TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001706
El 30 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1449 de fecha 1º del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CÉSAR DAVID BARRIOS MOROCOIMA, titular de la cédula de identidad Nº 11.782.280, debidamente asistido por el abogado Aquiles López Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.688, contra el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual fue removido del cargo de “Auxiliar de la Subdirección General” del Cuerpo Policial adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2008, por el abogado Jhonny Salgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.305, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 1º de julio de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez transcurridos el lapso de cinco (6) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaba el recurso de apelación ejercido, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 14 de abril de 2011, el abogado Aquiles López, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia por medio de la cual solicitó la continuación de la causa.
El 3 de mayo de 2011, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 13 de noviembre de 2008, exclusive, hasta el día 16 de diciembre de 2008, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de noviembre de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de noviembre de 2008 y; 1º, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 15 y 16 de diciembre de 2008 […]”.
En fecha 12 de mayo de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
El 24 de mayo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2010-0810, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto de fecha 13 de noviembre de 2008 y ordenó la reposición de la causa al estado que se notificara a las partes para que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En fecha 1º de junio de 2011, se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011; por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el Estado Monagas, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para que realizara todas las diligencias pertinentes a las referidas notificaciones.
En la misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Cesar David Barrios y los Oficios Nros. CSCA-2011-003623, CSCA-2011-003624 y CSCA-2011-003625, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al Gobernador y al Procurador General del Estado Monagas, respectivamente.
En fecha 10 de noviembre de 2011, se recibió el oficio Nº 2910-5942 de fecha 11 de octubre del mismo año, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1º de junio de 2011.
El 14 de noviembre de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión recibida en fecha 10 de noviembre de 2011.
Por auto de fecha 12 de diciembre de 2011, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano César Barrios Morocoima, vista la manifestación de imposibilidad de practicar la notificación ordenada por esta Corte en fecha 1º de junio de 2011.
El 14 de marzo de 2012, se recibió de la abogada Ruth Meneses, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.527, en su carácter de apoderada judicial del Estado Monagas, diligencia mediante la cual presentó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 10 de abril de 2012, se fijó en la Cartelera de este Tribunal Colegiado la boleta de notificación dirigida al ciudadano César Barrios Morocoima.
El 3 de mayo de 2012, se retiró la boleta fijada en fecha 10 de abril de 2011.
En fecha 16 de mayo de 2012, la abogada Ruth Meneses, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación de la apelación junto con el poder que acredita su representación.
El 23 de mayo de 2012, el abogado Aquiles López Bolívar, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 24 de mayo de 2011.
En fecha 13 de junio de 2012, inclusive, se dejó constancia que abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
El 20 de junio de 2012, inclusive, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 25 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 12 de julio de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación de la Gobernación, la Sindicatura y al Director General de la Policía del Estado Monagas, para que remitiera documental alguna de la cual se desprendieran: 1) Las funciones que desempeñaba el ciudadano César David Barrios Morocaima en el cargo de “Auxiliar de la Sub-Dirección General”, 2) La estructura organizativa en la cual se observe el grado y jerarquía que posee el cargo antes señalado; 3) El expediente administrativo del referido ciudadano, de forma clara e inteligible y 4) expediente disciplinario de ser el caso.
El 7 de agosto de 2012, se ordenó notificar a las partes del auto para mejor proveer dictada por esta Corte en fecha 12 de julio de 2012, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
El 7 de febrero de 2013, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas oficio N° 2910-7332 de fecha 16 de enero de 2013 anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 7 de agosto de 2012.
En fecha 13 de febrero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte en fecha 15 de enero de 2013, en virtud de la incorporación de la ciudadana Jueza Anabel Hernández Robles, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a las actas el Oficio signado con el Nº 2910-7332, de fecha 16 de enero de 2013, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 7 de agosto de 2012, la cual fue debidamente cumplida.
En fecha 19 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 2 de abril de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictare la decisión correspondiente; por cuanto se encuentran notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de julio de 2012 y vencido los lapsos establecidos en el mismo.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de julio de 2007, el ciudadano César David Barrios Morocoima, debidamente asistido por el abogado Aquiles López Bolívar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformado en fecha 7 de agosto de 2007, contra el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual removido del cargo de “Auxiliar de la Subdirección General” en la Policía del Estado Monagas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] en fecha Dieciséis de Abril del año Dos Mil Cinco (16/04/2.005) ingres[ó] a prestar servicios en la Policía del Estado Monagas con la jerarquía de Inspector Jefe […] siendo en fecha Trece de Diciembre del Año Dos Mil Seis (13/12/2.006) ascendido al rango superior inmediato de Sub-Comisario […] Ahora bien ciudadano Juez, en fecha Siete de Septiembre del Año Dos Mil Seis (07/09/2.006) fu[e] designado como Jefe de la Comisaría de Punta de Mata, Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, […] hasta el día Veintisiete de Febrero del Año Dos Mil Siete (27/02/2.007), fecha en la cual fu[e] asignado a disposición de [sus] Superiores […]” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] en fecha Veintinueve de Mayo del Año Dos Mil Siete (29/05/2.007) el Jefe de la División de Operaciones, ciudadano Henry Vivas y por el Director de la Policía del Estado Monagas, [le] solicitaron la entrega de las prendas y equipos policiales que [le] habían asignado, entre las cuales se encuentran: Un (01) arma de fuego reglamentaria, Dos (02) cargadores, Una (01) unidad Moto, Una (01) credencial que [lo] acredita[ba] como funcionario Policial. Los cuales [hizo] entrega en el mismo día […]” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] en fecha Treinta y Uno de Mayo del Año Dos Mil Siete (31/05/2.007), mediante un oficio, recibido por [su] Persona en fecha Siete de Junio del Año Dos Mil Siete (07/06/2.007), emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, y de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Monagas, con sede en Maturín, suscrito por la Lic. ALEJANDRA FUENTES DE RISSO y Dr. WILLIAM NÚÑEZ, Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas y Secretario de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Monagas, respectivamente, […] mediante el cual se procedió a removerme del cargo de AUXILIAR DE LA SUB-DIRECCIÓN GENERAL […]” [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] este acto administrativo yerra en dos aspectos, el primero que proceden a destituir[lo] sin realizar los procedimientos establecidos para destitución de Funcionarios Públicos de Carrera; y el segundo, que [lo] remueven de un cargo el cual [él] no ostentaba para esa fecha, ni nunca ostent[ó].” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que “[…] quienes suscribieron el Acto Administrativo contra el cual [recurre] sin ningún tipo de formalidad, decidieron remover[lo] del cargo que había venido desempeñando, señalando, en forma errónea, para ello otro cargo que nunca h[a] desempeñado, ya que nunca fu[e] nombrado para ocuparlo. DESMEJORANDO [sus] CONDICIONES LABORALES, contrario al principio mediante el cual tal hecho lo que produce es un despido injustificado, y rompe con el principio de estabilidad que es una de las premisas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual [le] es aplicable, pues por el tiempo y cargos que h[a] desempeñado, [es] funcionario de carrera.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que el acto administrativo impugnado “[…] carece de motivación, requerida por los Artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicables al caso de marras, pues este requisito de forma lo ha venido exigiendo nuestra jurisprudencia en forma reiterativa, o sea que debe dicho acto contener la causa o motivo que inspiraron la decisión del ente, esto es que deben sustentarse en una causal de destitución y seguir el procedimiento de destitución de funcionarios públicos.”.
Precisó que “[…] existe una incorrecta aplicación de la norma jurídica que vicia el acto de nulidad. Por otra parte la relación de trabajo no puede desvincularse nunca del concepto de justicia social, y en el caso en estudio no cabe duda que estamos en presencia de una grave injusticia social cometida precisamente por quienes emitieron el acto, representantes del Estado, que por dispositivo constitucional y legal están llamados a proteger el trabajo como hecho social. En efecto, reiter[ó] que [es] un funcionario público de carrera desde hace Doce (12) Años, en la Administración Pública, con una limpia hoja de servicios y de un solo golpe, por capricho de un funcionario o funcionarios, se [le] pretende lanzar a las filas del desempleo, pues se me DESMEJORAN [sus] CONDICIONES DE TRABAJO, ya que el Patrono, con un acto arbitrario, inconsulto, lesiona y menoscaba las condiciones y garantías de estabilidad que poseen los funcionarios de carrera.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que fue “[…] destituido ilegalmente de [su] cargo en fecha Treinta y Uno de Mayo del Año Dos Mil Siete (31/05/2.007), sin haberme cancelado lo que legal y convencionalmente [le] corresponde, en consecuencia dicha Institución [le] adeuda, por no haberme cancelado, los siguientes conceptos: indemnización por despido injustificado, preaviso, Antigüedad Legal, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados, Bonificación de fin de año, Interese [sic] sobre prestaciones sociales, salarios caídos, entres [sic] otros.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar su recurso contencioso administrativo funcionarial, se declare la nulidad del acto administrativo de remoción, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de “las remuneraciones y beneficios dejados de percibir, o en su defecto y de manera subsidiaria, a los fines de no dejar ilusoria la reclamación de [sus] prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral […]” [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2012, la abogada Ruth Meneses, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Monagas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “[…] el juzgado a quo incurrió en error de derecho al no declarar inadmisible la demanda, por inepta a [sic] acumulación y en tal sentido considerar improcedente la inepta acumulación de pretensiones alegada […] el recurrente tiene pretensiones que se contraponen, no puede el recurrente solicitar que se le reenganche por una supuesta nulidad de un acto administrativo y al mismo tiempo solicitar el pago de prestaciones sociales, en tal sentido, si bien, pareciera que es una petición subsidiaria, al hacer las reclamación de las prestaciones sociales el querellante solicita que en la liquidación se le incluyan los supuestos salarios caídos dejados de percibir, por lo que se evidencia que se contradice en sus argumentos, toda vez que por un lado solicita sea reenganchado y por otra parte, pareciera que lo único que solicita es su liquidación sin considerar relevante su reincorporación al cargo, consecuencia necesaria de la supuesta nulidad del acto […]” [Corchetes de esta Corte].
Aseveró que “[…] el juzgado a quo incurre en un error de interpretación de ley, al considerar que el Estado Monagas incurrió en una vía de hecho toda vez que del expediente se observa que el oficio de fecha 31 de mayo de 2005 y notificado el 6 de julio de 2005 al querellante, contiene el acto de remoción.”
Destacó que “[…] la competencia para dictar la remoción del querellante, así como la notificación del mismo es la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas y el Secretario de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Monagas.”
Aseveró que “[…] se evidencia que el documento de fecha 31 de mayo de 2007 contiene tanto el acto de remoción, como la notificación, ya que está suscrito por el Secretario de Seguridad ciudadano, funcionario competente para remover según las normas antes descritas y la Directora de Recursos Humanos competente para notificar el acto según el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que incurre en error el Juzgado a quo al considerar que no existe un acto administrativo de remoción y que incurre la Administración en una vía de hecho, toda vez que el referido acto contiene la voluntad del órgano competente para remover así como la voluntad de notificar del acto, a los fines de garantizar el derecho a la defensa.”
Sostuvo que “[…] para la remoción de un funcionario de cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción no se requiere de ningún procedimiento previo, por ende el oficio de fecha de 31 de mayo de 2007 funge como acto que expresa la voluntad de la Administración de remover y notificar al funcionario de la Administración […]”.
Agregó que “[…] el señalamiento del cargo es un error material, toda vez que del acto del [sic] fecha 29 de mayo de 2007 emanado del Director de la Dirección General de la Policía del Estado Monagas, se observa que hace alusión a la remoción del funcionario César David Barrios Morocoima del cargo de Jefe de las Zonas Foráneas, lo cual en todo caso es un error que no repercute sobre la nulidad del acto, toda vez que igualmente constituye un cargo de confianza, por lo que no puede considerarse que dicho acto administrativo está viciado de nulidad, ya que fue dictado ajustado a derecho.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] en cuanto a la liquidación se observa del expediente planilla de liquidación calculada en base a su fecha de ingreso al Estado Monagas el 16 de abril de 2005 hasta el 31 de mayo de 2007, fecha en la cual egresó de la Administración con base en un acto ajustado a derecho, motivo por el cual el monto a pagar sería de bolívares 3.941.423,11 actualmente 3.941 bolívares fuertes. Y a tal efecto, en caso de que esta Honorable Corte, deba pronunciase sobre el fondo del asunto y sea declarada sin lugar la pretensión de nulidad del acto administrativo, [esa] representación solicit[ó] sea revisada la fórmula de cálculo realizada por el querellante en contravención con la planilla emanada de la Dirección de Recursos Humanos lo cual es la correcta y por ende la ajustada a derecho. […] El querellante erradamente solicitó la indemnización por despido injustificado, según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que al desempeñarse en el cargo del cual fue removido, no le es aplicable el régimen jurídico establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, sino la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ende dicho concepto mal pudo haber sido incluido en dicha liquidación.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que declare con lugar su recurso de apelación, y en consecuencia se revoque el fallo apelado.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2008, por el abogado Jhonny Salgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.305, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 1º de julio de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y por tanto: a) declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, y b) ordenó la reincorporación del ciudadano accionante con el pago de los sueldos dejados de percibir.
De igual forma, se tiene que el presente recurso de apelación se circunscribe a denunciar su disconformidad con la decisión del Juez a quo al no declarar la inepta acumulación en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, así como no reconocer el cargo de “Auxiliar de la Subdirección General” como de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, este Órgano Colegiado pasa a revisar si en el presente caso existía una inepta acumulación por parte del accionante en su recurso contencioso administrativo funcionarial, y a tal efecto se observa:
-De la inepta acumulación
Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado que la parte apelante insistió que el Juez a quo incurrió en un error al no declarar la inepta acumulación de las pretensiones de la accionante, estas son, la nulidad del acto administrativo de remoción, la reincorporación y subsidiariamente, el pago de las prestaciones sociales.
Así las cosas, se hace indispensable traer a colación el contenido del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:
“[…] Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública […]”. [Resaltado de esta Corte].

De la norma señalada, se desprende que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con la inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública”. De manera que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó. [Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1085, de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis].
Lo anterior también se encuentra fundamentado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual permite que los particulares puedan recurrir en contra de la Administración, para solicitar el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas, razón por la cual se entiende que se puede intentar recurso no únicamente para anular actos sino que también para que la Administración pague sumas de dinero que correspondan con ocasión a sus actuaciones en virtud de una relación funcionarial. [Vid. Sentencia Nº 1029 del 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini vs. Ministro del Interior y Justicia, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en la sentencia Nº 843 de fecha 10 de junio de 2009, caso: Inversiones Full Visión].
De hecho, así lo ha reconocido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en anteriores oportunidades, declarando que “[…] la querella de naturaleza funcionarial puede constituirse en un recurso contencioso administrativo especial de plena jurisdicción, para que el actor logre la íntegra satisfacción de sus pretensiones […]”. [Vid. sentencia Nº 2007-660 de fecha 16 de abril de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Gustavo Antonio Jiménez Abreu]; hecho que sin duda alguna presupone las consideraciones que sobre la estructura del contencioso administrativo y los poderes del Juez, realizó la Sala Constitucional en sentencia Nº 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002.
De manera que tal como ha sido establecido por la jurisprudencia se debe entender que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo, es decir, que la pretensión que se busque con el referido recurso puede ser cualquiera que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó [Vid. Sentencia Nº 582, de fecha 20 de marzo de 2006 Caso: Verónica María Rosario Castellanos].
De todo lo anteriormente expuesto resulta pertinente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le ha conferido un conjunto de atribuciones a los Tribunales con competencia contencioso administrativo, dentro de las cuales se encuentra el restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública.
Por otra parte, si bien el Legislador permite la acumulación de pretensiones, ellas deben respetar los presupuestos procesales o aquellos requisitos indispensables para la válida constitución de toda relación procesal, con el objeto de que el Juez pueda dictar un pronunciamiento de mérito válido; en estos casos, se trata de la competencia por la materia y el trámite específico que la ley prevé para la resolución de la controversia planteada [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.812 de fecha 3 de agosto de 2000].
Así pues, es perfectamente posible y lícito, la acumulación de pretensiones que se excluyen entre sí, para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra, “siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”.
De allí que la doctrina procesal, admita generalmente la acumulación eventual o subsidiaria de pretensiones, la cual se produce cuando el actor hace valer en primer término una pretensión y subsidiariamente otra, para el caso que sea acogida o desechada la planteada por vía principal pueda ponderarse la subsidiaria, favoreciéndose el principio de economía y celeridad procesal.
Como puede apreciarse, el elemento determinante ante la acumulación de pretensiones, siempre será que los procedimientos legales previstos para la sustanciación de las pretensiones conciliables entre sí en razón de su subsidiaridad, no sean incompatibles. De esta forma, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en sentencia Nº 3.045 de fecha 2 de diciembre de 2002, indicó lo siguiente:
“…De la lectura de la norma en cuestión se colige que sólo es posible la acumulación de pretensiones incompatibles, en una misma demanda, cuando el demandante las propone de forma subsidiaria, sin embargo, el mismo artículo coarta dicha posibilidad cuando se trata de pretensiones con procedimientos incompatibles.

Entiende entonces esta Sala que la acumulación de pretensiones con procedimientos incompatibles no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria…”.
Lo expuesto por la Sala, refuerza la idea de la subsidiaridad de pretensiones incompatibles bajo la premisa de que ellas son acumulables siempre y cuando no prevean procedimientos distintos para su sustanciación.
Realizadas las anteriores consideraciones sobre la naturaleza de tal impedimento legal, considera este Órgano Jurisdiccional necesario determinar si en el caso bajo análisis, existe una verdadera acumulación de pretensiones cuyos procedimientos se excluyen mutuamente, de tal modo que sólo resulte inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, dada la trascendencia que tienen las causales de inadmisibilidad como impedimentos para que el Juez Contencioso Administrativo entre a conocer el fondo de la pretensión ejercida.
Visto lo antes expuesto, estima esta Corte que independientemente de la existencia o no de los derechos que reclama la parte actora, se evidencia que en el presente caso no existe acumulación de acciones o pretensiones incompatibles, pues en las querellas bien puede pedirse la nulidad del acto lesivo, la reincorporación al cargo y subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales, como lo hizo el recurrente, pretensiones todas que se ventilan en el mismo procedimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial. En tal sentido, la inepta acumulación se verificaría si la parte recurrente no hubiere hecho la salvedad que la pretensión sobre el pago de las prestaciones sociales, se formulara de manera subsidiaria, ya que al solicitarse la reincorporación y pago de las prestaciones sociales es cierto que dicho pedimento es incompatible, puesto que el pago de los pasivos laborales es procedente cuando se extingue la relación funcionarial o laboral.
Así pues, habiéndose formulado de manera subsidiaria ésta pretensión (pago de prestaciones sociales) conjuntamente con la solicitud de reincorporación y pago de salarios caídos, ha de entenderse que el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse primeramente sobre la procedencia o no de lo solicitado conforme a la nulidad del acto que extingue la relación funcionarial y de resultar ésta contraria a la Ley, se realizará el estudio pertinente sobre la procedencia del pago de los pasivos laborales, de allí que la inadmisibilidad declarada por el Juez de Instancia en el presente caso no fue ajustada a derecho. Aunado al hecho, que mal podía declarar la inepta acumulación de pretensiones y otorgar la petición subsidiaria, lo que resulta a todas luces improcedente.
Ahora bien, se aprecia que en el caso de autos, la parte recurrente [folio 36] expresó que “[…] se ordene [su] reincorporación a [su] puesto de trabajo, con la misma jerarquía que poseo para el momento de [su] destitución, y con los mismos beneficios que gozaba, el pago de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir, o en su defecto y de manera subsidiaria, a los fines de no dejar ilusoria la reclamación de [sus] prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral […]” [Corchetes de esta Corte].
De lo anterior, se desprende que las pretensiones de la parte recurrente no son incompatibles entre sí, ello así, y siendo que la querella de naturaleza funcionarial puede constituirse en un recurso contencioso administrativo especial de plena jurisdicción, para que el actor logre la íntegra satisfacción de sus pretensiones (declaratoria de una determinada relación jurídico-administrativa, la nulidad del acto lesivo y la condena al pago de sumas de dinero), esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que en el presente caso no se evidencia la inepta acumulación declarada por el Juzgado a quo en la sentencia recurrida. Por lo cual, se desestima la presente denuncia. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-660 de fecha 16 de abril de 2007, caso “Gustavo Antonio Jiménez Abreu contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda”]. Así se decide.
Resuelto lo anterior, advierte este Órgano Colegiado que luego de una lectura al escrito de fundamentación de la apelación interpuesto, se aprecia con claridad que los argumentos esgrimidos por la recurrida, están encaminadas a delatar el vicio de suposición falsa, ya que consideran que el Juez a quo erró al declarar que la Administración incurrió en una vía de hecho al remover al ciudadano accionante.
Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada posee el vicio de suposición falsa, y a tal efecto se observa que:
-Del vicio de suposición falsa
Al respecto, en cuanto al vicio de suposición falsa, esta Corte debe destacar que el mismo ha sido analizado y definido en numerosas ocasiones, como aquellos casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1061, de fecha 5 de junio de 2012 (caso: “María Gabriela Carvajal Martínez Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda”)].
En primer orden, Órgano Colegiado debe realizar una serie de consideraciones en cuanto a los cargos de carrera como de libre nombramiento y remoción. Así pues, se tiene que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Asimismo, son aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba, lo que los hace acreedores de estabilidad en el desempeño de sus cargos.
Por otra parte, existe una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público, que poseen cierta autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008 (caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”); y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008 (caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”); ambas dictadas por esta Corte Segunda].
Ahora bien, para determinar la naturaleza de un cargo la jurisprudencia de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: “Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal)”, dictada por esta Corte Segunda].
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación lo dispuesto en la comunicación dirigida a la parte recurrente, de fecha 31 de mayo de 2007 [folio 7], emanada del Secretario de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Monagas, en el cual se expresó lo siguiente:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que a partir de la presente fecha ha sido removido del cargo de AUXILIAR DE LA SUB-DIRECCIÓN GENERAL, de la Dirección de Policía de la Gobernación del Estado Monagas, adscrita a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, cargo al cual ingresó en fecha 01 de marzo de 2007.

La decisión anterior la tomo en mi carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas y en uso de la atribución de designar y remover el personal dependiente de esta Gobernación; la misma tiene su fundamento legal en lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual el cargo que usted ocupa tiene la condición de cargo de confianza, pues requiere de un alto grado de confiabilidad en los despachos del Secretario de Seguridad Ciudadana y del Director de la Policía; circunstancia esta que adminiculada con lo previsto en el artículo 19 de la precitada Ley, otorgan a dicho la cualidad de libre nombramiento y remoción.

Igualmente se le notifica que de considerar que la presente Resolución lesiona sus derechos, podrá interponer contra la misma Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por ante el Juzgado Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir de su notificación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
De lo anterior, se aprecia que el ciudadano recurrente fue removido de su cargo, por ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, observa este Órgano Colegiado que riela al folio 16 del expediente judicial, Oficio S/N de fecha 29 de mayo de 2007, suscrito por el Director de la Policía del Estado Monagas, dirigido a la parte accionante, en el cual le comunicó que:
“Cumpliendo instrucciones Superiores, me dirijo a Usted, en la oportunidad de notificarle que debe hacer entrega inmediata de su arma de reglamento y credenciales. Motivado al proceso de averiguación administrativa que se sigue. En lo sucesivo se le informara de alguna otra medida. Igualmente queda prohibido el uso del uniforme, mientras se decide su caso.”
Asimismo, se advierte que en la misma fecha, la parte recurrente entregó los instrumentos de trabajo solicitados en la comunicación antes citada [Folio 17].
Se desprende del folio 72 del expediente judicial hoja de retiro del ciudadano César David Barrios Morocoima, elaborada en fecha 3 de septiembre de 2007, en la cual se deja constancia que el origen del egreso del funcionario es por “Destitución”
Riela al folio 142 del expediente judicial, constancia de trabajo del recurrente, de fecha 3 de septiembre de 2007, en la cual se deja constancia que fue dado de baja por motivo de “Destitución”
Visto lo anterior, se observa que en el órgano recurrido se utilizó inapropiadamente los términos de remoción y destitución, cuando cada uno de dichos términos constituyen una causa de derecho diferente de egreso, cuyo tratamiento es jurídicamente distinto. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-0108, de fecha 30 de enero de 2007 caso: “Ana Adelina Avancine Vs. Concejo Municipal del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Cojedes.”].
Cabe destacar que dichos términos son instituciones jurídicas independientes por lo tanto tienen procedimientos y consecuencias jurídicas distintas. En tal sentido, es importante señalar que la remoción no tiene un carácter sancionatorio a diferencia de la figura de la destitución, la cual sólo se produce a consecuencia de la instrucción de un procedimiento disciplinario en el cual se determine la incurrencia o no en una causal de destitución establecidas en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, diferenciadas ambas figuras, debe destacar esta Alzada que no se aprecia en el expediente ningún elemento probatorio que determine la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano recurrente, toda vez que no se aprecia la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, ni las funciones correspondientes al cargo de “Auxiliar de la Subdirección General”, que lo determinen como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, se advierte que este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer en el cual se le solicitó tanto a la Gobernación, como a la Procuraduría del Estado y al Director General de la Policía del Estado Monagas, la remisión de documental alguna de la cual se desprendiera: 1) Las funciones que desempeñaba el ciudadano César David Barrios Morocaima en el cargo de “Auxiliar de la Sub-Dirección General”, 2) La estructura organizativa en la cual se observe el grado y jerarquía que posee el cargo antes señalado; 3) El expediente administrativo del referido ciudadano y 4) expediente disciplinario de ser el caso.
No obstante, la solicitud realizada por esta Corte la parte recurrida no consignó en autos ningún elemento probatorio que dilucidara la naturaleza del cargo de “Auxiliar de la Subdirección General”, ni cuál fue el motivo del retiro del recurrente, si fue una remoción o una destitución. Por lo tanto, se evidencia la total falta de interés de la parte recurrida para hacer valer sus defensas en el presente caso.
Así las cosas, advierte este Órgano Colegiado que en este caso en particular, no quedó demostrado en autos el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de “Auxiliar de la Subdirección General”, tampoco se observa que se haya instruido expediente disciplinario en el cual se garantizara el derecho a la defensa y al debido proceso del accionante para proceder a su destitución, de ser ese el caso.
Ello así, debe resaltar este Órgano Colegiado que si bien la Administración no incurrió en una vía de hecho tal como lo afirmó el Juez a quo, la misma no demostró fehacientemente que el cargo de “Auxiliar de la Subdirección General” sea de libre nombramiento y remoción, y tampoco existe evidencia de que se haya realizado un procedimiento disciplinario de destitución, este Órgano Colegiado debe desestimar la presente denuncia. Así se decide.
En razón de todo lo anterior, este Órgano Colegiado debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, y en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 1º de julio de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del Estado Monagas. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2008, por el abogado Jhonny Salgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.305, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 1º de julio de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CÉSAR DAVID BARRIOS MOROCOIMA, titular de la cédula de identidad Nº 11.782.280, debidamente asistido por el abogado Aquiles López Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.688, contra el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual removido del cargo de “Auxiliar de la Subdirección General” del Cuerpo Policial adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 1º de julio de 2008.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2008-001706
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.