TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001480

En fecha 16 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-1702, de fecha 16 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº 10.542.634, asistido por el abogado WILMER PARTIDAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.279, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de marzo de 2008, por el abogado Francisco José López González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.315, actuando con el carácter de apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 12 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y; se concedió un (1) día continuo como término de la distancia, vencido éste se dio inicio a la relación de la causa, con una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -vigente para esa entonces-.
El 21 de octubre de 2008, el abogado Francisco José López González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 4 de noviembre de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 11 de ese mismo mes y año, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
En fecha 13 de noviembre de 2008, en virtud de encontrarse vencido el lapso probatorio, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 29 de octubre de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del ciudadano Juan Daniel Pacheco, parte recurrente, quien consignó escrito de informes.
En fecha 2 de noviembre de 2009, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
Mediante decisión Nº 2009-01945, de fecha 18 de noviembre de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró “(…) 1.- La NULIDAD de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación. 2.- REPONE la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contando a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de las partes aquí ordenadas y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 24 de marzo de 2010, la abogada María Yallmery Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.807, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, presentó diligencia a través de la cual se dio por notificada de la sentencia supra mencionada y solicitó que se libraran las notificaciones dirigidas “(…) al Procurador del Estado Bolivariano de Miranda y a la parte querellante (…)”.
En fecha 18 de mayo de 2010, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional de fecha 18 de noviembre de 2009, y la diligencia de fecha 24 de marzo de ese mismo año, suscrita por la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en el cual se dio por notificada de la referida decisión, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Miranda. En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación y los Oficios Nros. CSCA-2010-001781 y CSCA-2010-001782, correspondientes.
El 29 de junio de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficios de notificación Nros CSCA-2010-001782 y CSCA-2010-001781, dirigidos al GOBERNADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, los cuales fueron recibidos el 18 de junio de ese mismo año.
En fecha 13 de agosto de 2010, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó diligencia mediante la cual manifestó, que “(…) el día 21 de mayo de 2010, siendo las 10:30 AM, me presente (sic) en la siguiente dirección: Los Teques Estado Bolivariano De (sic) Miranda Casa (sic) Sindical (sic), Piso (sic) 3 Oficina (sic) 3-4, Sector (sic) Los (sic) Pinos, Calle (sic) Ali (sic) Primera El (sic) Tambor, con el fin de practicar la notificación mediante boleta dirigida al ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, estando presente en dicho domicilio fui atendido por un ciudadano quien se identifico (sic) como Juan Rodríguez, quien me manifestó no conocer al ciudadano antes mencionado y el mismo no laboraba en esa oficina, es por los motivos expuestos, que procedo a consignar en dos folios útiles la boleta de notificación al respectivo expediente (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 26 de abril de 2011, la abogada María Macsotay, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.253, actuando con el carácter de apoderada judicial del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, consignó escrito de fundamentación.
En fecha 20 de septiembre de 2012, en cumplimiento con lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte, el 18 de noviembre de 2009, se acordó notificar a la parte recurrente. Asimismo, vista la exposición realizada por el Alguacil de esta Alzada en fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual se manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma, oportunidad se libró la referida boleta por cartelera.
El 1º de octubre de 2012, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, fijó en la cartelera la boleta librada en fecha 20 de septiembre de 2012, siendo retirada el 24 de octubre de 2012.
En fecha 1º de noviembre de 2012, la representación judicial del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, consignó nuevamente escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de noviembre de 2012, en virtud de encontrarse notificadas las partes de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de noviembre de 2009, la Secretaria Accidental fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 19 de noviembre de 2012, la Secretaria Accidental de esta Instancia Jurisdiccional, dejó constancia del fenecimiento del lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
El 21 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 15 de enero de 2013, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Juez.
En fecha 7 de febrero de 2013, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Por auto de fecha 7 de mayo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 6 de julio de 2007, el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, asistido por el abogado Wilmer Partidas, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “El día 09-04-2007 (sic) por vía de notificación personal fui informado del contenido injusto y arbitrario de la decisión que consta en el oficio Nº CR-099-6 y por medio de la cual me pasan a Retiro (sic) de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda en contra de mis derechos e intereses, basados en argumentos de derechos y hechos que no se corresponde con el deber ser y la correcta interpretación y aplicación del derecho (…)”.
Sostuvo, que “(…) Hasta la fecha del día de hoy me ha sido negado el derecho legal y constitucional de tener acceso a mi expediente administrativo funcionarial el cual reposa en los archivos de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda bajo el riesgo de que se afecte la estabilidad del acto administrativo que ante esta vía judicial impugno por razones de nulidad absoluta; es decir, la amenaza está en que sea alterado con documentación impertinente a la (sic) letras y contenido íntegro de los actos administrativos que consta en la notificación Nº CR-099-6, la resolución (sic) Nº 18-294 y el Decreto Nº 0626 del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda (…) teniéndose en cuenta que la Administración no puede hacerlo ya que generó derechos subjetivos”.
Manifestó, que “Otro aspecto observable, es la notoria irregularidad de que el Acto Administrativo contenido en la notificación Nº CR-099-6 y contra el cual intento la nulidad absoluta, es que no se determinan ni se especifica las motivaciones de hechos del mismo que faciliten el ejercicio sagrado a la defensa, enterándome por rumores de pasillo de que lo que realmente era objeto de un retiro por una reducción de personal mas (sic) la agravante que si fue una reducción de personal no hubo una opinión técnica del organismo competente como requisito indispensable; es decir no se cumplió el tramite (sic) legal establecido”.
Asimismo refirió, “Que la notoria irregularidad de el (sic) Acto Administrativo contenido en la notificación Nº CR-099-6 y contra el cual intento la nulidad absoluta no se determinan ni se especifican las motivaciones de hechos del mismo, lo que hace que dicho acto administrativo carezca de legalidad formal; es decir, la ausencia de la indicación de los hechos sobre las cuales se fundamenta es un vicio de nulidad. En este sentido, al no hacerse referencia de la expresión sucinta de los hechos viola el articulo (sic) 18 Ord. (sic) 5to (sic) y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) en quebrantamiento del principio de la legalidad y en Abuso (sic) de Poder (sic) contemplado en el artículo 137 y 139 de nuestra Carta Magna respectivamente, (…) al no especificar la motivación de los hechos, por lo cual, dicho vicio de nulidad absoluta está encuadrado dentro del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y concatenado con el artículo 19 Ord. 1ro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como causal de nulidad absoluta (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, “(…) que por medio de esa notificación del Acto (sic) Administrativo se me informa de gestiones reubicatorias en diversos organismo tanto de la Administración Pública Regional como Nacional, señalándose con cinco oficios de fecha 14 de marzo de 2007 cuales (sic) fueron los organismos públicos ante los cuales se realizaron gestiones reubicatorias. Adicionalmente a lo señalado es observable, que en dicho acto administrativo se desprende que la fecha del acto administrativo emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda es el 09 de Abril (sic) de 2007; es decir, cuando la Gobernación inició gestiones reubicatorias lo hizo dentro de un lapso de 26 días continuos y no lo realizó en un período de 30 días como lo establece la ley, tomándose en cuenta que fui notificada (sic) el 05 de Marzo (sic) de 2007 de la remoción y del retiro el 09 de Abril (sic) de 2007 (…) Adicionalmente a esto, es observable que se me pasa a retiro pero con una remoción y con una disponibilidad donde no se me canceló mi salario y bajo gestiones reubicatorias de un código el cual no pertenece a mi cargo, trayéndose como consecuencia inoperancia informativa en esa gestión reubicatoria y violación de derechos legales y constitucionales”. (Negrillas del original).
Expresó, que “(…) el hecho de que el artículo cuarto de la Resolución Nº 18-294 de fecha 08 de Febrero (sic) de 2007 a la cual se hace referencia en esa notificación por medio de la cual me informan y me pasan a Retiro (sic), es que (sic) el dispositivo jurídico de esa Resolución, el ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano del Estado Miranda delega de manera colegiada en diversos organismos de la Administración Pública Regional el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294; lo que indica que la delegación no debe asumirse de manera singular; es decir el Acto Administrativo de fecha 09 de Abril (sic) de 2007 y el cual consta en la notificación Nº CR-099-6, es suscrito de manera singular para los efectos del cumplimiento de dicha Resolución por parte del (…) Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, no estando facultado ese funcionario para actuar y suscribir de manera individual actos o documentación relacionada con el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294 ya que debe hacerse de manera conjunta y plural”.
Argumentó, que “(…) la Resolución Nº 0002 de fecha dos de Enero (sic) de 2006 le confiere delegación de firma y acto según el numeral quinto al (…) Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda de notificar el retiro al funcionario público de carrera administrativa que se encuentra en disponibilidad, pero en ningún momento especifica los motivos de esa situación administrativa ni tampoco las situaciones de hecho y derecho de la política y directrices de personal que fundamenta la delegación, con la contradicción que en el texto literal del Acto Administrativo que consta en la notificación nº (sic) CR-099-6, el fundamento de derecho de dicho acto administrativo es en un Decreto de Delegación y no en una Resolución”.
Manifestó, que “(…) para el momento en que fui removido y retirado, todos los Funcionarios (sic) Públicos (sic) de carrera administrativa al servicio de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda gozábamos y seguimos gozando de inamovilidad laboral de índole colectiva en vista de que el SUNEP-MIRANDA en el ejercicio de la libertad sindical de índole colectivo y en representación de los Funcionarios (sic) Públicos (sic) de Carrera (sic) Administrativa como consecuencia de la presentación de un pliego contentivo de un proyecto de discusión de una Convención Colectiva de Trabajo, se encontraba bajo una negociación colectiva y más aun con la existencia de un acto de admisión razonado por la inspectoria (sic) del trabajo que concedió la inamovilidad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y que sin fundamento alguno pretendió desconocer esa misma autoridad administrativa, lo que conllevó al SUNEP-MIRANDA a intentar una apelación en un sólo efecto ante el Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la seguridad (sic) social (sic). En este sentido, existiendo una apelación en un solo (sic) efecto por decidirse, las negociaciones colectivas de trabajo como derecho constitucional por ende continuan (sic) vigentes y en curso, al no existir un acto administrativo firme que diga lo contrario (…) Dicha inobservancia por parte de el (sic) Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda al dictar el acto administrativo por medio del cual se decidió pasarme a retiro, violenta el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 96 de nuestra Carta Magna y al menoscabar dichos derechos según lo estipulado en el artículo 25 de la Constitución Vigente (sic) es nulo sin efecto alguno y causal de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 ord. (sic) 1ro (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “(…) la gestión reubicatoria limitada a sólo cinco instituciones hizo que esa reubicación sea deficiente, insuficiente e infructuosa y se violente el espíritu y propósito del ultimo (sic) aparte del artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como es el de cumplir el procedimiento reubicatorio de manera eficiente para los efectos de respetar y garantizar al máximo la estabilidad absoluta del funcionario público de carrera administrativa contemplada en el artículo 30 de dicha ley y el derecho constitucional al trabajo como hecho social; es decir, en este caso no existió por parte de la administración una verdadera obligación de hacer que se tradujera en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicarme en otro cargo de carrera para impedir mi egreso definitivo como funcionario público de carrera administrativa y más aun que la administración se limitó a realizar gestiones reubicatorias en sólo cinco instituciones y en un lapso de 26 días, tal cual como se evidencia en los oficios de fecha 14 de Marzo (sic) de 2007, momento en el que se comenzó a realizar gestiones reubicatorias. En este sentido, lo que hicieron fue un trámite aparente de gestión reubicatoria, la cual se traduce en una simulación del mismo y en un incumplimiento total del procedimiento previo al retiro como vicio de nulidad absoluta y así lo expreso y lo señalo, por ser causal de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 Ord. 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negrillas del original).
Agregó, “(…) que el artículo cuarto de la Resolución Nº 18-294, de fecha 08 de Febrero (sic) de 2007, a la cual se hace referencia en esa notificación y por medio de la cual me informan y me pasan a Retiro, es que el ciudadano Gobernador del Estado Miranda delega de manera colegiada en diversos organismos de la Administración Pública Regional el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294. (…) es decir el Acto Administrativo de fecha 09 de Abril (sic) de 2007 y el cual consta en la notificación Nº CR-099-6, es suscrito de manera singular para los efectos del cumplimiento de dicha Resolución por parte del ciudadano (…) Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, no estando facultado ese funcionario para actuar y suscribir de manera individual actos o documentación relacionada con el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294, ya que debe hacerse de manera conjunta y plural. En este sentido, estamos en presencia de un vicio de colegialidad; es decir, un vicio de nulidad absoluta, al haberse prescindido de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos que recibieron la delegación por parte del Gobernador del Estado Miranda, la ejecución para el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294 y lo que se traduce en causa de nulidad absoluta según el articulo (sic) 19 Ord. (sic) 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negrillas del original).
En este contexto, concluyó al respecto que el “(…) Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda es incompetente manifiestamente, al no estar facultado ese funcionario para actuar y suscribir de manera individual actos o documentación relacionada con el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294 (…), se desprende que la incompetencia manifiesta es causal de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 Ord. (sic) 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas del original).
Insistió que “(…) una cosa es un Decreto y otra es cosa (sic) una Resolución, según el artículo 14, 15 y 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esa imprecisión y contradicción acarrea en primer lugar ausencia de motivación expresa de hechos y derechos sobre las cuales se fundamentaron los actos y firma sobre la cual recae la delegación de competencia generando la violación del artículo 9 y 18 Ord. (sic) 5to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el Acto Administrativo contenido en la notificación Nº CR-099-6 esté viciado de nulidad absoluta”.
Señaló, que “(…) quiero dejar bien claro de antemano que en ningún momento he renunciado a mis derechos legales y constitucionales y por ende, he venido a esta instancia judicial de muy buena fe para hacer valer mis derechos legales y constitucionales ya que estoy convencido que he sido retirado de manera injusta y arbitraria donde es evidente que el Director General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda emitió un acto administrativo que consta en la notificación Nº CR-099-6 con vicios de nulidad absoluta, quebrantamiento del principio de legalidad (artículo 137 de la Constitución Nacional vigente), incurrió en abuso de poder (artículo 139 de la Constitución Nacional Vigente), menoscabó derechos legales y constitucionales y que por lo tanto el acto administrativo contra la cual intento la nulidad absoluta es nulo y sin efecto alguno (artículo 25 de nuestra Carta Magna)”.
Finalmente, solicitó que “(…) como consecuencia del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que intento contra el acto administrativo contenido en la notificación Nº CR-099-6 de fecha 09 de Abril (sic) de 2007 suscrito por el (…) Director General de administración (sic) de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, sea admitido conforme a derecho y sea declarado con lugar de manera que se declare la nulidad absoluta de dicho acto administrativo y se ordene la reincorporación al cargo de Comisario de caserio (sic), adscrita (sic) nominalmente a la Prefectura del Municipio Andrés Bello de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda en la Dirección General de Política y Seguridad Pública que venía ejerciendo antes de el (sic) retiro injusto y arbitrario a el (sic) cual fui objeto. Así como se ordene el pago de todos los salarios integrales y beneficios económicos y sociales que he dejado de percibir como consecuencia del Acto Administrativo contra el cual solicito la nulidad absoluta ante esta vía judicial (…)”.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 8 de octubre de 2007, el abogado Francisco López González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, presentó escrito contentivo de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que negaba, rechazaba y contradecía “(…) todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta y señalo que es improcedente la petición de nulidad de los actos Administrativos (sic) recurridos y la solicitud de reincorporación del querellante y el consecuente pago de salarios dejados de percibir (…) que al querellante se le negare el acceso al expediente administrativo, pues el caso que motiva su retiro perfectamente se encuentra estipulado en el articulo (sic) 78 numeral cuarto de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Desde su comienzo se le informó conforme al oficio de remoción y pase a situación de disponibilidad signado con el número CR-099 del día 05 de marzo del año 2007, y posteriormente se le notificó el cuatro (04) de abril del dos mil siete (2007), finalmente su retiro, sabiendo el querellado (sic) que la Administración agotó todos los medios posibles para su reubicación y de la cual hace referencia en su escrito libelar, inclusive menciona y tiene conocimiento de la Resolución 18-294 y del Decreto Nº 0626 del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda (…)”.
De igual modo negó y rechazó “(…) que cualquier documento que repose en la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda corra riesgo de ser afectado la estabilidad del acto administrativo que el querellante impugna, considerando un agravio la intención del actor en poner en entredicho al referirse que la Administración pudiese alterar con documentación impertinente a la letra y contenido de los actos administrativos”.
Sostuvo, que “Sobre el contenido del Decreto de Reestructuración, las Actas de aprobación del Consejo Legislativo y el Proyecto de Reestructuración se cubrieron los extremos legales, se evidencia que el proceso de reestructuración y la posterior remoción y retiro estuvieron totalmente ajustados a derecho. La Ley del Estatuto de la Función Pública, se cumplió cabalmente los extremos legales que estipulan los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Refirió, que “(…) más allá de acompañar las solicitudes de reducción de informe técnico respectivo, se sometió a la aprobación del Consejo Legislativo del Estado Miranda, como se evidencia de los mismos recaudos fundamentales acompañados a la querella, donde se aprecia que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda cumplió con cada uno de los pasos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (Art. (sic) 118 y 119), así como (…) con lo estatuido en el artículo 78 ordinal (sic) 5º (sic), de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Alegó, “(…) que tal y como se evidencia de lo expresado por el mismo querellante y de los documentos relacionados previamente (…), se demuestra en este caso que la Administración realizó un proceso no improvisado, ni superficial, cumpliendo cabalmente con las exigencias legales y respetando todos los procedimientos y derechos a tal efecto”.
Negó, rechazó y contradijo “(…) que el acto administrativo de retiro Nº CR-099-6 de fecha 09 de Abril (sic) de 2007, esté viciado de inmotivación que por el contrario (…) se evidencia que la Administración si motivó el acto de retiro, al señalar que el mismo se fundamento (sic) en lo (sic) Artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cabe destacar que el referido acto administrativo no sólo se fundamento (sic) en las normas antes señaladas sino que se le hizo referencia expresa a cinco (05) gestiones reubicatorias con el nombre de las instituciones a las cuales fueron dirigidas, asimismo en el acto de retiro se hizo mención a que las mismas resultaron infructuosas, de tal forma que contrariamente a lo señalado por el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, el acto retiro si estuvo debida y suficientemente motivado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, en cuanto a la inmotivación denunciada que tal afirmación resulta errada “(…) más aún cuando la jurisprudencia ha sido reiterada en afirmar que este vicio solo (sic) se configura CUANDO HAY AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO que dieron lugar al acto y como puede verse en el presente caso abundan los fundamentos y bases legales para dictarlo (…) de lo antes explicado se desprende sin equívocos la intención y relación de la administración (Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa), es por ello que consideramos suficientemente motivado y explicado (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Respecto al cuestionamiento efectuado por la parte recurrente, “en cuanto a que el ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda delega de manera colegiada en diversos organismos de la Administración Pública Regional el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294 y que no debe asumirse en forma singular, no estando facultado y manifiesta que es incompetente el (…) Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda ya que debió hacerse en forma conjunta y plural, a tal efecto en primer lugar se debe establecer que en el artículo Cuarto (sic) de la Resolución Nº 18-294, el gobernador (sic) del Estado Bolivariano de Miranda encargo (sic) a la Dirección General de Administración de Recursos Humanos como una de las Direcciones para darle cumplimiento a la misma, en segundo lugar mediante Resolución Nº 0009 de fecha 30 de Mayo (sic) de 2005, dictada por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, se le delegó al (…) Director General de Recursos Humanos, la firma de ciertos actos y documentos, quedando plenamente facultado para notificar de los actos administrativos relacionados con el egreso (sic) de los funcionarios o trabajadores por distintas causas entre las cuales se encuentra la remoción, tal como lo prevé el Artículo (sic) Primero (sic), Numeral (sic) 1 de la mencionada Resolución (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “En virtud de todo lo expuesto se evidencia que el Director General de administración (sic) de Recursos Humanos notifico (sic) al ciudadano JUAN DANIEL PACHECO del acto de remoción, siguiendo las instrucciones y en cumplimiento de las atribuciones que le fueron conferidas por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda en el Artículo Cuarto del (sic) la Resolución Nº 18-294 de fecha 08 de Febrero (sic) de 2007, y en la Resolución Nº 000099 de fecha 30 de Mayo (sic) de 2005”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, negó, rechazó y contradijo lo expuesto por el querellante en cuanto a que “(…) se le dificulto (sic) ejercer el derecho sagrado a la defensa, al ser notificado el retiro por el (…) Director General de Recursos Humanos, menoscabando derechos legales y constitucionales, en este sentido se observa que el querellante realiza una serie de afirmaciones y alegatos totalmente imprecisos y contradictorios sin determinar en forma clara y precisa cual sería la violación en la cual supuestamente habría incurrido la administración. A todo evento ratificamos que la administración cumplió con todos los actos y pasos establecidos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, notificándole motivadamente de su remoción y posterior retiro”. (Mayúsculas del original).
Puntualizó, que “(…) se puede evidenciar que el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda se vio en la necesidad de ordenar la reestructuración de la Dirección General de Política y Seguridad Pública y que a tal efecto cumplió con todos los requerimientos exigidos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se pudo constatar que la Comisión designada para la reestructuración como resultado de las distintas Asambleas y de un análisis (…) de todos los cargos y de la estructura organizativa de esa Dirección presentó el Informe de Reestructuración 2006 cumpliendo cabalmente con las funciones que le habían sido encomendadas”.
Argumentó, que “(…) la solicitud de proyecto de Convención Colectiva del Trabajo es de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006), donde evidentemente ya transcurrió el lapso de la norma anterior transcrita además fue presentada por una seudo Junta Directiva del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda, que resultó IMPUGNADA según decisión de la Inspectoria (sic) del Trabajo del Municipio Guaicaipuro quien declara INEXORABLEMENTE PROCEDENTE, realizada por los directivos vigentes para la fecha del Sindicato Unitario de trabajadores (sic) del Estado Miranda (Sunep-Miranda). En consecuencia se suspendieron los efectos jurídicos y se ordena el cierre y archivo del expediente. Si bien es cierto existe una apelación de tal decisión la misma es en un solo (sic) efecto remitiendo a Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo es por eso que no suspende ningún efecto ni tipo de procedimiento apegado a la normativa legal vigente es por ello, que niego, rechazo y contradigo haber incumplido cualquier norma, por cuanto se actuó ajustado a derecho, respetando cualquier estipulación Colectiva (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que “(…) el retiro del ciudadano: JUAN DANIEL PACHECO, cumple con todas las normas aplicadas a la Ley del Estatuto de la Función Pública y Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, refrendado así por la ya mencionada Contratación Colectiva (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que “(…) se declare Sin Lugar la referida querella funcionarial interpuesta (…)”. (Negrillas y subrayado del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA
APELACIÓN INTERPUESTA

El 21 de octubre de 2008, el abogado Francisco José López González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANA DE MIRANDA, presentó escrito de fundamentación a la apelación, el cual fue posteriormente ratificado en fechas 26 de abril de 2011 y 1º de noviembre de 2012, por la abogada María Alejandra Macsotay, actuando con el carácter de apoderada judicial del referido Organismo, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de hecho “(…) pues es falso lo señalado por el a quo en el sentido de que el (…) Director General de Administración de Recursos Humanos no tiene la competencia para retirar de la Administración a (sic) ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, falso supuesto que fue utilizado por la recurrida para declarar la nulidad del Acto (sic) de Retiro (sic) contenido en el oficio Nº CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007 y sentenciar parcialmente el recurso de nulidad ejercido”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “En síntesis en dicho fallo el tribunal recurrido, declaró firme el acto administrativo de remoción antes aludido, mas sin embargo anuló el acto de retiro, alegando la incompetencia del funcionario que lo dictó en razón de que la delegación que sirvió de base a su actuación, debía entenderse como una delegación de firmas y no de atribuciones y por tanto, el Director General de Administración de Recursos Humanos, supuestamente no estaba facultado para retirar a ningún funcionario, con lo cual quiere reiterar esta representación que se incurrió en el vicio de falso supuesto (…)”. (Negrillas del original).
Expresó, que “(…) cuando el a quo hace la consideración de que el Director de Recursos Humanos no tiene la competencia para retirar de la administración a la ciudadana (sic) (…) como motivación de su decisión, incurrió en el vicio del falso supuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, porque no es cierto que el Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nº 0062, Extraordinario, de fecha 12 de enero de 2006, no haya trasmitido (sic) atribuciones al Director de Recursos Humanos y concretamente no le haya delegado la atribución de retirar (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Sostuvo, que “(…) Si observamos el estilo de redacción del referido Decreto de Delegación Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, se puede observar claramente que las delegaciones allí establecidas se encuentran de modo infinitivo lo que conlleva a concluir que la verdadera intención del Gobernador era delegar la competencia para los actos allí señalados (…)”. (Negrillas del original).
Adujo, que “(…) resulta evidente que, el Gobernador delegó las atribuciones allí señaladas al Director General de Administración de Recursos Humanos, pues tal y como se evidencia de la redacción y de los actos enumerados, son actos íntimamente ligados a las tareas naturales de la referida Dirección de Recursos Humanos”. (Negrillas del original).
Argumentó, que “(…) Aunado a lo anterior, es necesario señalar que todos los actos delegados por medio del ya referido Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, son actos de aquellos tipos que por su naturaleza requieren un procedimiento, actuación o decisión previa por parte de la Administración, razón por la cual no son objeto de delegación de firmas, son actos que requieren un estudio por parte de la administración y no se emiten en serie como serían por ejemplo las copias certificadas que a menudo son objeto de delegación de firmas. La delegación establecida en el numeral quinto del referido Decreto no resulta una excepción a la (sic) antes señalado, pues se trata de la facultad para retirar de la administración a los funcionarios de carrera en el caso concreto de que habiéndose concedido el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, esta haya resultado infructuosa, lo cual implica que para ese acto, la administración previamente debe haber realizado un procedimiento como es las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario para luego, dependiendo de los resultados, proceder a emitir el acto de retiro (…)”. (Negrillas del original).
Alegó, que todo lo anteriormente señalado fue con sustento en el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, caso: Aeropostal Alas de Venezuela C.A. (…), indicando con respecto a dicha sentencia que “(…) es perfectamente posible que, dado el uso frecuentísimo de la técnica de la delegación en nuestro medio, la misma haya devenido en un modo, más que de distribución o transmisión de competencias, de desconcentración de éstas, es decir, de asignación de potestades con vocación de permanencia. Ello significa que quien interpreta un decreto de esta naturaleza, debe hacerlo desprovisto de todo rigidez, pues puede suceder (tal como sucedió en el caso bajo análisis) que a pesar de que la redacción del decreto no es rigurosamente explicita, la verdadera intención del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda era la de delegar la atribución del retiro y no únicamente la firma de documentos”. (Negrillas y subrayado del original).
Adujo, que “Igual situación a la planteada en el fallo parcialmente trascrito ocurre con el Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, antes identificado, que se usó de fundamento para que el Director General de Administración de Recursos Humanos (…) procediera a retirar a la (sic) recurrente, pues del examen atento del contenido de la Resolución se evidencia que la delegación en cuestión, en su conjunto, es de atribuciones, más aun en el caso bajo estudio que se trata de Retirar (sic) de la Administración Pública a los funcionarios de Carrera…, lo cual no es un acto en serie sino que se trata de un acto que requiere un procedimiento previo como es el de hacer las gestiones reubicatorias (…) para luego, en caso de que éstas resulten infructuosas, retirar al funcionario, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en la sentencia antes citada”. (Negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “En criterio de esta representación al delegar este tipo de actos necesariamente se está delegando la atribución de los mismos, pues el uso de la figura de la delegación tiene como fundamento principal la desconcentración de atribuciones, todo en aras de (…) agilizar y hacer más eficiente la actuación o la actividad administrativa, entonces resulta ilógico pensar que es el Gobernador quien emite el acto para luego pasarlo al Director de Recursos Humanos y que éste lo firme, esto va en contra de la naturaleza misma de la delegación como un método de desconcentración, de eficiencia y de especialización en la Organización Administrativa, razón por la que considero que el a quo incurrió en falso supuesto (…)”. (Negrillas del original).
Señaló, que “(…) hay que afirmar igualmente que el retiro de la (sic) querellante fue consecuencia de un complejo proceso de reestructuración, en el cuál se cumplieron rigurosamente todos los pasos de Ley y que involucró la remoción y retiro de un número apreciable de funcionarios. En este sentido, es un hecho público y notorio que el Gobernador del Estado Miranda, luego de que le fuera aprobado por el Consejo legislativo (sic) regional (sic), el proceso de reestructuración, procedió a la remoción de los mismos y por tanto, cuando el Director de Recursos Humanos procede al retiro, lo hace con el (…) consentimiento y bajo la delegación del Jefe del Ejecutivo estadal (…), siendo imposible considerar que el funcionario delegado se extralimitó en sus funciones e invadió competencias del Gobernador”.
Indicó, que “(…) la facultad de retirar a la ciudadana (sic) (…) estaba íntimamente relacionada con el proceso general de reestructuración, el cual era perfectamente conocido por el Gobernador, quien además como resultado del análisis de cada expediente decidió previamente su remoción. No puede interpretarse en forma similar un caso de un retiro aislado ejecutado por el director (sic) de Recursos Humanos, que el retiro de un funcionario como consecuencia de un proceso de reestructuración cuyas razones y fundamento era general y por tanto aplicable por igual a un grupo considerable de personas”. (Negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que “Es por todo lo anterior que ratificamos que el Gobernador del Estado Miranda si delegó la atribución del retiro y por tanto nunca se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto, por lo que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto (…)”. (Negrillas del original).
Finalmente solicitó, que “(…) 1) Se declare con lugar el Recurso (sic) de Apelación (…) ejercido en esta oportunidad; 2) Se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicada el día 12 de marzo del año 2.008 (sic) y en consecuencia; 3) Se declare sin lugar el Recurso (sic) de Nulidad (sic) interpuesto (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.

2.- DE LA APELACIÓN:
En la presente causa, el abogado Francisco José López González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo de Retiro Nº CR-099-6, de fecha 9 de abril de 2007, dictado por el Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en consecuencia, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Comisario de Caserío, adscrito a la Prefectura del Municipio Andrés Bello de la Gobernación del Estado Miranda, u otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otra incidencia salarial a la que tuviera derecho desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y definitiva incorporación, negando el pedimento respecto a ‘...los demás beneficios causados…’, por ser genérico, por cuanto no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente le negó el pedimento respecto a la solicitud de la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por los daños y perjuicios ocasionados y finalmente ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Del referido escrito de fundamentación se desprende, que el apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANA DE MIRANDA, señaló a tal efecto que la sentencia cuestionada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que violentó el artículo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, se observa que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el “(…) oficio N° CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007 (…)”, al considerar que “(…) en lo que al Acto Administrativo de Retiro se refiere se evidencia la incompetencia del órgano que lo dictó, en el sentido que si bien es cierto que en el Decreto 0002 de fecha 02 de enero de 2006 y publicada en Gaceta Oficial Nº 0062, Extraordinario de fecha 12 de enero de 2006, el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda delego (sic) al Director de Administración y Recursos Humanos, para la firma de ciertos actos y documentos, tal como quedo (sic) establecido en el artículo 1 y entre estos (sic) el acto de retiro de los funcionarios de carrera, cuando las gestiones reubicatorias hubieren resultado infructuosas conforme a lo previsto en el numeral 5º del referido Decreto, sin embargo no le delego (sic) ninguna atribución para que dictara o ejecutara el acto administrativo de Retiro como tal, consecuencia de lo cual resulta igualmente nulo (…)”.
En tal sentido, el apoderado judicial de la Procuraduría del estado Bolivariano de Miranda, esgrimió en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgador de Instancia cuando “(…) hace la consideración de que el Director de Recursos Humanos no tiene la competencia para retirar de la administración a la ciudadana (sic) (…) como motivación de su decisión, incurrió en el vicio del falso supuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, porque no es cierto que el Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nº 0062, Extraordinario, de fecha 12 de enero de 2006, no haya transmitido atribuciones al Director de Recursos Humanos y concretamente no le haya delegado la atribución de retirar (…)”. (Resaltado y del recurrente).
Ahora bien, de lo antes expuesto, se evidencia que la controversia se circunscribe en determinar si efectivamente el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de falso supuesto, conocido desde el punto de vista procesal como suposición falsa.
En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD Vs. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra el Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
Al respecto, esta Corte observa que la denuncia formulada por el recurrente se circunscribe en la presunta incompetencia del Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, el ciudadano Francisco Garrido Gómez, para dictar el acto administrativo contenido en el Oficio Nº CR-099-6, mediante el cual el ciudadano Juan Daniel Pacheco, fue retirado del citado ente estatal.
En tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Resaltado de esta Corte).

Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Miriam Lisbeth del Rosario González Nava, contra el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe.
Así pues, se observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1461, caso: Liliana Josefina Rosso Moriella contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, visto que la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, expresamente alegó que el Director General de Administración de Recursos Humanos, se encontraba facultado para realizar los movimientos de personal, tales como ingresos, egresos, destituciones, entre otros, así como la notificación de dichos actos, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, y siendo que es deber del Juez como rector del proceso, conforme a los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, valorar todos y cada unos de los elementos probatorios cursantes a los autos, esta Corte estima oportuno traer a colación el contenido de la mencionada Resolución, la cual expresamente señala lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: Se delega en el ciudadano FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 6.968.037, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, la firma de los actos y documentos que se señalan a continuación:

(…omissis…)

7.- La notificación de los actos administrativos que impliquen el retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de la Administración Regional cuando este proceda, bien sea por renuncia escrita del funcionario o trabajador debidamente aceptada, por remoción, destitución, reducción de personal, por cambios de la organización administrativa, por razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa, aprobada por el Consejo Legislativo del Estado Miranda, debido a limitaciones financieras”

Por su parte, la Resolución Nº 002 de fecha 12 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0062 Extraordinario de la misma fecha, el cual corre inserto a los folios 225 y 226 del presente expediente, cuyo Artículo Primero, numeral 5, reza lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: Se delega en el ciudadano FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.968.037, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, la firma de ciertos actos y documentos:

(…omissis…)

5. Retirar de la Administración Pública a los funcionarios de carrera, cuando habiéndoles concedido el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, esta haya resultado infructuosa.”

En razón de los artículos ut supra, considera oportuno esta Alzada traer a colación la sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-630 de fecha 20 de abril de 2009, caso: (Crisalida Nares Vs. La Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda), mediante la cual se resolvió un caso análogo en el cual, al igual que en el caso bajo estudio, se le delegó la competencia al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, para suscribir y notificar los actos de retiro, en el cual se indicó lo siguiente:

“De la normativa transcrita [Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, Artículo Primero, numeral 7, y Resolución Nº 002 de fecha 12 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0062 Extraordinario de la misma fecha, contempla en su Artículo Primero, numeral 5] se desprende tal como lo señaló el Juzgado A quo que al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, le fue delegado expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional, en consecuencia esta Corte desecha la denuncia formulada por el apoderado judicial de la recurrente. Así se decide”.

Siendo así, observa esta Instancia Jurisdiccional que, tanto de la sentencia parcialmente transcrita ut supra como de la lectura de los artículos 1 y 5 de la aludida Resolución, se colige que efectivamente al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, le fue delegado expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1461, caso: Liliana Josefina Rosso Moriella contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aprecia que, en el caso de autos no se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de retiro tal y como lo había expresado el Juzgado de Instancia, motivo por el cual considera este Órgano Jurisdiccional que, la sentencia impugnada adolece del vicio de suposición falsa, alegado por la representación judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en su escrito de fundamentación de la apelación, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
En atención a lo expuesto, y declarada como fue la revocatoria de la que fue objeto el fallo apelado, pasa esta Corte, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, de seguidas a conocer del fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

DEL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO:
De la lectura del escrito recursivo, puede advertirse que aún cuando el recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007, sin embargo, el recurrente pretende obtener “disimuladamente” pronunciamiento respecto del acto de remoción contenido en el Oficio N° 18-294 de fecha 8 de febrero de 2007, al cuestionar “(…) que el artículo cuarto de la Resolución Nº 18-294, de fecha 08 de Febrero (sic) de 2007, a la cual se hace referencia en esa notificación y por medio de la cual me informan y me pasan a Retiro, es que el ciudadano Gobernador del Estado Miranda delega de manera colegiada en diversos organismos de la Administración Pública Regional el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294. (…) es decir el Acto Administrativo de fecha 09 de Abril (sic) de 2007 y el cual consta en la notificación Nº CR-099-6, es suscrito de manera singular para los efectos del cumplimiento de dicha Resolución por parte del ciudadano (…) Director de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, no estando facultado ese funcionario para actuar y suscribir de manera individual actos o documentación relacionada con el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294, ya que debe hacerse de manera conjunta y plural. En este sentido, estamos en presencia de un vicio de colegialidad; es decir, un vicio de nulidad absoluta, al haberse prescindido de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos que recibieron la delegación por parte del Gobernador del Estado Miranda, la ejecución para el cumplimiento de la Resolución Nº 18-294 y lo que se traduce en causa de nulidad absoluta según el articulo (sic) 19 Ord. (sic) 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negrillas del original).
Así como también al requerir “(…) Que como consecuencia del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que intento contra el acto administrativo contenido en la notificación Nº CR-099-6 de fecha 09 de Abril de 2007 suscrito por el ciudadano Francisco Garrido Gómez – Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda sea admitido conforme a derecho y sea declarado con lugar de manera que se declare la nulidad absoluta de dicho acto administrativo y se ordene la reincorporación al cargo de Comisario de caserio (sic), adscrita (sic) nominalmente a la Prefectura del Municipio Andrés Bello de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda en la Dirección General de Política y Seguridad Publica (sic) que venía ejerciendo antes de el (sic) retiro injusto y arbitrario a el (sic) cual fui objeto. Así como se ordene el pago de todos los salarios integrales y beneficios económicos y sociales que he dejado de percibir como consecuencia del Acto Administrativo contra la cual solicito la nulidad absoluta ante esta vía judicial”. (Negrillas y subrayados de esta Corte).
Así las cosas, debe destacarse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “no puede el Juez, suplir las deficiencias de la accionante y pronunciarse sobre la violación constitucional o nulidad de acto administrativo alguno que no haya sido precisado y acompañado al escrito recursivo”. (Vid. Sentencia Nº 965 dictada en fecha 1º de julio de 2009 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
No obstante, esta Corte no puede pasar desapercibido, que la recurrente pretendió a través de la impugnación del acto de retiro, conminar al Órgano jurisdiccional, a pronunciarse en relación a la legalidad del acto que ordenó la remoción, a pesar de no haber atacado expresamente el mismo, sin embargo, esta Corte considera pertinente revisar como punto previo la caducidad de la presente acción dado el eminente carácter de orden público que se atribuye a dicha institución procesal en virtud del cual puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso, este Órgano Jurisdiccional debe verificar el lapso útil para interponer la acción ejercida y al efecto, se observa, que el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 18-294 de fecha 8 de febrero de 2007, fue notificado mediante Oficio Nº CR-099, de fecha 23 de febrero de 2007, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos, así como el acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007, fue notificado en esa misma fecha, por tanto pasa de seguidas a determinar a partir de qué momento debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses aplicable, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
Al respecto, aprecia esta Corte que cursa a los folios 10 al 12 del expediente, Resolución Nº 018-294, de fecha 8 de febrero de 2007, emanada del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, a través de la cual se removió al querellante del cargo de Comisario de Caserío, Código Nº 92340, adscrito nominalmente a la Dirección General de Política y Seguridad Pública del estado Bolivariano de Miranda.
Asimismo, constató esta Alzada que del Oficio Nº CR-099 de fecha 23 de febrero de 2007, mediante el cual se notificó del acto de remoción Nº 18-294 de fecha 8 de febrero de 2007, al querellante se desprende que la Administración le indicó, que “(…) en caso de considerar que le han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos dispone Usted de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la presente notificación, para interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo establecido en los artículos 92 y 94 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, aprecia esta Corte que el Director General de Administración de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, le indicó a la querellante el recurso del que disponía para impugnar el acto administrativo que ordenó su remoción, en caso que considerara lesionada su esfera de derechos subjetivos, así como, el lapso de interposición del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual, el caso bajo análisis escapa del supuesto previsto en los artículos 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que regulan lo concerniente a las notificaciones defectuosas y a la imposibilidad de que sea tomado en cuenta el tiempo transcurrido desde la notificación, cuando el interesado intentare equívocamente algún procedimiento inducido por la información errónea contenida en la notificación del acto administrativo que estimare perjudicial.
Asimismo, en la parte final del mencionado Oficio de notificación, se observan de forma manuscrita, en señal de recepción, el nombre, rúbrica y número de cédula de identidad del querellante, sin embargo no consta la fecha de recibido por la querellante.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la representación de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, señaló “(…) que el 05 de Marzo (sic) de 2.007 (sic), se le hizo entrega a el (sic) ciudadano JUAN DANIEL PACHECO del Oficio Nº CR-099 de fecha 23 de Febrero de 2007 (…) mediante el cual se le notificaba que había sido removida (sic) del cargo de COMISARIO DE CASERIO (…)”. (Negrillas del original).
Por otra parte, esta Corte observa que de la revisión de las actas procesales conforman el presente expediente, no se evidenció la impugnación por parte de la querellante del alegato esgrimido por la representación de la Gobernación querellada, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional toma como fecha cierta de notificación del acto de remoción del querellante el 5 de marzo de 2007.
Precisado lo anterior, y visto que el hecho que generó la lesión se produjo en fecha -5 de marzo de 2007-, fecha ésta en que el ciudadano Juan Daniel Pacheco, parte querellante se dio por notificado del acto de remoción, contenido en la Resolución Nº 18-294 de fecha 8 de febrero de 2007, notificada mediante Oficio Nº CR-99 de fecha 23 de febrero de 2007, asimismo, que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el -6 de julio de 2007-, siendo ello así, y en aplicación de lo expuesto en líneas anteriores, resulta evidente para esta Alzada, que en lo que respecta a los alegatos esgrimidos por el recurrente a los fines de enervar el acto de remoción resultan extemporáneos, por cuanto había transcurrido los tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al acto de retiro, esta Corte observa, luego del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el hecho que generó la lesión se produjo en el -9 de abril de 2007-, fecha ésta en que el ciudadano Juan Daniel Pacheco, parte querellante se dio por notificado del acto de retiro, contenido en el Oficio Nº CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007, tal como se evidencia del referido acto cursante al folio 11 del presente expediente, asimismo, debe destacar esta Corte, que del folio 8 del presente expediente se constata que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el -6 de julio de 2007- siendo ello así, y en aplicación de lo expuesto en líneas anteriores, resulta evidente para esta Alzada, que en lo que respecta al acto de retiro el referido recurso fue interpuesto de manera temporánea, por cuanto no había transcurrido el lapso de tres (3) meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
De tal manera, que corresponderá sólo la revisión por parte de esta Corte del acto administrativo de retiro contenido en la notificación Nº CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007, pues, se reitera, el acto de remoción fue recurrido de forma extemporánea.
Declarado lo anterior, se reitera que el presente análisis contendrá sólo la revisión por parte de esta Corte del acto administrativo de retiro, contenido en la notificación Nº CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007, en tal sentido, se observa que el querellante alegó contra el aludido acto el vicio de incompetencia del funcionario que lo dictó, pues, a su juicio, el Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda incurrió en usurpación de funciones al decidir y notificar su retiro fundándose en la delegación conferida mediante Decreto del Ejecutivo Regional, que sólo se refería a la firma de ciertos actos y documentos que no incluía atribuciones para efectuar notificaciones de actos de remoción o retiro.
En este sentido, pasa esta Corte a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la parte recurrente al acto administrativo impugnado, para lo cual observa lo siguiente:

A.- DE LA PRESUNTA INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO DEL CUAL EMANÓ EL ACTO DE RETIRO QUE HOY SE IMPUGNA:

En tal sentido, se observa que el querellante alegó contra el acto administrativo de retiro signado con el Nº CR-099-6 de fecha 9 de abril de 2007, el vicio de incompetencia del funcionario que lo dictó, pues, a su juicio, el Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda incurrió en usurpación de funciones al decidir y notificar su retiro fundándose en la delegación conferida mediante Decreto del Ejecutivo Regional, que sólo se refería a la firma de ciertos actos y documentos que no incluía atribuciones para efectuar notificaciones de actos de remoción o retiro.
Por su parte, la representación judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, negó, rechazó y contradijo lo esgrimido y a tal efecto, indicó que el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda delegó en el Director General de Recursos Humanos, la firma de ciertos actos y documentos.
Ahora bien, con respecto a la denuncia formulada por la parte querellante, es necesario para esta Corte traer a colación que este alegato fue previamente analizado, donde se determinó que el referido ciudadano si estaba facultado para dictar el aludido acto, razón por la cual se produjo la revocatoria de la sentencia del Tribunal a quo, y en consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional reproduce en los mismos términos las consideraciones efectuadas en párrafos anteriores, en lo referente a que el Gobernador del Estado Miranda delegó expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional. Así se decide.

B.-DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA E INMOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO

Argumentó el recurrente, que a la fecha de interposición del recurso sub examine “(…) me ha sido negado el derecho legal y constitucional de tener acceso a mi expediente administrativo funcionarial el cual reposa en los archivos de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda bajo el riesgo de que se afecte la estabilidad del acto administrativo que ante esta vía judicial impugno por razones de nulidad absoluta (…)” aduciendo igualmente, que otro de los aspectos que ataca “(…) es la notoria irregularidad de que el Acto Administrativo contenido en la notificación Nº CR-099-6 y contra el cual intento la nulidad absoluta, es que no se determinan ni se especifica las motivaciones de hechos del mismo que faciliten el ejercicio sagrado a la defensa, enterándome por rumores de pasillo de que lo que realmente era objeto de un retiro por una reducción de personal mas (sic) la agravante que si fue una reducción de personal no hubo una opinión técnica del organismo competente como requisito indispensable; es decir no se cumplió el tramite (sic) legal establecido”.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo, que al querellante se le negare el acceso al expediente administrativo, indicando, asimismo, que la motivación del retiro del recurrente, se encontraba estipulado en el artículo 78 numeral cuarto de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera negó, rechazó y contradijo que existiera cualquier documento en la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda que corra riesgo de ser afectado la estabilidad del acto administrativo que el querellante impugna.
De este modo, esta Corte considera conveniente mencionar el alcance del derecho a la defensa, el cual ha sido suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 399 del 2 de abril de 2009 (Caso: Ángel Ramón Ortiz González) reiterando el criterio de la sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001 (Caso: Supermercados Fátima S.R.L.) lo siguiente:

“En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Con base en lo anteriormente expuesto, el derecho a la defensa implica la posibilidad para el recurrente de intervenir, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, para aportar alegatos, defensas y pruebas con el fin de desvirtuar los alegatos o afirmaciones que han sido proferidos en su contra. (Vid. Sentencia Nº 2011-149 dictada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2011, Caso: Yasid Fahki Issa contra el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial).

Asimismo, es oportuno señalar, que con respecto al vicio de inmotivación, es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado, es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados. (Vid. Sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 1.076 del 11 de mayo de 2000 y 1.727 del 7 de octubre de 2004).

En todo caso, es preciso señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto. (Vid. Sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional Nº 2011-771, de fecha 12 de mayo de 2011, caso: Blanca Párraga contra la Gobernación del Estado Miranda).

En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.156, de fecha 23 de julio de 2003).

Ahora bien, a los fines de verificar si en el caso de autos se le conculcó o no el derecho a la defensa al recurrente y si el acto administrativo de retiro impugnado se encuentra viciado por inmotivación o no, debe precisarse que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, “(…) que la remoción de un funcionario de carrera, es la conclusión de todo el procedimiento de reducción de personal por razones de reestructuración administrativa. En cambio, como ya se ha expuesto, el acto de retiro es un acto independiente al de remoción, ya que implica la culminación de la relación de empleo público, asimismo deviene del procedimiento de gestiones reubicatorias y no es producto del procedimiento de reestructuración administrativa. (…) Visto de esta forma, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario”. (Ver entre otras sentencias, decisión Nº 2012-1776 del 8 de agosto de 2012, caso: Ciro Marcial Velazco Martínez, contra el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta”.

En efecto, este Órgano Jurisdiccional observa, que riela al folio 13 del expediente judicial, Oficio Nº CR-099, de fecha 23 de febrero de 2007, contentivo de la remoción del ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en los siguientes términos:

“(…) Me dirijo a usted, en cumplimiento del Artículo (sic) Cuarto (sic) de la Resolución Nº 18-294, de fecha 8 de febrero de 2007, para notificarle del contenido integro (sic) de este Acto (sic) Administrativo (sic) mediante el cual se le REMUEVE del Cargo (sic) de COMISARIO DE CASERIO, Código de Cargo Nº 92340, adscrito (a) nominalmente a la Prefectura del MUNICIPIO ANDRES (sic) BELLO, de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad a lo establecido en su Artículo (sic) Primero. A tal efecto, anexo a la presente NOTIFICACIÓN, la Resolución Nº 18-294, la cual forma parte del Acto (sic) Administrativo (sic) de Remoción.
Asimismo, se le informa que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Dirección General de Administración de Recursos Humanos procederá a realizar su gestión reubicatoria en otros entes de la Administración Pública Regional; por lo que gozará de un mes de disponibilidad, a los efectos de la precitada reubicación; de ser infructuosa la misma se procederá a su retiro.
Igualmente, se le hace saber que en caso de considerar que le han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, dispone Usted de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la presente notificación, para interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo establecido en los artículos 92 y 94 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que, riela al folio 11 del expediente judicial, Oficio Nº CR-099-6, de fecha 9 de abril de 2007, dirigido al ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se le señaló lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted, en cumplimiento del Artículo (sic) Cuarto (sic) de la Resolución Nro. 18-294, de fecha 8 de febrero de 2007, y en ejercicio de las atribuciones que me confiere el numeral 5 del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02.01.2006 conferido por el (…) Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda; para notificarle que se realizaron las gestiones para su reubicación en diversos Organismos tanto de la Administración Publica (sic) Regional como Nacional, las cuales están contenidas en el expediente administrativo correspondiente y se indican seguidamente a través de los oficios de fecha 14 de marzo de 2007 signados con los Nros:
CR-099-1 Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM).
CR-099-2 Corporación Mirandina de Turismo del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOMITUR).
CR-099-3 Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOSALUD).
CR-099-4 Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM).
CR-099-5 Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR).
En este sentido cumplo con informarle que las mismas resultaron infructuosas por lo que se procede a su RETIRO de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 78, ultimo (sic) aparte (…) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
De igual forma le participo que será incorporado al Registro de Elegibles de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos, y que las Prestaciones (sic) Sociales (sic) que le pudieren corresponder por el tiempo de servicio prestado, estarán a su disposición en la Tesorería de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
De considerar que le han sido lesionados sus derechos subjetivo (sic) e intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la fecha de la notificación del presente acto, conforme a lo establecido en los artículos 92 y 94 y Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En virtud de las anteriores consideraciones, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, fue notificado del procedimiento de reestructuración que sufrió el organismo ante el cual trabajaba, así como de todas las Resoluciones y Decretos que acompañaron dicho proceso, por lo que mal puede alegar dicho ciudadano que le ha sido negado su derecho “(…) de tener acceso a mi expediente administrativo funcionarial (…)”, pues el estaba al tanto de todas las actuaciones suscitadas en el ente querellado, que su remoción y posterior retiro se debió a un proceso de reducción y no a un procedimiento disciplinario. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional observa que el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, fue notificado del procedimiento de reestructuración que sufrió el organismo ante el cual trabajaba, así como de todas las Resoluciones y Decretos que acompañaron dicho proceso, por lo que mal puede alegar dicho ciudadano que le ha sido negado su derecho “(…) de tener acceso a mi expediente administrativo funcionarial (…)”, pues el estaba al tanto de todas las actuaciones suscitadas en el ente querellado, así como de todas las razones de hecho y de derecho que motivaron su remoción y posterior retiro de la Administración Pública. Por tales razones, debe desecharse el referido argumento. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al trámite de las gestiones reubicatorias, es pertinente señalar que las mismas no se constituyen en una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001; criterio que ha sido igualmente asumido por este Órgano Jurisdiccional mediante Sentencia Nº 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor.

Ello así, al circunscribirnos al caso de autos esta Corte observa, que riela al folio 249 del expediente judicial, Oficio Nº CR-099-5, de fecha 14 de marzo de 2007, dirigido a la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Turismo, emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos, a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted muy respetuosamente, en la oportunidad de dar cumplimiento a las instrucciones impartidas por (sic) Ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda (…), y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 13 del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02.01.2006, a los fines de solicitar se sirva informarnos si tiene disponibilidad para la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración dentro del Organismo que usted dignamente dirige, del ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), en virtud de el (la) mismo (a) se encuentra en período de disponibilidad de un mes desde el 05 (sic) de Marzo (sic) de 2007, fecha de su notificación personal, por haber sido removido (a) mediante Resolución nro. 18-294 de fecha 08 (sic) de Febrero (sic) de 2007. Todo ello de conformidad con el establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Comunicación respecto de la cual se obtuvo respuesta mediante Oficio Nº 000771, de fecha 29 de marzo de 2007, dirigido al Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, emanado del Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, (folio 244) a través del cual señaló lo que a continuación se transcribe:

“(…) Me dirijo a usted con la finalidad de responder a su comunicación Nº CR-099-5, de fecha 14 de marzo de 2007, por medio de la cual requiere la posible reubicación del ciudadano PACHECO JUAN DANIEL (…), por estar disponible, debido a su remoción según Resolución Nº 18-294, de fecha 8 de febrero de 2007; siendo su cargo de carrera 92340 COMISARIO DE CASERIO.
Cumplo con informarle, que en estos momentos, no contamos con cargo disponible para el citado Ciudadano (sic), anteriormente identificado, por lo que no es posible su reubicación en este Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Igualmente, evidencia esta Corte que, riela al folio 250 del expediente judicial, Oficio Nº CR-099-4, de fecha 14 de marzo de 2007, dirigido al Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos, a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted muy respetuosamente, en la oportunidad de dar cumplimiento a las instrucciones impartidas por (sic) Ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda (…), y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 13 del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02.01.2006, a los fines de solicitar se sirva informarnos si tiene disponibilidad para la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración dentro del Organismo que usted dignamente dirige, del ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), en virtud de el (la) mismo (a) se encuentra en período de disponibilidad de un mes desde el 05 (sic) de Marzo (sic) de 2007, fecha de su notificación personal, por haber sido removido (a) mediante Resolución nro. 18-294 de fecha 08 (sic) de Febrero (sic) de 2007. Todo ello de conformidad con el establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

A tal efecto, se evidencia al folio 246 del expediente principal comunicación de fecha 29 de marzo de 2007, dirigida al Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, emanado del Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, a través del cual indicó lo siguiente:
“(…) Reciba un cordial saludo, me dirijo a usted con la finalidad de dar respuesta al oficio de fecha 14 de marzo de 2007 Nº CR-099-4, en el que requiere la posible reubicación del ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), por encontrarse en situación de disponibilidad, en virtud de su remoción según Resolución Nº 18-294, de fecha 8 de febrero de 2007; siendo su cargo de carrera 92340 COMISARIO DE CASERIO.
Le informo, que en estos momentos, no contamos disponibilidad del cargo de el (la) Ciudadano (a) anteriormente identificado (a), por lo que no es posible su reubicación en este Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM)”. (Mayúsculas del original).

Asimismo, evidencia esta Corte que, riela al folio 251 del expediente judicial, Oficio Nº CR-099-2, de fecha 14 de marzo de 2007, dirigido a la Presidenta de la Corporación Mirandina de Turismo del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOMITUR), emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos, a través del cual se señaló lo siguiente:
“(…) Me dirijo a usted muy respetuosamente, en la oportunidad de dar cumplimiento a las instrucciones impartidas por (sic) Ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda (…), y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 13 del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02.01.2006, a los fines de solicitar se sirva informarnos si tiene disponibilidad para la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración dentro del Organismo que usted dignamente dirige, del ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), en virtud de el (la) mismo (a) se encuentra en período de disponibilidad de un mes desde el 05 (sic) de Marzo (sic) de 2007, fecha de su notificación personal, por haber sido removido (a) mediante Resolución nro. 18-294 de fecha 08 (sic) de Febrero (sic) de 2007. Todo ello de conformidad con el establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, se evidencia al folio 247, Oficio, de fecha 27 de marzo de 2007, dirigido al Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, emanado de la Presidenta de la Corporación Mirandina de Turismo del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOMITUR), a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted muy cordialmente, en la oportunidad de responder a la solicitud realizada mediante comunicación Nº CR-099-2 de fecha 14 de marzo de 2007, en que requiere la posible reubicación de el (sic) (la) Ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), por estar disponible, en virtud de su remoción según Resolución Nº 18-294, de fecha 8 de febrero de 2007; siendo su cargo de carrera 92340 COMISARIO DE CASERIO.
Con relación al mismo le participo, que, no contamos con cargo disponible para el (la) Ciudadano (a) anteriormente identificado (a), por lo que no es posible su reubicación en la Corporación Mirandina de Turismo del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOMITUR) adscrito al ejecutivo (sic) Regional del Estado Bolivariano de Miranda”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Siendo así, observa este Órgano Jurisdiccional que, riela al folio 253 del expediente judicial, Oficio Nº CR-099-3, de fecha 14 de marzo de 2007, dirigido al Director General de la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOSALUD), emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos, a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted muy respetuosamente, en la oportunidad de dar cumplimiento a las instrucciones impartidas por (sic) Ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda (…), y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 13 del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02.01.2006, a los fines de solicitar se sirva informarnos si tiene disponibilidad para la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración dentro del Organismo que usted dignamente dirige, del ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), en virtud de el (la) mismo (a) se encuentra en período de disponibilidad de un mes desde el 05 (sic) de Marzo (sic) de 2007, fecha de su notificación personal, por haber sido removido (a) mediante Resolución nro. 18-294 de fecha 08 (sic) de Febrero (sic) de 2007. Todo ello de conformidad con el establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, se evidencia al folio 245, Oficio, de fecha 29 de marzo de 2007, dirigido al Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, emanado del Director General de la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOSALUD), a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…) Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de saludarle y a la vez darle respuesta a su comunicación Nº CR-099-3 de fecha 14 de marzo de 2007, en la que solicita la posible reubicación de el (sic) (la) ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), por encontrarse en situación de disponibilidad, por haber sido removido (a) según Resolución Nº 18-294, de fecha 8 de febrero de 2007; siendo su último cargo de carrera (…) 92340 COMISARIO DE CASERIO.
Cumplimos con informarle, que no contamos con cargo disponible para el (la) ciudadano (a) anteriormente identificado (a), por lo que no es posible su reubicación en la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOSALUD) adscrito al ejecutivo (sic) Regional del Estado Bolivariano de Miranda”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Siendo así, observa este Órgano Jurisdiccional que, riela al folio 253 del expediente judicial, Oficio Nº CR-099-1, de fecha 14 de marzo de 2007, dirigido al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, emanado del Director General de Administración de Recursos Humanos, a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted muy respetuosamente, en la oportunidad de dar cumplimiento a las instrucciones impartidas por (sic) Ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda (…), y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 13 del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02.01.2006, a los fines de solicitar se sirva informarnos si tiene disponibilidad para la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración dentro del Organismo que usted dignamente dirige, del ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), en virtud de el (la) mismo (a) se encuentra en período de disponibilidad de un mes desde el 05 (sic) de Marzo (sic) de 2007, fecha de su notificación personal, por haber sido removido (a) mediante Resolución nro. 18-294 de fecha 08 (sic) de Febrero (sic) de 2007. Todo ello de conformidad con el establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este contexto, se evidencia al folio 248, Oficio, de fecha 26 de marzo de 2007, dirigido al Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, emanado del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se señaló lo siguiente:

“(…) Me dirijo a usted con la finalidad de responder a su comunicación Nº CR-099-1 de fecha 14 de marzo de 2007, por medio de la cual requiere la posible reubicación del ciudadano (a): PACHECO JUAN DANIEL (…), por estar disponible, debido a su remoción según Resolución Nº 18-294, de fecha 8 de febrero de 2007; siendo su cargo de carrera 92340 COMISARIO DE CASERIO.
Cumplo con informarle, que en estos momentos, no disponemos con cargo disponible para el (la) Ciudadano (a) anteriormente identificado (a), por lo que no es posible su reubicación en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM) adscrito al ejecutivo (sic) Regional del Estado Bolivariano de Miranda”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De la revisión exhaustiva del expediente observa este Tribunal Colegiado que riela al folio 11 del presente expediente Oficio Nº CR-099-6, de fecha 9 de abril de 2007, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos, mediante el cual informó al querellante que se realizaron las gestiones reubicatorias en diversos Organismos tanto de la Administración Pública Regional como Nacional, mediante oficios signados con los Nros. CR-099-1, CR-099-2, CR-099-3, CR-099-4 y CR-099-5 de fecha 14 de marzo de 2007, dirigidos al Instituto de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM), Corporación Mirandina de Turismo del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOMITUR), Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOSALUD), Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) y Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR); señalándole que las mismas resultaron infructuosas, razón por la cual se procedería a su retiro.

Aunado a ello, consta en el expediente administrativo (folios 244 al 248), las comunicaciones a través de las cuales se le informó a la Dirección de Personal de la Gobernación recurrida, que no disponían de cargos para reubicar a dicho funcionario.

En virtud de lo anterior, esta Corte concluye que en el caso de autos la conducta desplegada por la Gobernación querellada, a los fines de obtener la reubicación del querellante, no constituye violación al debido proceso, puesto que la Administración cumplió con la obligación de realizar las gestiones pertinentes para lograr la reubicación, toda vez si cumplió con la obligación de realizar las debidas gestiones reubicatorias tanto internas como externas, mal puede alegar la parte querellante que “(…) la gestión reubicatoria limitada a sólo cinco instituciones hizo que esa reubicación sea deficiente, insuficiente e infructuosa (…)”, observándose además que efectivamente el acto administrativo impugnado, hizo mención a los fundamentos de hecho y de derechos para proceder al retiro del recurrente, toda vez que permitió al interesado conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para proceder al retiro del funcionario, por resultar infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas, razón por la que este Órgano Jurisdiccional considera que al recurrente no se le conculcó el derecho a la defensa y el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación, motivo por el cual deben desecharse los referidos alegatos. Por tal razón este Órgano Jurisdiccional, considera que al haber efectuado la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, las gestiones reubicatorias correspondientes al querellante, y al haber resultado infructuosas las mismas el acto de retiro Nº CR-092-6 de fecha 9 de abril de 2007, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

C.- DE LA INAMOVILIDAD

La parte recurrente en su escrito libelar señaló en cuanto a la inamovilidad laboral, que “(…) en vista de que el SUNEP-MIRANDA en el ejercicio de la libertad sindical de índole colectivo y en representación de los Funcionarios (sic) Públicos (sic) de Carrera (sic) Administrativa (sic) como consecuencia de la presentación de un pliego contentivo de un proyecto de discusión de una Convención (sic) Colectiva (sic) de Trabajo (sic) se encontraba bajo una negociación colectiva y más aun con la existencia de un auto de admisión razonado por la inspectoria (sic) del trabajo (sic) que concedió la inamovilidad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y que sin fundamento alguno pretendió desconocer esa misma autoridad administrativa, lo que conllevó al SUNEP-MIRANDA a intentar una apelación en un solo (sic) efecto por decidirse, las negociaciones colectivas de trabajo como derecho constitucional, por ende continúan vigentes y en curso, al no existir un acto administrativo firme que diga lo contrario (…)”. (Mayúsculas del original).

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada indicó que, “(…) la solicitud de proyecto de Convención Colectiva del Trabajo es de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006), donde evidentemente ya transcurrió el lapso de la norma anterior transcrita además fue presentada por una seudo Junta Directiva del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda, que resultó IMPUGNADA según decisión de la Inspectoria (sic) del Trabajo del Municipio Guaicaipuro quien declara INEXORABLEMENTE PROCEDENTE, realizada por los directivos vigentes para la fecha del Sindicato Unitario de trabajadores (sic) del Estado Miranda (Sunep-Miranda). En consecuencia se suspendieron los efectos jurídicos y se ordena el cierre y archivo del expediente. Si bien es cierto existe una apelación de tal decisión la misma es en un solo (sic) efecto remitiendo a Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo es por eso que no suspende ningún efecto ni tipo de procedimiento apegado a la normativa legal vigente es por ello, que niego, rechazo y contradigo haber incumplido cualquier norma, por cuanto se actuó ajustado a derecho, respetando cualquier estipulación Colectiva, caso concreto, la ‘Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda (SUNEP-MIRANDA)’ de fecha 23 de junio de 2004”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En razón de lo anterior, es oportuno para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la existencia de la alegada inamovilidad, prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, a tal efecto, es menester indicar que el Fuero por presentación de un proyecto de convención colectiva, es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos u ocupaciones de la misma empresa o en un lugar distinto en el que presta sus servicios, sin causa justificada, previamente calificada como tal por el órgano competente. (Vid. Sentencia Nº 2009-954 dictada por esta Corte en fecha 2 de junio de 2009)

Conforme a esta definición, el Fuero por presentación de un proyecto de convención colectiva es un Instituto Técnico Jurídico instituido en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:

“(…) A partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector. Esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo hasta por noventa (90) días más”.

Ello así, resalta esta Corte que el principal efecto del Fuero por presentación de un proyecto de convención colectiva es el derecho a la inamovilidad tanto en el puesto como en el lugar de trabajo y en las mismas condiciones existentes, por el tiempo que duren las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días o pudiendo el Inspector prorrogarla hasta por noventa (90) días más en casos excepcionales. En todo caso el legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o desmejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos, imponiéndole al patrón la obligación de someter al conocimiento de la autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para que mediante el procedimiento preceptuado en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, autorice al patrono a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejoramiento, es decir, no le está dado al patrono realizar la calificación previa de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como sucede con la estabilidad, pues precisa como condición sine qua non la autorización previa por parte del funcionario competente. (Vid. Sentencia Nº 2010-1520 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 25 de octubre de 2010, caso: Yrene Coromoto Bisamon contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador).

En el caso que nos ocupa, la recurrente alegó estar amparada por la inamovilidad que protege a los trabajadores de una empresa en la que se presentó un proyecto de convención colectiva ante la Inspectoría del Trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Concerniente a ello la Ley Orgánica del Trabajo, consagra la estabilidad absoluta del empleado u obrero en su trabajo, cuando se presenta un proyecto de convención colectiva de trabajo por ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción, desde el día y la hora de la presentación del proyecto hasta por un lapso de 180 días, prorrogables hasta por otros 90 días más en casos excepcionales (Artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Ahora bien, puede observarse de las actas que conforman el presente expediente que corre inserto al folio 50 del expediente, cartel de notificación de fecha 9 de noviembre de 2006, mediante la cual se hace saber al Sindicato Unitario de Empleados Públicos del estado Miranda (SUNEP-MIRANDA), que cursaba ante la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda “(…) Proyecto de Convención Colectiva presentado por esa organización sindical, en fecha 26 de septiembre del año dos mil seis (2006), (…). En consecuencia a partir de la fecha y hora de su presentación, ninguno de los trabajadores podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo de conformidad con el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ahora bien, siendo que en fecha 26 de septiembre de 2006, el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda (SUNEP-MIRANDA), consignó ante la Inspectoría del Trabajo, el referido proyecto de convención colectiva, y dado que no consta en el expediente bajo estudio, la prórroga de la inamovilidad a la que alude el referido artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso para esta Corte señalar que para la fecha en que se dictó el acto de retiro, esto es, 9 de abril de 2007, había transcurrido el lapso de la presunta inamovilidad alegada por la recurrente, por lo que no resulta procedente el análisis de la solicitud de inamovilidad o fuero sindical invocado por la parte apelante, toda vez que para entrar a conocer dichos alegatos es necesario que se encuentre vigente y cumpla plenos efectos jurídicos la presentación del proyecto de convención colectiva ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, cuestión que no opera en el presente caso según lo constatado anteriormente. (Vid. sentencia N° 2010-486 dictada por esta Corte en fecha 15 de abril de 2010, caso: Félix Enrique Marcano García contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital).

En consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional que el lapso previsto en el referido artículo, había fenecido para la fecha en que el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO fue retirado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1461, caso: Liliana Josefina Rosso Moriella contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda). Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo de la presente controversia, y en vista de que fueron desvirtuadas a lo largo del presente fallo, las denuncias formuladas por la parte querellante, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, asistido por el abogado Wilmer Partidas, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco José López González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN DANIEL PACHECO, asistido por el abogado WILMER PARTIDAS, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado y en consecuencia;
4.- Conociendo del fondo del presente recurso, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/07-01
Exp. Nº AP42-R-2008-001480

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013 - ________.
La Secretaria Accidental.