TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000984
En fecha 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11.139, de fecha 13 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos por las abogadas Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, Tomo 275-A-Qto, contra la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) en la que se exigió el pago de la diferencia de aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los períodos 2002 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, por la cantidad de Bs. 267.822,15; y los omitidos en el período 2001 hasta septiembre de 2007 por la cantidad de Bs. 69.936,30.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 13 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
El 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 20 de noviembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2012-2484 declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, repuso la causa al estado de admisión de la misma y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto, que de resultar admisible el mismo sería sustanciado conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 5 de diciembre de 2012.
El 6 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió el recurso de nulidad; ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de fiscalización del BANAVIH, Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la República, y a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A. Asimismo, se acordó la apertura del cuaderno separado el cual se remitiría a esta Corte para que se fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los oficios de notificación correspondientes.
El 5 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 6 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, así como de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A.
El 7 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la Fiscalía General de la República.
En fecha 18 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación a la Procuraduría General de la República.
El 25 de febrero de 2013, la abogada Flavia Zarins, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.056, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., apeló de la decisión número 2012-2484 de fecha 4 de diciembre de 2012 emanada de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 26 de febrero de 2013, se ordenó agregar a las actas poder en original y la diligencia suscrita por la parte recurrente en fecha 25 de febrero de 2013.
El 28 de febrero de 2013, se ordenó librar oficio dirigido al ciudadano Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos.
En esa misma fecha, se libró oficio dirigido al ciudadano Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 4 de marzo de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia practicada de la notificación del ciudadano Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 5 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar cómputo por Secretaría de los despachos transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la Procuradora General de la República hasta ese día. Por tal razón, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 18 de febrero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2013; 4, 5 de marzo del año en curso.”
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que ese día comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de marzo de 2013, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A. apeló de las decisiones de fecha 4 de diciembre y del 6 de diciembre de 2012.
En fecha 13 de marzo de 2013, vista la apelación de la sociedad Sanitas Venezuela, S.A., se oyó la misma de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado remitió el expediente judicial a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 14 de marzo de 2013, este Órgano Colegiado recibió el expediente remitido por el Juzgado de Sustanciación.
En esa misma fecha, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el oficio N° GF/O/2013/N°165 de fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos.
El 19 de marzo de 2013, se ordenó agregar a las actas el Oficio signado con el Nº GF/O/2013/Nº 165, de fecha 13 de marzo de 2013, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. Asimismo, se ordenó abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados.
En fecha 26 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictare la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 4 de abril de 2013, la abogada Flavia Zarins, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., consignó escrito de consideraciones.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 10 de octubre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela C.A., interpuso “recurso contencioso administrativo Tributario” conjuntamente con amparo cautelar a los fines de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresaron que “[c]omo resultado de la fiscalización realizada a [su] representada en relación con el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (el ‘Fondo de Ahorro’), correspondientes a los años comprendidos entre el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006, la ciudadana Dayana Crespo, […] suficientemente autorizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (‘BANAVIH’), levantó el Acta de Fiscalización mediante la cual formuló un reparo a Sanitas, por la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 301.476.608,21) […].” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[d]e acuerdo a lo indicado en el Acta de Fiscalización, el fundamento de la funcionaria actuante para la formulación del reparo es que ‘en los recibos de liquidación no se incluye el ingreso total mensual como base de cálculo para el FAO (vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales)’ señalando que con base al ‘artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat: se recomienda implementar como base de cálculo e1 ‘ingreso total mensual’.” [Corchetes de esta Corte].
Expresaron que su representada “[…] consideró parcialmente procedente el reparo formulado, pero consider[ó] que, al contrario de lo señalado por la fiscalización, la base de cálculo de los aportes es el salario normal del trabajador en lugar del salario integral, aceptó parcialmente el reparo formulado y procedió a pagar las cantidades de Bs. 9.149.091,45 y Bs. 7.720.421,01 para los años 2004 y 2005 respectivamente, tal y como se evidencia de las comunicaciones dirigidas a Banesco Banco Universal, C.A. en fechas 19 y 18 de septiembre de 2007 y selladas como recibidas por dicha institución en esas mismas fechas, respectivamente.” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[p]osteriormente, el 5 de septiembre de 2007 la Gerente de Fiscalización del BANAVIH emitió la Resolución, en la cual se indicó que, en entender de la Gerencia, Sanitas no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (‘LRPVH’), al ‘no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional’”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Explicaron que “[…] la Gerencia de Fiscalización ratificó el contenido del Acta de Fiscalización, notificándole a Sanitas que supuestamente adeuda[ba] por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda, la cantidad de Bs. 301.476.608,21. Por su parte, la Gerencia liquidó ‘dividendos’ derivados del retardo en el pago de los montos antes señalados, por la suma de Bs. 63.936.303,76, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la LORPVH. Por lo que, el monto total liquidado a cargo de [su] representada asciende a la cantidad de Bs. 365.412.911,97.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expresaron que “[…] por cuanto [su] representada no está conforme con el resto de las objeciones fiscales formuladas por la fiscalización, al considerar que no debió concluirse en la base de cálculo de los aportes las partidas vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, proced[ieron] a presentar normalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […].” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron que “[…] el reparo contenido en el Acta de Fiscalización y en la Resolución es improcedente. Sin embargo, [opusieron] formalmente la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional exigidas a [su] representada para los años 2001 y 2002, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones […].” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “[…] la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1° de enero de 2006, fecha para la cual aun [sic] no había sido notificada [su] representada del Acta de Fiscalización y Resolución. De allí que las obligaciones de aportar [sic] correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha”. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron que “[…] es claro que el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero y septiembre de 2001 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el COT de 1994, para estos casos, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunciaron que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT de 2001, [y] el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Consideraron que, el Acta de Fiscalización adolece del vicio de inmotivación razón por la cual su representada estaba limitada al Derecho a la Defensa, por cuanto no pudieron desvirtuar el contenido del acto impugnado, dado la falta de elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por la funcionaria actuante y la potencial necesidad de corregir las cifras determinadas por BANAVIH.
Agregaron que, existe ausencia de motivación fáctica, ya que no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y mayo de 2005, así como la totalidad de las razones que fundamentan las objeciones fiscales formuladas a partir de ese período.
Agregaron que “[…] el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en el Acta de Fiscalización se dej[ó] constancia de que la fiscal actuante incluy[ó] como base de cálculo de los aportes conceptos distintos al salario normal como lo son las vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
- Del amparo cautelar solicitado:
Esgrimieron que, tal solicitud “[…] tiene como fundamento la violación a [su] representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal, su derecho a la defensa y su derecho a ser oída, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestaron que, su representada “[…] tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicaron que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los monto pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional.” [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron que “[…] [se] declar[ara] procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia [ACORDARA] la suspensión de efectos del acto recurrido y [se] ORDEN[ARA] al BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negar a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por último requirieron que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 000042 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) del 5 de septiembre de 2007.
II
ESCRITO DE CONSIDERACIONES
En fecha 4 de abril de 2013, la abogada Flavia Zarins Wilding, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., consignó escrito en el cual expresó lo siguiente:
Manifestó que apeló “[…] del auto de admisión toda vez que le causa a Sanitas un gravamen irreparable, tomando en consideración que la presente causa fue sentenciada a su favor en fecha 28 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto. Dicha sentencia fue confirmada en todas sus partes por la SPA del TSJ en sentencia de 17 de noviembre de 2010, salvo por la condenatoria en costas del BANAVIH. Es decir, que se trata de un juicio con sentencia definitivamente firme que goza de cosa juzgada material.”
Destacó que “[…] es preciso diferenciar entre aquellas causas que puedan tener sentencia de primera instancia y gozan tan solo de cosa juzgada formal, en las cuales podrá aplicarse el criterio vinculante de la SC del TSJ, para que al momento de sentenciarse en segunda instancia se aplique el nuevo criterio jurisprudencial, y aquellas causas como la presente donde culminó el proceso, se dictó sentencia definitivamente firme por la SPA del TSJ un año antes de que a SC del TSJ emitiera el nuevo criterio, y que incluso ya había sido ordenado su archivo.”
Sostuvo que “[…] no es posible ‘re-abrir’ la causa, anular todas actuaciones y volver a decidir lo ya decidido, pues existe cosa juzgada material. Aplicar el criterio emanado de la SC del TSJ en fecha 28 de noviembre de 2011, a causas con sentencia definitivamente firme dictadas un año antes del nuevo criterio, constituye una flagrante violación de los derechos constitucionales de la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a los principios de confianza legítima, una vulneración a la cosa juzgada, y una aplicación retroactiva del criterio jurisprudencial contraria a los principios más elementales del derecho.”
Adujo que “[…] el auto de admisión objeto de la presente apelación se configura como una situación excepcional no tan sólo lesiva de los intereses de [su] representada sino también violatoria de la uniformidad de criterio sostenido por la SC del TSJ en materia de aplicación de cambios jurisprudenciales, trastocando en consecuencia el derecho a una tutela judicial efectiva de [su] representado contenido en el artículo 26 de nuestra Constitución, lo cual afecta seriamente la confianza que deben merecer al público cada uno de los órganos jurisdiccionales que colaboran con él para la buena marcha de la Administración de Justicia.” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] el auto de admisión del presente Recurso, violó el principio de seguridad jurídica contenido en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, así como el principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, ambos contemplados en los artículos 26 y 21 respectivamente de la CRBV, el derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la CRBV, así como el carácter de cosa juzgada previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la CRBV, los artículos 272 y 273 del CPC, y el artículo 1.395 del Código Civil.”
Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso de apelación, se revoque el auto de admisión, se anulen todas las actuaciones realizadas en el presente proceso y se ordene el cierre del expediente.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i) De la Competencia
En primer término, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 6 de diciembre de 2012.
En ese sentido, observa que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 39.483, de fecha 9 de agosto de 2010, prevé respecto a la competencia para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los respectivos Juzgados de Sustanciación de las Salas que conforman el Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:
“Artículo 18: Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación […]”. [Resaltado de esta Corte].
Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto y, por cuanto, al configurarse como un Órgano Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el citado artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo esta Corte que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones dictadas por su Juzgado de Sustanciación. Así se declara.
ii) De la apelación
En el caso de autos, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual se admitió la demanda de nulidad; y ordenó notificar a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A.. Asimismo, ordenó remitir el expediente a esta Corte para una vez constaren en autos todas las notificaciones ordenadas, fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En ese sentido, la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, presentó escrito de consideraciones en donde señaló que el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional al admitir la presente causa vulneró los principios de la cosa juzgada y de seguridad jurídica, al otorgarle a la parte recurrida el derecho de volver a discutir la cuestión debatida y sentenciada en forma definitiva y declarada firme por el Tribunal al cual le correspondió decidir, sosteniendo asimismo que resultaba inimpugnable, y contra ella no cabía ningún recurso ordinario o extraordinario establecido en el ordenamiento jurídico.
Asimismo, agregó que “[…] el auto de admisión del presente Recurso, violó el principio de seguridad jurídica contenido en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, así como el principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad […]”.
En este orden de ideas, a los fines de verificar si en la presente causa existe cosa juzgada, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional señalar que la Cosa Juzgada, es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.
La cosa juzgada, presenta un aspecto material y uno formal, este último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo que ya está decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.
Puede decirse en consecuencia, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. Ello es lo que ha tratado de recoger la disposición del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, al definir la cosa juzgada formal en los siguientes términos: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la Ley expresamente lo permita”; y en el artículo 273 la cosa juzgada material; en estos términos: “la sentencia definitivamente firme es Ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro” [Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Teoría General del Proceso Tomo II, Organizaciones Gráficas Capriles C.A. 2003. Pág. 472 y 473].
Precisado todo lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a revisar si efectivamente el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de diciembre de 2012, mediante el cual admitió la presente demanda de nulidad dejó de observar el supuesto de inadmisibilidad contemplado en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionado con existencia de la cosa juzgada.
En ese sentido, esta Corte estima necesario destacar que, el caso de autos, comprende el “recurso contencioso tributario” interpuesto por los apoderados judiciales de la parte recurrente, contra la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por medio de la cual se ratificó el acta de fiscalización Nº 01 de fecha 12 de abril de 2007.
Al respecto, cabe aclarar que dicho recurso contencioso tributario fue interpuesto ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” declarando “inválido y sin efectos” el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000042, de fecha 5 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en la que se exigió el pago de la diferencia de aportes omitidos al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en los períodos 2002 hasta mayo de 2005, y desde mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006, por la cantidad de Bs. 267.822,15; y los omitidos en el período 2001 hasta septiembre de 2007 por la cantidad de Bs. 69.936,30.
Ello así, se verifica que efectivamente la causa sometida a la consideración de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo refiere la representación judicial de la empresa accionante, ya había sido sentenciada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la misma había sido confirmada parcialmente por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de noviembre de 2010.
No obstante lo anterior, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión N° 1771 (caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), -con carácter vinculante y extensivo de declarar nulas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)-, a través de la cual señaló lo siguiente:
“[…] Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, [esa] Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una [sic] política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
[...Omissis...]
Por tanto, en primer lugar debe destacar [esa] Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que [esa] Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara […]”. [Corchetes, resaltado y subrayado de esta Corte].
En ese mismo orden, considera indispensable este Órgano Colegiado, dada las circunstancia planteada, traer a colación que, la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter especifico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve […].
[...Omissis...]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
En tal sentido, ordenó la referida Sala “[…] a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de [ese] Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Tal como se puede evidenciar de las decisiones antes transcritas, esta Corte puede resumir, que se declaró la nulidad de todas las sentencias dictadas en contravención del criterio asentado por la Sala Constitucional en la antes referida decisión Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, valga destacar dictado con carácter -vinculante y extensivo-, y en atención a ello la Sala Político Administrativa en decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, fue conteste en ordenar la remisión de todas las causas que cursaban ante la jurisdicción tributaria, incluso las sentenciadas que habían sido dictadas en contravención al criterio asentado en la primera de las decisiones señaladas.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar que en casos como el de marras, (tal y como fue establecido por esta Corte al declararse competente para conocer del presente asunto en sentencia Nº 2012-2484 de fecha 4 de diciembre de 2012) el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, en aquellas materias que versen sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa ordinaria, específicamente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en primera instancia y no a la jurisdicción contencioso tributaria.
Partiendo de todo lo antes expuesto, esta Corte en atención el carácter vinculante y extensivo de la sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual declaró la nulidad de las sentencias que contraríen el criterio referido a la imprescriptibilidad y la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, debe aclarar que, siendo que el caso de marras versa sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que condenó al pago del rendimiento por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y visto que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en donde se pronunció sobre dicha pretensión declarando la nulidad del acto administrativo impugnado y confirmada parcialmente por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de noviembre de 2010, se encuentran inmersas dentro del supuesto de nulidad establecido ut supra, es por lo que, entiende esta Corte que la misma fue anulada, y ello implicó su desaparición del mundo jurídico no produciendo ningún efecto.
Siendo ello así, puede concluir esta Corte que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue anulada por criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desapareciendo del mundo jurídico, y en consecuencia remitida para el conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, al ser éste el competente para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ello a los fines de que se emitiera un pronunciamiento acorde a la interpretación de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia consagrado constitucionalmente, y en atención a la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Visto de esa manera, siendo que lo que aquí se denuncia se corresponde con la presunta existencia de la causal de inadmisibilidad, relacionada con la presencia de la cosa juzgada en el caso sub iudice, esta Corte debe insistir que en el presente caso, al haber sido anulada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de septiembre de 2009, -mediante sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- cualquiera de los efectos jurídicos que dicha decisión causó, entre ellos la “Cosa Juzgada”, tanto la formal (artículo 272 del Código de Procedimiento Civil), como la material (artículo 273 ejusdem) fueron excluidos del mundo jurídico, en consecuencia, no se está en presencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte accionante, y en consecuencia, se CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de diciembre de 2012, mediante el cual se admitió el presente recurso de nulidad interpuesto por las abogadas Betty Andrade Rodríguez y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
En virtud de la anterior declaratoria, esta Corte ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Flavia Zarins, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.056, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, Tomo 275-A-Qto, contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, de fecha 6 de diciembre de 2012, mediante el cual se pronunció sobre la admisión del presente recurso de nulidad.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido;
3.- CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 6 de diciembre de 2012.
4.- Se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-G-2012-000984
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.