 y 7 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado del Hospital Dr. Domingo Luciani no regidos por Régimen Universitario, se patentiza la necesidad de la tramitación de un procedimiento administrativo previo para la imposición de medidas de naturaleza ablatoria como la desincorporación, lo cual impone a la Administración recurrida la necesidad de llevar a cabo un procedimiento administrativo previo, a fin de permitir a la parte actora un ejercicio idóneo de su defensa, hecho que no ocurrió, razón por la cual se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Adujeron que el Comité Académico Ampliado, basa su decisión en el supuesto bajo rendimiento académico de la recurrente, concluyendo que su nota definitiva se encontraba por debajo del mínimo requerido, señalándose en el acta levantada en fecha 23 de noviembre de 2011 por el aludido Comité que la recurrente obtuvo una nota de 8 puntos en el primer cuatrimestre y 8 puntos en el segundo cuatrimestre, sin aclarar cómo se llegó a esa conclusión, bajo qué cálculo o ponderación se obtuvo la nota, cuál fue la fórmula aritmética empleada para obtener dicha nota definitiva, además de no señalarse cuáles fueron las asignaturas o actividades presumiblemente evaluadas; situación que se agrava más al momento de señalarse los períodos de evaluación, dado que se indica el año 2009 como parte del año de evaluación, es decir, dos años antes del ingreso de la recurrente al postgrado de Cirugía Plástica, lo que quiere decir que el acto administrativo impugnado se basa en hechos inexistentes, incurriendo así en el vicio de falso supuesto de hecho, pues no se corresponde en modo alguno el año 2009 al año en el cual la recurrente fue R1 de la especialización indicada. Igualmente, denunciaron que se ha incurrido en una extralimitación de funciones, toda vez que de conformidad con el artículo 6 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado del Hospital Dr. Domingo Luciani no regidos por Régimen Universitario, se desprende que la desincorporación de los estudiantes de postgrado debe hacerse previo análisis de la Coordinación Docente y Comisión Técnica del Hospital Dr. Domingo Luciani, previa aprobación de la Coordinación Docente de la misma entidad hospitalaria, lo cual conduce a la conclusión de que toda decisión relacionada con la continuidad o no de los estudiantes de los postgrados (residentes) debe ser estrictamente analizada por la Coordinación Docente de postgrado en conjunto con la Comisión Técnica del Hospital Domingo Luciani, pero no obstante a ello, lo analizado por dichas autoridades debe ser elevado a la Coordinación Docente del referido hospital, debiéndose además al quedar definitivamente firme las faltas, incorporarlas a un expediente, y decidida la sanción por la autoridad competente, lo cual no ocurrió así en el presente caso. Asimismo, denunciaron que otro de los derechos constitucionales vulnerados a su representada es el derecho a la Educación, consagrado en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues por una decisión tomada sin fundamento legal, se le impidió darle continuidad a su postgrado de Cirugía Plástica, surgiendo además a lo largo de todo el año 2011 una serie de inconveniente en su contra, los cuales no fueron controlados ni supervisados en ningún momento por las autoridades del postgrado. Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos la representación judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó se decretara medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo dictado en fecha 24 de noviembre de 2011 por la Dirección de Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la recurrente del referido postgrado. Como fundamento de su solicitud señalan que, la presunción de buen derecho está dada por la verificación de la motivación escasa, por la prescindencia absoluta de procedimiento administrativo previo, y por la extralimitación de funciones. Asimismo, respecto a los restantes requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, a saber, la existencia de un daño irreparable o de difícil reparación con la definitiva (periculum in damni), y el peligro de que quede ilusoria una decisión que llegase a declarar con lugar el recurso de nulidad (periculum in mora), señala la representación judicial de la parte actora que de negarse la medida cautelar, resultará irreparable el daño generado por la írrita actuación administrativa, pues la recurrente estaría obligada a dejar el postgrado de Cirugía Plástica, interrumpiendo así su excelente carrera profesional, la consecución de sus estudios en otros postgrados donde se exigen edades que pudieran ser superadas por la reanudación posterior de esta especialización sin razón legal y constitucional, aunado a que la desincorporación del postgrado obligaría a la recurrente a no continuar con sus estudios en la referida especialización y por tanto, a separarse de sus actividades como residente (R1) mientras dure el proceso, lo que, una vez obtenida la nulidad del acto, no podrá ser reparado ni revertido, ya que deberá iniciar nuevamente esas actividades académicas y asistenciales en un futuro. Igualmente, señalaron que si se hace una simple y llana ponderación de intereses, de asumirse que la medida cautelar sea otorgada, la recurrente acudiría a sus labores estudiantiles, y en caso de resultar desfavorecida la recurrente, quedaría desincorporada del postgrado sin derecho a que se le reconociera lo adelantado durante ese período, razón por la cual visto lo anteriormente expuesto, solicitó se suspendiera los efectos de la decisión administrativa recurrida mientras resulte emitida la decisión de fondo en el presente juicio, y por consiguiente, se reincorporara de manera inmediata a la recurrente al postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani. De seguidas, la representación judicial de la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 eiusdem, solicitaron que se decretara medida cautelar innominada a favor de su representada, consistente en nombrar a una Junta Médica, compuesta por médicos miembros del Colegio de Médicos del estado Miranda, a los fines de que sean ellos los profesionales de la medicina, quienes con criterio objetivo, profesional, equitativo y bajo hechos reales evalúen a la recurrente, en las distintas académicas-asistenciales, establecidas en el cronograma de actividades del postgrado, a los fines que durante su continuación en el Postgrado de Cirugía Plástica del Hospital Domingo Luciani, ubicado en jurisdicción de esa entidad estatal, hasta su culminación definitiva y obtener así su título de Cirujano Plástico. Como fundamento de su solicitud, en lo referente al requisito denominado fumus boni iuris, esto es, la presunción del buen derecho, argumentó que el mismo se desprende de todas y cada una de las normas citadas tanto de rango constitucional, legal y sub-legal, aunado al hecho de existir jurisprudencia suficiente que respalde el derecho que le asiste a su representada de continuar con sus estudios, ello sin mencionar que las evaluaciones a la que ha sido sometida la recurrente no están sujetas a lo establecido en el propio reglamento del postgrado o su cronograma de actividades académicas-asistenciales. Asimismo argumentó que, se está en presencia de la flagrante violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, así como la conculcación del Derecho a la Educación, puesto que a su representada se le ordenó la desincorporación del postgrado de Cirugía Plástica bajo el supuesto de que tenía un rendimiento por debajo del mínimo requerido, sin señalar cuál es esa nota obtenida, y peor aún, en dicho acto administrativo firmado por la Dra. Ana Hernández, en su carácter de Jefe del Servicio y la Dra. Lidisay Galeno, como Coordinadora Docente del Postgrado de Cirugía Plástica, no se establece bajo qué parámetros legales o reglamentarios tomaron en consideración para desincorporarla, por el contrario sólo se limita a señalar por reunión del comité académico ampliado se llegó a la conclusión que no tenía ni siquiera 10 puntos para mantenerse dentro del Hospital como residente del primer año del postgrado de Cirugía Plástica, reunión de médicos por demás, que al igual que las Dras. Hernández y Galeno, no tienen competencia para concluir retirar a la recurrente de sus estudios del postgrado, extralimitándose en sus funciones, pues dicho caso debió ser estudiado por la Comisión Técnica del Postgrado en conjunto con la Coordinación Docente, además de ser consultado y aprobado por la Coordinación Docente del Hospital Domingo Luciani, causándole un daño irreparable a la recurrente por el hecho de estar perdiendo clases en su especialización y atrasarse en el programa de actividades con respecto a sus demás colegas integrantes del Postgrado de Cirugía y se agravaría aún más la situación planteada si se espera hasta la decisión de mérito. Por otro lado, la representación judicial de la parte actora en lo referente al requisito denominado periculum in mora, señalaron que la ilegal decisión tomada por el Servicio de Cirugía Plástica, como consecuencia de una reunión celebrada con el Comité Académico Ampliado, además de impedirle continuar el crecimiento profesional de la recurrente, también le impediría inscribirse en otro postgrado cualquiera que fuera su especialización en cualquier casa de estudio, por así establecerlo el artículo 10 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado del Hospital Domingo Luciani, el cual dispone el lapso de espera de 3 años para lograr inscribirse en otro concurso de postgrado, lo que quiere decir que la recurrente no sólo tendría que esperar a que el asunto aquí debatido sea resuelto hasta la sentencia de mérito, la cual pudiera ser atacada por cualquiera de las partes, sino que además habría que esperar el lapso de tres años más para lograr inscribirse en otro concurso de postgrado, y que luego de lograr aprobar su ingreso al mismo, poder empezar de nuevo a estudiar, lo cual pudiera agravar la situación, además del daño que se le está causando. Finalmente, en cuanto al tercer requisito denominado periculum in damni, señaló que las notas que le fueron colocadas por parte de los médicos adjuntos, carecen de fundamento académico alguno, pues del record de calificaciones de su representada se observa que sólo le es señalado un número, sin especificar a qué corresponde, igualmente argumentan que el artículo 3 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes del Postgrado del Hospital Domingo Luciani, establece que “(…) Cuando el Cursante incumpla en una asignatura o modalidad curricular, será desincorporado en forma inmediata”, sin embargo, del acto administrativo impugnado no se puede evidenciar cual fue la asignatura o la modalidad curricular en la que falló la recurrente, pues de los incompletos y escuetos cuadros contentivos de las calificaciones sólo se indica un número, del cual se puede inferir que es la nota definitiva, y peor aún, sólo se indica el 80% de la nota, sin señalar el otro 20% de la ponderación, situación ésta que lleva a concluir que los médicos adjuntos, no calificaron a la recurrente de forma correcta e idónea, incurriendo en faltas gravísimas tanto la Dra. Hernández como la Dra. Galeno, al no mostrarle las notas de los exámenes escritos u orales aplicados a la recurrente (ello a excepción de la nota demostrada por el Dr. Meléndez correspondiente al examen escrito del primer cuatrimestre, en la cual se demuestra que fue la única residente que sacó la mayor nota), y que pese a dicha ausencia de notas, se llega a la conclusión de que la recurrente está por debajo de la nota mínima requerida, que es de 10 puntos. Por las razones anteriormente expuestas, la representación judicial de la parte recurrente solicita que conforme lo preceptuado en el artículo “288 del Código de Procedimiento Civil”, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sea decretada medida cautelar innominada en el presente juicio, a los fines de que se nombre una Junta Médica del Colegio de Médicos del estado Miranda especialista en Cirugía Plástica, para que dichos profesionales de la medicina evalúen a la recurrente hasta la culminación de la especialización de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales . II DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 20 de marzo de 2013, la apoderada judicial de la recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó, que “(…) en primer lugar esta representación judicial (…) que si bien existe una comunicación enviada por el Subdirector Docente del Hospital Dr. Domingo Luciani a la Comisión Técnica, Dr. Féliz Vivas, tal como lo indica el Reglamento de Rendimiento Mínimo, no es menos cierto que la misma fue enviada en fecha 03 de marzo de 2012, es decir, luego transcurridos más de tres meses de haber sido desincorporada la comunicación antes de separar a la hoy recurrente de sus actividades médicos-asistenciales de la referida especialización. De manera que mal puede, considerar el Tribunal de la causa, que ‘la Administración cumplió con el procedimiento requerido para proceder a la desincorporación’”. Mencionó, que el “(…) El Tribunal de la causa no consideró dicho argumento, pues no quiso profundizar aun más en el asunto, ya que revestiría para dicha Autoridad un pronunciamiento al fondo, aspecto éste al cual no está de acuerdo esta representación judicial, porque solo (sic) se estaría pronunciado sobre el cumplimiento o no de las formalidades de un procedimiento (lo cual no sucedió en el caso bajo estudio), sin necesidad de tener que juzgar el fondo de lo debatido, dado que está claro, que el juicio está conformado distintas etapas, en las cuales ambas partes están en la obligación de probar lo alegado o de desvirtuar lo que demandan”. Alegó que, “De acuerdo a lo decidido por el Tribunal a quo, hace referencia esta representación judicial, a lo establecido en el Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Postgrado del Hospital Domingo Luciani (…) específicamente el artículo 10, establece que en caso de no realizarse una desincorporación por concepto de bajo rendimiento académico, el Residente podrá optar a concursar en un nuevo postgrado solo (sic) cuando hay (sic) transcurrido tres años de esa desincorporación. (…) expusimos el daño que se le causaba a nuestra mandante con la desincorporación del postgrado, pues su retiro aun no es una decisión definitiva, de manera que, habría que esperar a una sentencia definitiva, la cual pudiera ser apelada por cualquiera de las dos partes, continuar en otras instancias, entre muchas otras incidencias que pudieran suceder, por lo que pudiera transcurrir cualquier cantidad de tiempo para decidir sobre el Recurso de Nulidad, pero no obstante a ello, la Dra. Carolina Orellana tendría que esperar otros tres años más para poder concursar a otros postgrado. Y esto es así, pues la parte hoy recurrente intentó concursar para el postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani, por lo que se correría el riesgo que no la puedan aceptar en ninguna otra especialización en virtud de su edad, o de que la presente causa tarde mucho tiempo en ser resuelta en materia de fondo (…)”. Indicó que “(…) considera esta representación judicial si se encuentra presente el daño de quede ilusoria la ejecución del fallo, pues en una declaratoria eventual con lugar la nulidad del acto, ese tiempo transcurrido durante el desenvolvimiento del juicio, no podrá ser reparado ni revertido, por cuanto, mi mandante tendría que comenzar de nuevo sus estudios de postgrado en un futuro no se sabe si lejano, y en caso contrario, es decir, si fuese declarado sin lugar el recurso de nulidad, ese tiempo no sería reconocido por ningún otro postgrado o especialización, si es que la Dra. Carolina Orellana, tendría oportunidad de cursar otro”. Infirió que “(…) si se encuentran verificados y probados en el caso bajo estudio los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razones por la cuales le requiero se sirva declarar con lugar la presente apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)”. Infirió que en cuanto a la medida innominada “Se atrevió esta representación judicial a solicitar una medida innominada en el presente caso, consistente en el nombramiento de una Junta Médica compuesta por médicos de Colegio de Médicos del Estado Miranda, ello en virtud de los trato desiguales y pocos éticos que a criterio nuestro se suscitaron durante la permanencia de la Dra. Carolina Orellana en el postgrado de Cirugía Plástica, pedimento formulado dada la valentía y seguridad de mi mandante a ser evaluada por personas distintas a los ‘médicos-docentes’ que componen la Dirección del postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani”. Solicitó que se declarara con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1.- De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se decide. 2.- De la Apelación. Declarada la competencia, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrente y al respecto observa, que: El presente asunto se circunscribe al estudio del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Carolina Orellana Marrufo, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital del 13 de diciembre de 2012, a través de la cual luego de haber realizado una serie de consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a las medidas cautelares concluyó: “(…) En este mismo orden de ideas, tal como fue mencionado en la sentencia interlocutoria dictada por este Órgano jurisdiccional en fecha 10 de agosto de 2012 se evidencia en las calificaciones que rielan del folio doscientos cuarenta (240) al doscientos cuarenta y seis (246) del expediente judicial, que la mencionada ciudadana no estaba cumpliendo con la nota mínima exigida para la continuación del postgrado, motivo este suficiente como para desincorporarla, por lo tanto se presume gravemente en esta etapa del proceso, sin que ello se tenga como pronunciamiento respecto al fondo del asunto debatido, que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho, presunción ésta que puede ser perfectamente desvirtuada en el transcurso del proceso por la parte actora. Por todo lo anteriormente expuesto, no habiendo demostrado la querellante la Presunción del Buen Derecho, o lo que es lo mismo el fumus bonis iuris ni el periculum in mora, así como la presunción grave de violación de los derechos constitucionales en los cuales se fundamentó la medida cautelar, este tribunal declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte recurrente, y así se decide. (…omissis…) Establecido lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte recurrente versa sobre el nombramiento una Junta Médica del Colegio de Médicos del estado Miranda especialista en Cirugía Plástica, para que dichos profesionales de la medicina evalúen a la recurrente hasta la culminación de la especialización de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Como fundamento de dicha solicitud, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente desprende la existencia del requisito denominado fumus boni iuris, de las normas citadas en el escrito recursivo tanto de rango constitucional, legal y sub-legal, además de hace valer las denuncias de los vicios que presuntamente adolece el acto administrativo hoy recurrido, las cuales advierte el Tribunal deberán ser tomadas en cuenta al momento de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, ello en razón de que en esta etapa del proceso le está vedado al Juez emitir cualquier decisión respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado, por cuanto ello implicaría realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido; aunado a que, la verificación de la existencia del prenombrado requisito, no puede derivarse de normas de rango constitucional, legal o sub-legal, pues el Juez debe constatar de los medios probatorios que rielan a los autos que efectivamente existe una presunción del buen derecho a favor de la parte demandante, no pudiendo el Tribunal derivar dicha presunción de las normas jurídicas que fueran citadas por la parte recurrente en su escrito libelar. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que la presente cautelar versa sobre el nombramiento de una Junta Médica del Colegio de Médicos del estado Miranda especialista en Cirugía Plástica, para que dichos profesionales de la medicina evalúen a la recurrente hasta la culminación de la especialización de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en tal sentido, en criterio de quien aquí Juzga, dicha solicitud depende de una eventual declaratoria con lugar de la nulidad del acto administrativo recurrido, toda vez que, tal como lo solicitó la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de reforma (folio 360 del expediente judicial), el nombramiento de la aludida Junta Médica a los fines de que evalúen a la parte actora, se hace depender de la continuación de la recurrente en el Postgrado de Cirugía Plástica, lo cual deberá ser decidido por esta Corte al momento de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por ende, en razón de no encontrarse la recurrente cursando su postgrado en el Hospital Domingo Luciani, mal podría este Tribunal ordenar nombrar una Junta Médica a los fines de que evalúen a la recurrente, aunado a que emitir un pronunciamiento respecto a lo solicitado en esta etapa procesal, implicaría resolver respecto al fondo del asunto debatido, en consecuencia, en fuerza de los razonamientos que preceden es por lo que este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada presenta por la parte recurrente, y así se decide (…)”. (Negrillas y mayúsculas del orginal). Ahora bien, en el caso sub examine, la representación judicial de la parte recurrente, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada. De la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos. Fundamentaron, la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que, la presunción de buen derecho está dada por la verificación de la motivación escasa, por la prescindencia absoluta de procedimiento administrativo previo, y por la extralimitación de funciones, y con respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, a saber, la existencia de un daño irreparable o de difícil reparación con la definitiva (periculum in damni), y el peligro de que quede ilusoria una decisión que llegase a declarar con lugar el recurso de nulidad (periculum in mora), indicando así, la representación judicial de la parte actora que de negarse la medida cautelar, resultará irreparable el daño generado por la írrita actuación administrativa, pues la recurrente estaría obligada a dejar el postgrado de Cirugía Plástica, interrumpiendo así su excelente carrera profesional, aunado a que la desincorporación del postgrado obligaría a la recurrente a no continuar con sus estudios en la referida especialización y por tanto, a separarse de sus actividades como residente (R1) mientras dure el proceso, lo que, una vez obtenida la nulidad del acto, no podrá ser reparado ni revertido, ya que deberá iniciar nuevamente esas actividades académicas y asistenciales en un futuro. Igualmente, que si de asumirse que la medida cautelar sea otorgada, la recurrente acudiría a sus labores estudiantiles, y en caso de resultar desfavorecida la recurrente, quedaría desincorporada del postgrado sin derecho a que se le reconociera lo adelantado durante ese período, razón por la cual visto lo anteriormente expuesto, solicitó se suspendiera los efectos de la decisión administrativa recurrida mientras resulte emitida la decisión de fondo en el presente juicio, y por consiguiente, se reincorporara de manera inmediata a la recurrente al postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Domingo Luciani. Al respecto, cabe destacar que, tal como se ha precisado reiteradamente, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos y la medida cautelar innominada, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación los intereses generales y del interés ajeno al solicitante. En tal sentido, la medida cautelar, en este caso, de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho artículo es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Asimismo, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. (Vid. Sentencia Nº 2012-2503, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 4 de diciembre de 2012, caso: Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo contra la Inspectoría del Trabajo con Sede en Trujillo, Estado Trujillo). Por lo anterior vale destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Visto lo anterior, y con la intención de develar si en el presente caso, tal como fuere señalado por la recurrente, se cumplían los requisitos mínimos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, se pasa a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación de los requisitos de procedibilidad que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado siendo que -se insiste- a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de dichos requisitos. En tal sentido, esta Corte observa en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que de la revisión efectuada por esta Alzada, en esta etapa cautelar y del conjunto de elementos probatorios que cursan a los autos, que fueron constatadas diversas actuaciones que fundamentan el actuar de la Administración, es decir, la exclusión de la recurrente de la especialización que cursaba como consecuencia del bajo rendimiento académico y a la supuesta deficiencia presentada en la práctica y atención médica a los pacientes bajo su responsabilidad médica; otorgando incluso un periodo de recuperación bajo la tutoría del Dr. Hector Mora. En tal sentido, no se encuentra prima facie vulnerado dicho derecho. Ahora bien, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la educación, es de señalar que del estudio preliminar de las actas no se desprende la violación del derecho denunciado, por cuanto la recurrente de autos fue presuntamente excluida de la prenombrada especialización en razón de su bajo rendimiento, sin que ello, más allá, del lapsos establecidos para optar a otro postgrado o especialización, le imposibilite iniciar estudios en otra Casa de Estudios u hospital, por tal motivo en esta fase no se verifica la violación al derecho denunciado. Lo anteriormente expresado, no excluye en modo alguno, que en un análisis pormenorizado y de fondo que efectúe el Juzgado a quo de la pretensión, se verifique la violación del derecho al debido procedimiento o al derecho a la educación. Por otra parte, es menester indicar que la presente solicitud de suspensión de efectos carece de la característica de reversibilidad que distingue a las medidas cautelares, las cuales si bien es cierto deben evitar un daño o perjuicio irreversible, lo cual no se verifica en el presente caso, por cuanto, en una eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado podría perfectamente reincorporarse al postgrado en Cirugía Plástica Reconstructiva y Maxilofacial en el Hospital Domingo Luciani, es de agregar que la recurrente de autos podría culminar dicho postgrado y de ser desestimada la nulidad ejercida y no podrían revertirse los efectos de la cautelar acordada, en tal sentido la misma resulta improcedente, tal y como lo acordó el juez a quo. Así se decide. (Véase decisión de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01716 de fecha 1º de diciembre de 2009, (Caso: estado Mérida vs. Construcciones y Servicios, C.A.). Asimismo, y en adición a la reversibilidad de las medidas cautelares, es menester indicar que siendo que en la presente causa está directamente involucrado el derecho a la salud, el cual constituye un derecho fundamental que forma parte del derecho a la vida, resulta imprescindible destacar que el mismo debe encontrarse a cargo de profesionales a los que debe exigírsele los mayores niveles de exigencia en el desempeño de sus labores, no debiendo quedar duda alguna de su correcto proceder y elevado nivel de rendimiento, por cuanto las fallas en dicho servicio colocaría en una situación irreversible a la colectividad en virtud de la sensibilidad que lleva intrínseco el derecho a la salud, lo que sólo podrá ser dilucidado en el pronunciamiento del fondo de la presente causa. Así se decide. - De la medida cautelar innominada Solicitó medida cautelar innominada mediante la cual se nombrara “(…) una Junta Médica, compuesta por médicos miembros del Colegio de Médicos del estado Miranda, a los fines de que sean ellos los profesionales de la medicina, quienes con criterio objetivo, profesional, equitativo y bajo hechos reales evalúen a la recurrente, en las distintas académicas-asistenciales, establecidas en el cronograma de actividades del postgrado, a los fines que durante su continuación en el Postgrado de Cirugía Plástica del Hospital Domingo Luciani, ubicado en jurisdicción de esa entidad estatal, hasta su culminación definitiva y obtener así su título de Cirujano Plástico (…) en lo referente al requisito denominado fumus boni iuris (…)”, indicó, En este sentido, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’ ‘Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.” El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber: 1º.Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris). 2º. Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3º. Que se acompañe prueba de lo anterior. Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga fin al proceso. Al respecto, resulta oportuno destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00870 de fecha 5 de abril de 2006, sobre las medidas cautelares innominadas, expresó: “El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (Destacado de esta Corte). Por lo tanto, se colige que sólo después de haberse cumplido “una serie de requisitos o condiciones fundamentales”, el Juez acordará la protección que implican las medidas cautelares. De tal suerte, que el cumplimiento de los requisitos o condiciones enunciados supra, es determinante en el momento de dictarlas, ya que las referidas medidas generalmente afectan la esfera jurídica del destinatario de la misma. En tal virtud, esta Instancia Jurisdiccional estima que la procedencia o acuerdo de tal medida escapa del mandato cautelar, en tanto a que presupondría la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, debido a que la designación de una nueva junta que efectúe la evaluación de la recurrente hasta la culminación de la especialización postgrado, es una medida que en todo caso se acordaría luego de la eventual verificación de violación de alguno o algunos de los derechos denunciados que acarreara la declaratoria de nulidad del acto impugnado, lo que, claro está, no ha sucedido en la fase en la cual se encuentra la presente causa. Por tal motivo, esta Corte comparte el criterio esgrimido por el Juez de primera instancia, en cuanto a la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide. Con base a los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada declarar sin lugar la apelación ejercida por la apoderada judicial de la parte recurrente y, en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de abril de 2011, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada interpuestas con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la abogada Yescenia Carolina Rodríguez Paredes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.210, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CAROLINA ORELLANA MARRUFO, titular de la cédula de identidad Nº 14.405.031, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de abril de 2011, la cual declaró improcedente las medidas cautelares interpuestas en el recurso de nulidad contra el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE POSTGRADO DE CIRUGÍA PLÁSTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que resolvió desincorporar a la prenombrada ciudadana del referido postgrado. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/07 Exp. Nº AP42-R-2013-000259 En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________. La Secretaria Accidental.