JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001071 El 1º de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10-1416 de fecha 28 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano MARCO AURELIO VALERO BALANDRIA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.164.361, representado por el abogado Román Eloy Argotte Mota, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.674, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 4 de octubre de 2010, por el abogado Alí Alberto Zambrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 131.809, en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 21 de septiembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En fecha 3 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la causa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; igualmente se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 22 de noviembre de 2010, los apoderados judiciales de la parte querellante, consignaron el escrito de fundamentación a la apelación ejercida. En fecha 8 de diciembre de 2010, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación ejercida, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 9 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 21 de febrero de 2011, mediante auto para mejor proveer, se ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones), para que dentro de los cinco (5) días de despacho posteriores a la notificación, remitiera a esta Corte copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Marco Aurelio Valerio Balandria, así como también el Registro de Información de Cargos relativo al cargo de Piloto de “Búsqueda y Salvamento”. En fecha 4 de abril de 2011, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. Ese mismo día, se libró la boleta de notificación y los oficios Nº CSCA-2011-002249 y CSCA-2011-002250. En fecha 26 de abril de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº CSCA-2011-002249, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, el cual fue recibido el día 15 de abril de 2011. En fecha 5 de mayo de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación y sus anexos, dirigido al ciudadano Marco Valero Balandria, dejando constancia de que en tres (3) oportunidades se presentó en la dirección del domicilio procesal sin poder practicar tal actuación procesal. En fecha 11 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante, se dio por notificado del auto de fecha 4 de abril de 2011 y pidió que se practicara la notificación de la Procuradora General de la República. En fecha 19 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio Nº CSCA-2011-002250, debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República el 6 de mayo de 2011, mediante el cual dejó constancia de haber quedado debidamente notificado. En fecha 1º de junio de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que transcurrido el plazo establecido en el auto para mejor proveer de fecha 21 de febrero de 2011, sin que la parte querellada consignara el expediente administrativo, se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 28 de junio de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte y vencido el lapso fijado en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 6 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 16 de diciembre de 2011, se dictó decisión Nº 2011-1986 mediante la cual esta Corte ordenó notificar a los Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre y Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, y al ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria, para que dentro de lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, dieran cumplimiento a lo ordenado en la decisión. En fecha 16 de enero de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 16 de diciembre de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha se libró la respectiva boleta así como los oficios Nº CSCA-2012-200 y CSCA-2012-201, dirigidos al Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo y al Procurador General de la República, respectivamente. En fecha 2 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación Nº CSCA-2012-200, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo, el cual fue recibido en fecha 30 de enero de 2012. En fecha 22 de febrero de 2012, se recibió del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo el oficio Nº CJ/2012/Nº0018 de fecha 17 de febrero de 2012, mediante el cual se remitieron los antecedentes Administrativos solicitados en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de diciembre de 2011. En fecha 23 de febrero de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria, la cual fue recibida en fecha 9 de febrero de 2012. En fecha 27 de febrero de 2012, visto el oficio Nº CJ/2012/Nº0018 de fecha 17 de febrero de 2012, mediante el cual se remitieron los antecedentes Administrativos solicitados, se ordenó agregarlo a los autos y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos. En fecha 8 de marzo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación Nº CSCA-2012-201, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 1º de marzo de 2012. En fecha 19 de marzo de 2012, el abogado Alí Alberto Zambrano antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte apelante, consignó recaudos solicitados en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 16 de diciembre de 2011. En fecha 29 de marzo de 2012, por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observó que no constaba en autos la notificación del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, se acordó librar la notificación correspondiente, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de diciembre de 2011. En esa misma fecha se libró el oficio Nº CSCA-2012-2577. En fecha 17 de mayo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación Nº CSCA-2012-2577, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte Terrestre el cual fue recibido en fecha 2 de mayo de 2012. En fecha 30 de mayo de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Judicial en fecha 16 de diciembre de 2011 y vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el mismo y por cuanto constaba en autos la información solicitada, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 4 de julio de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 23 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido ese Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada Anabel Hernández Robles quedando constituido de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 30 de enero de 2013, transcurrido el lapso en el auto anterior, se reasignó la ponencia a la Jueza Anabel Hernández Robles, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 26 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido ese Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez quedando constituido de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 7 de marzo de 2013, transcurrido el lapso en el auto anterior, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 7 de abril de 2010, el abogado Román Eloy Argotte Mota, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Marco Valero Balandria, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho: Señaló que “(…) [su] representado [ingresó] a la Administración Pública en fecha 15 de mayo de [1989], prestando sus servicios primero bajo la figura de contratado con el cargo de Fiscal de Obras y después como funcionario fijo en el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I, en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (…), función pública que inició dentro del ámbito de vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, que continuaron dentro del imperio de los Servicios de Control de la Navegación Aérea, según Decreto número 572 de fecha 01 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 35.663 del 02 de marzo de 1995 y culminaron dentro de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Aeronáutica Civil, que ordenó la creación del Instituto Nacional de Aviación Civil (I.N.A.C.) (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) [su] mandante [estaba] clasificado como funcionario de Carrera, ya que tal benéfico (sic) lo amparaba antes de entrar en vigencia el Decreto Presidencial 572 antes citado (…) [y que ingresó] al servicio público con el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I, con una duración en dicho cargo desde el 15 de mayo de 1989 hasta su retiro injustificado en fecha 02 de febrero de 2010. Ascendiendo posteriormente al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) dentro de ese [período] laboral prestó sus servicios bajo la situación de comisión de servicios por más de siete años consecutivos en el Instituto Nacional de Aviación Civil (I.N.A.C.), hoy en día denominado Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C.), donde posteriormente fue reincorporado al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, Dirección de Planificación de Transporte (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “(…) el ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, mediante oficio signado con el numero (sic): 00123, de fecha 15 de enero de 2010, dirigido a [su representado], y recibido por él en fecha 02 de febrero de 2010, mediante un acta de notificación mediante (sic) testigos, le informó que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le hacía de su conocimiento ‘ Que el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II es catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de Confianza según lo previsto en el artículo 21 de la norma ejusdem, en concordancia, con el Decreto 572 de fecha 01/03/1995 y que por ello, no tenía la cualidad de funcionario de carrera, de manera que resolvió removerlo y retirarlo a partir de la fecha de su comunicación (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que, a su mandante “(…) en ningún momento se le [notificó] de las gestiones de reubicación que debieron ser realizadas por la Dirección de Recursos Humanos en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda de (sic) o en otro Organismo de la Administración Pública, para su reubicación (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “(…) [la] Dirección de Recursos Humanos en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda desconoció a [su] mandante (…) [su] condición de funcionario público de carrera al no revisar su expediente administrativo y por consiguiente la estabilidad en el desempeño del respectivo cargo consagrado en la Ley que le asiste y que en consecuencia, sólo podría haber sido retirado del servicio por los motivos contemplados en dicha Ley y mediante el respectivo procedimiento (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que, la Dirección previamente mencionada “(…) no efectuó las diligencias necesarias para la reubicación [y que] no tomó en consideración que [su representado] se encontraba en situación de reposo, por lo cual debió primero incorporarse a sus funciones y estando en situación de activo, debió ser notificado de tal determinación [razón por la cual consideró] que la actuación de la Dirección de Recursos Humanos en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, le cercenó a [su] representado (…) derechos como el de la estabilidad y permanencia en la carrera administrativa (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro que afectaron a su mandante, la reubicación en el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II de la Dirección General de Planificación de Transporte, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, el pago de las remuneraciones que le correspondían con todos sus componentes, sueldos, prestaciones sociales, fideicomisos, vacaciones, bonos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el cargo, el reconocimiento de los beneficios e intereses de ley, así como el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro a los efectos de su antigüedad en la Administración Pública. II DEL FALLO APELADO En fecha 21 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones: “(…) la Administración no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos alegados por parte de este Juzgador y que la falta del mismo por parte de la Administración, hace surgir una presunción a favor de la pretensión del querellante (…). En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual hubiera podido llevar a ese Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procedió a pronunciarse con relación a las actas que constaban en el expediente. A tal efecto [observó]: (…Omissis…) (…) en el presente caso, al momento del ingreso del hoy querellante a la Administración, no se había promulgado la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el hoy actor ingresó a la Administración primero como contratado y luego, como personal fijo en el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento, a partir del 15 de mayo de 1989 (…). Por su parte, se [evidenció] de los folios 16 al 17 del presente expediente, copia simple de la notificación dirigida al hoy actor, cuyo contenido expresa el texto íntegro del acto impugnado en el presente recurso, siendo que el mismo establece lo siguiente:‘(…) RESOLUCIÓN. En ejercicio de las atribuciones que me confieren los artículos 62 y 77 numeral 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 5 numeral 12 y 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO. Que el ciudadano MARCO AURELIO VALERO BALANDRIA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.164.361, presta sus servicios como Piloto de Búsqueda y Salvamento II, Código de Nómina Nº 6333, adscrito a la antigua Dirección de Transporte Aéreo de este Ministerio. CONSIDERANDO. Que el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II es catalogado como de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de CONFIANZA, según lo previsto en el artículo 21 de la norma ejusdem, en concordancia con el Decreto 572 de fecha 01/03/1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.663 de fecha 02/03/1995. CONSIDERANDO. Que conforme a los artículos 19 y 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de Confianza, ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. CONSIDERANDO. Que de la revisión del Expediente de Servicio del Ciudadano MARCO AURELIO VALERO BALANDRIA, se desprende que no tiene la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA (…). (…Omissis…) (…) [Ese] Juzgado [observó] que si bien se tenía como cierto que el ingreso del querellante a la Administración como Piloto de Búsqueda y Salvamento data del 15 de mayo de 1989, no es sino a partir del Decreto Nro. 572, de fecha 02 de marzo de 1995, cuando se establece que dicho cargo pasó a ser calificado como de libre nombramiento y remoción, conforme a las previsiones legales de la época y posteriormente de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la naturaleza de los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, pasaron a tener el carácter de cuerpo de seguridad del Estado. En consecuencia, el cargo del cual fue removido y retirado el querellante antes de la entrada en vigencia del referido Decreto en el año 1995, era de carrera, lo cual hizo presumir que desde el ingreso a la Administración, éste adquirió la condición de funcionario de carrera, aún cuando ese Juzgado no pudo verificar el cumplimiento de los requisitos requeridos para dicho ingreso (…). Ahora bien, pese a que el apoderado actor no reconoció que en la actualidad el cargo que fue ejercido por su mandante, esto es, el de Piloto de Búsqueda y Salvamento II, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nro. 572 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela en fecha 02 de marzo de 1995, [ese] Juzgado no [pudo] ignorar que dicha calificación es una realidad que no [pudo] dejar de lado, por lo que [el] Juzgado [consideró], que efectivamente el (…) querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que el referido cargo, antes de la entrada en vigencia del Decreto mencionado previamente, estaba considerado como de carrera, salvo que se hubiese demostrado lo contrario, lo cual no ocurrió en el caso. Así se [decidió] (…). (…) previamente se determinó que aparte del cargo de Fiscal de Obras que el querellante ejerció como contratado, éste prestó sus servicios asimismo como Piloto de Búsqueda y Salvamento I, desde el 15 de mayo de 1989, siendo que dicho cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción a partir de la publicación del Decreto Nro. 572 de fecha 01 de marzo de 1995 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.663 en fecha 2 de marzo de 1995, es por lo que en virtud de ello se tiene, que el hoy actor ejerció el referido cargo cuando estaba catalogado como de carrera, antes de ser modificado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual reconoce que sí goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’. (…Omissis…) Ahora bien, en virtud de que el querellante al momento de su remoción era un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, para poder proceder a su retiro la Administración debió dictar dos actos, uno de remoción, donde le otorgara el mes de disponibilidad y otro de retiro -si fuere el caso-, donde le informase la infructuosidad de las gestiones para reubicarlo; y toda vez que las mismas no fueron realizadas, debe aplicarse supletoriamente el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y colocar al accionante en periodo de disponibilidad, por el lapso de un mes, con el pago del sueldo y emolumentos correspondientes al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I y realizar las gestiones de reubicación pertinentes dentro del mismo período; y dado que en el caso de autos se procedió a la remoción y retiro del querellante en un solo acto, se declaró la nulidad del acto objeto del recurso, sólo en cuanto al retiro. Así se [decidió]. Sin embargo, [indicó ese] Tribunal, que en el caso de autos, resultaría imposible reubicar al funcionario en un cargo igual al ejercido por el actor, toda vez que conforme al análisis efectuado, dicho cargo es de confianza, sin embargo, tal condición no es óbice para que se realice un estudio del perfil del funcionario y así determinar en qué cargo administrativo puede ser reubicado, a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad, el cual debe tratar de mantener en los cuadros de la Administración, pues implicaría que si un cargo determinado es catalogado como de libre nombramiento y remoción de manera posterior, queda extinguida de manera absoluta la carrera a quien ejerza dicho cargo, lo cual resulta un contrasentido y atenta contra las nociones más básicas de la carrera y su atributo de estabilidad, razón por la cual, la administración ha de realizar el estudio del perfil y verificar cuál cargo puede ejercer, para posteriormente proceder a agotar las gestiones reubicatorias y así se [decidió]. En consecuencia, declarada como fue la nulidad del acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Obras Públicas, (…) es por lo que se [ordenó] colocarlo en periodo de disponibilidad por el lapso de un mes en el último cargo ejercido en la Administración, y se [procediera] a realizar un estudio del perfil del funcionario para determinar cuál cargo de carrera podría ejercer a los fines de realizar las gestiones de reubicación, de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad del (…) querellante por cuanto ostentó la condición de Funcionario de Carrera; asimismo se [ordenó] la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento, y el pago de los demás beneficios socioeconómicos durante dicho período. Así se [decidió]. Por otro lado alega que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda no tomó en consideración que su representado se encontraba en situación de reposo, por lo cual debió primero ser incorporado a sus funciones y luego, estando en situación de activo, debió ser notificado de tal determinación. Al respecto [el] Juzgado (…) señaló. Que una de las características que posee todo acto administrativo es la de su ejecutividad, es decir, la cualidad del acto administrativo de poder ser ejecutado, lo cual se ve íntimamente relacionado con la eficacia del acto; ello es, un acto ejecutivo debe poder producir los efectos jurídicos para los cuales fue dictado. Así, un acto administrativo dictado por una autoridad competente, siguiendo el procedimiento legalmente establecido (perfecto); y que cumpla con los requisitos formales y materiales para su existencia (válido); que no es notificado al destinatario del mismo, o que lo es extemporáneamente, no produce efectos jurídicos (ineficaz). De manera que la ejecutividad del acto implica que su contenido sea jurídicamente vinculante. En este estado, [aclaró] que los reposos médicos otorgados a los funcionarios públicos forman parte de los permisos que deben ser concedidos de manera obligatoria por la Administración, siempre que éstos cumplan con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, aquellos funcionarios a quienes les es otorgado un reposo médico deben ser considerados en servicio activo; sin embargo, aún cuando la vinculación jurídica existente entre la Administración y el funcionario a su servicio, no cesa en virtud del otorgamiento de un permiso o licencia (reposo), la actividad o labores del funcionario deben ser consideradas suspendidas temporalmente durante el tiempo que dure el reposo, de manera que si la Administración decide dictar un acto mediante el cual se remueva o retire a un funcionario público que se encuentra de reposo, debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no podrá surtir efectos, hasta tanto no se reanude la prestación de servicios del funcionario. En el caso de autos, se [observó] de las actas cursantes en autos, que corren insertas copias simples de certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, otorgando reposo médico al hoy querellante; el primero, desde el 01 de febrero hasta el 21 de febrero de 2010 (Folio 20 del presente expediente); el segundo, aunque no se puede verificar desde que fecha exactamente comienza dicho reposo, si se puede determinar que fue otorgado por 21 días hasta el 12 de marzo de 2010, por lo que, al contabilizar dicho lapso de manera regresiva se tiene, que el mismo comenzó desde el 22 de febrero de 2010 (Folio 22 del presente expediente) y; como último reposo consignado en autos se observa, que dicho certificado fue otorgado desde el 14 de abril hasta el 22 de abril de 2010 (…). Ahora bien, visto lo anterior [el] Juzgado [apreció], que si bien es cierto para la fecha en que el (…) querellante fue notificado del acto administrativo impugnado, esto es, el 02 de febrero de 2010, éste se encontraba de reposo desde el 01 de febrero de 2010, no es menos cierto que dicho reposo fue consignado ante la Administración en fecha 08 de febrero de 2010; es decir, que para el momento en que la Administración notificó al querellante del referido acto, no tenía conocimiento de dicha situación, por lo que, mal pudiera alegar el actor que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Obras Públicas no tomó en consideración que se encontraba en situación de reposo. En consecuencia, toda vez que tal situación no resulta imputable a la Administración, es por lo que se entiende que la referida notificación adquirió eficacia desde el momento en que fue llevada a cabo la misma, esto es, a partir del 02 de febrero de 2010; razón por la cual [ese] Juzgado [desestimó] el argumento presentado en ese sentido. Así [decidió]. En cuanto a la solicitud del pago de sus prestaciones sociales, [el] Juzgado [señaló] que el pago de dicho concepto se genera en virtud de la terminación de la relación laboral, y visto que previamente se ordenó la reincorporación del querellante a la Administración, a los fines de tramitar las gestiones para reubicarlo, es por lo que la solicitud debió ser declarada improcedente. Así se [decidió]. En relación a la solicitud del pago de fideicomiso y vacaciones, [ese] Juzgado [señaló] que para ser acreedor de dichos conceptos, se necesita la efectiva prestación del servicio y visto que el mismo fue removido y retirado del cargo que ejercía en fecha 2 de febrero de 2010 tal y como se [señaló] anteriormente, no [procedió] el pago de los mismos. Así se [decidió]. Con respecto a la solicitud del pago de los bonos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro, [ese] Juzgado [negó] tal pedimento por ser genérico e indeterminado. Así se [decidió]. En cuanto al pedimento referente al cálculo de los intereses de Ley sobre los beneficios solicitados (sueldo, prestaciones sociales, fideicomisos, vacaciones, bonos dejados de percibir), (…) dicha solicitud no [procedió], toda vez que la orden de cancelación de los sueldos dejados de percibir obedece a la indemnización correspondiente al querellante en virtud del actuar ilegal de la administración, y no en razón de un incumplimiento de cancelar a tiempo los mismos, adicionado al hecho que en el (…) caso se [ordenó] la reincorporación al estado de disponibilidad, más no se [ordenó] la cancelación de sueldos dejados de percibir, sino la remuneración correspondiente a dicho periodo, razón por la que se [negó] tal pedimento. Así se [decidió] (…)”. (Mayúsculas subrayado y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En este orden de ideas, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, acordó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, sólo en cuanto al retiro; ordenó colocar al querellante en periodo de disponibilidad por el lapso de un mes en el último cargo ejercido en la Administración, y se procediera a realizar un estudio del perfil del funcionario para determinar cuál cargo de carrera podría ejercer a los fines de realizar las gestiones de reubicación, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad del querellante por cuanto ostentó la condición de Funcionario de Carrera; asimismo se ordenó la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento, el pago de los demás beneficios socioeconómicos durante dicho período y finalmente se negaron los demás pedimentos conforme a lo expuesto en la motiva de ese fallo. III DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN En fecha 22 de noviembre de 2010, los abogados Román Argotte y Alí Zambrano, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte apelante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación mediante el cual realizaron un breve recuento procesal de la causa y posteriormente argumentaron en los siguientes términos: Indicaron que “(…) si observan el expediente, podrán darse cuenta que el Juez de Instancia no analizo (sic) el espíritu y razón de la justicia que debe aplicarse en estos casos por ello, [pasaron] a argumentar lo siguiente: DEL CASTIGO (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacaron que “(…) la Administración Pública muchas veces castiga sin justificación a funcionarios que son retirados o destituidos de un cargo público sin otorgarle ningún tipo de defensa, solo por los caprichos de un superior, y después la Administración Jurisdiccional (sic) que ve el daño ocasionado lo remienda parcialmente, cuando ordena la incorporación del funcionarios al momento de su injustificado retiro, pero no le concede el beneficio de que le paguen sus salarios caídos, ciudadanos Magistrados, porque esta condena. Entonces nos preguntamos ¿Por qué (sic) el castigado es el funcionario y no la Administración? (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Agregaron que “(…) la Administración actúo de manera apresurada en retirar a [su] mandante sin haber estudiado su expediente Administrativo, y en respuesta de ello, la declaratoria del juez Superior en su Sentencia, pero se le pena en la misma sentencia a [su] representado MARCO VALERO BALANDRIA al no otorgársele el beneficio del pago de las remuneraciones que le corresponden a con todos sus componentes, sueldo, prestaciones sociales [,] fideicomisos [,] vacaciones [,] bonos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta el mandato de la sentencia que ordene su incorporación, además de que dichos beneficios sean reconocidos y calculados los intereses de ley, y que sean considerados a los efectos de su antigüedad en la Administración Pública hasta su efectiva RESTITUCIÓN con el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II, en la Dirección General de Planificación de Transporte, adscrita al Ministerio del Poder Popular del Transporte y Comunicaciones (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvieron que “(…) [esa] discriminación realizada por el Juez Sexto Superior en lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial en menoscabo a lo requerido por [su] mandante MARCO VALERO BALANDRIA sobre el pago de las remuneraciones que le corresponden (…) es un castigo innecesario, ya que como el mismo Juez lo determino (sic) en su propia sentencia aquí apelada, su retiro fue efectuado en contra a lo dispuesto en la Ley, por ello, le solicitamos a este Alto Tribunal proceda a otorgarle a nuestro mandante el beneficio del pago de sus salarios caídos y demás privilegios, y revoque la declaratoria de con lugar parcialmente la sentencia apelada y declare con lugar en todas y cada una de las peticiones hechas en el recurso funcionarial aquí demandado (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anterior, pidieron que “(…) [sea declarada] CON LUGAR la apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia de ello, declare CON LUGAR en el presente el recurso Administrativo Funcionarial contra el acto de remoción y retiro, contenido en el oficio numero: 000123, de fecha 15 de enero del 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las obras publicas y Vivienda, hoy denominado Ministerio del Poder Popular del Transporte y Comunicaciones (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo, destaca esta Corte que en fecha 21 de febrero de 2011, mediante auto para mejor proveer dictado por esta Corte se ordenó al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, remitir a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria, tal como se evidencia del folio setenta y ocho (78) y siguientes del expediente judicial, sin embargo la representación judicial del ente querellado no consignó expediente administrativo. Posteriormente en fecha 16 de diciembre de 2011, se dictó decisión Nº 2011-1986 mediante la cual esta Corte ordenó notificar a los Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre y Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, para que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de cinco (5) días de despacho, remitieran a este Órgano Jurisdiccional copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria. Igualmente, se solicitó a los apoderados judiciales del ciudadano antes mencionado que, una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, en un lapso de cinco (5) días de despacho, remitiera a esta Corte “(…) 1- Copia fotostática de la Cédula de identidad la (sic) querellante. 2- Cualquier documento, constancia o certificación donde se pueda apreciar cómo y cuando ingresó el querellante a la Administración Pública, así como su tiempo de servicio dentro de la misma (…)”. (Negrillas del original). Consecuentemente, en fecha 22 de febrero de 2012, se recibió del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo el oficio Nº CJ/2012/Nº0018 de fecha 17 de febrero de 2012, mediante el cual se remitieron los antecedentes Administrativos solicitados en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de diciembre de 2011 y mediante diligencia presentada por el apoderado judicial del ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria en fecha 19 de marzo de 2012, se consignó la información solicitada en el auto previamente mencionado. Ahora bien, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen en donde, doctrinariamente se ha establecido que una de las principales actividades del Estado es el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia entre la Ley y la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa) Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Conforme a lo expuesto y aun cuando resulta evidente para la Corte que los apoderados judiciales del ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria en su escrito de fundamentación a la apelación no imputaron de manera directa y precisa vicio alguno al fallo recurrido, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta menester entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. En consecuencia, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte no denunció vicio alguno en la sentencia apelada, no es menos cierto que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. Así pues, vista la información consignada por ambas partes y la revisión de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2010, por los abogados Román Argotte y Alí Zambrano, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte apelante, los cuales resaltaron que “(…) la Administración Pública muchas veces castiga sin justificación a funcionarios que son retirados o destituidos de un cargo público sin otorgarle ningún tipo de defensa, solo por los caprichos de un superior, y después la Administración Jurisdiccional (sic) que ve el daño ocasionado lo remienda parcialmente, cuando ordena la incorporación del funcionarios al momento de su injustificado retiro(…)”. Por su parte, se hace notar que el iudex a quo en el fallo apelado, declaró: “(…) la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nro.000123 de fecha 15 de enero de 2010 (…) sólo en cuanto al retiro [,] (…) [ordenó] colocar al (…) querellante en periodo de disponibilidad por el lapso de un mes en el último cargo ejercido en la Administración, y se [procediera] a realizar un estudio del perfil del funcionario para determinar cuál cargo de carrera podría ejercer a los fines de realizar las gestiones de reubicación, (…) a fin de garantizar el derecho a la estabilidad del (…) querellante por cuanto ostentó la condición de Funcionario de Carrera; asimismo se [ordenó] la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento, y el pago de los demás beneficios socioeconómicos durante dicho período (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En este contexto, es menester indicar que el presente caso versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio Nº 000123 de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo), el cual resolvió remover y retirar al ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria de su cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II, considerando que dicho cargo era catalogado de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de confianza según el artículo 21 de la norma ejusdem, en concordancia con el Decreto Nº 572 de fecha 1º de marzo de 1995, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.663 de fecha 2 de marzo de 1995. Resulta imperioso para esta Corte citar textualmente el acto mediante el cual fue removido y retirado de la Administración el ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria, contenido en el oficio Nº 000123 de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo), el cual estableció: “(…) CONSIDERANDO Que el ciudadano MARCO AURELIO VALERO BALANDRIA, (…) presta sus servicios como Piloto de Búsqueda y Salvamento II, (…) adscrito a la antigua Dirección de Transporte Aéreo de este Ministerio. CONSIDERANDO Que el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II es catalogado como de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de CONFIANZA, según lo previsto en el artículo 21 de la norma ejusdem, en concordancia con el Decreto Nº 572 de fecha 01/03/1995. CONSIDERANDO Que conforme a los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de Confianza, ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. CONSIDERANDO Que de la revisión del Expediente de Servicio del Ciudadano (…) se desprende que no tiene la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA. RESUELVE: PRIMERO: Remover y Retirar al ciudadano MARCO AURELIO VALERO BALANDRIA (…) del cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II (…)”. (Resaltado del original). Ahora bien, riela al folio 41 del expediente administrativo, constancia de trabajo emanada de la Dirección General Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, de la cual se desprende que el ciudadano antes mencionado ocupó dentro del organismo el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II, y de igual forma se evidencia que prestó servicios en el referido Ministerio a partir del 15 de mayo de 1989. Resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 1º y 3º del Decreto Nº 572 de fecha 1º de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.663 del día 2 de igual mes y año, los cuales rezan: “Artículo 1º: Los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por las funciones que cumple su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del estado y serán organizados para cumplir con este objeto. Artículo 3º: Los servicios de control de navegación aérea estarán compuestos, en sus diferentes grados y clases, por (…) los pilotos de búsqueda y salvamento, adscritos al Ministerio de Transporte y Comunicaciones”. (Negrillas de esta Corte). Por su parte, la derogada Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 3 y 4 establecían lo siguiente: “Artículo 3.- Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente. Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: 1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales. 2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales. 3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros (…)”. (Negrillas del original). En este orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública que derogó la Ley de Carrera Administrativa, dispone en los artículos 19 y 21 lo siguiente: “(…) Artículo 19. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes (…)”.(Negrillas de esta Corte). De acuerdo con lo anterior, se puede desprender que a partir del Decreto Nº 572 de fecha 2 de marzo de 1995, se establece que los Servicios de Control y Navegación Aérea adscritos al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por las funciones que cumple tendrán el carácter de Cuerpo de Seguridad del Estado y que dicho cuerpo estará integrado por los pilotos de búsqueda y salvamento. De igual manera se evidencia que en la derogada Ley de Carrera Administrativa no se establecía entre los funcionarios considerados como de libre nombramiento y remoción los organismos o Cuerpo de Seguridad del Estado. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con el artículo 21 de la misma y concatenado con lo establecido en el Decreto previamente mencionado, el cargo ejercido por el ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria es considerado en la actualidad como un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. Así pues, este Órgano Jurisdiccional ha señalado en reiteradas ocasiones que para calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, por ser de “Alto Nivel o de Confianza”, tal situación obedece a las actividades desempeñadas, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente ese cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1772 de fecha 21 de noviembre de 2011, caso: Zonia Amelia Domínguez de Rodríguez Vs el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas). Por lo anteriormente expuesto, evidencia esta Corte que efectivamente el ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria al momento de ser removido y retirado del cargo de su cargo de piloto de Búsqueda y Salvamento ocupaba un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. Así se declara. Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte querellante arguyó en su escrito recursivo que “[…] [su] mandante [estaba] clasificado como funcionario de carrera, ya que tal benéfico [sic] lo amparaba antes de entrar en vigencia el Decreto Presidencial 572 […]”. Partiendo de la afirmación anterior, esta Corte, luego de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente, observa que la Administración, ni en la primera instancia ni ante esta Alzada, consignó ningún medio de prueba del que pudiera desprenderse las funciones realizadas por el querellante en el ejercicio del cargo Piloto de Búsqueda y Salvamento antes de la publicación del referido decreto, momento a partir del cual se consideró el referido cargo como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En nuestra legislación la regla general sobre la carga de la prueba está contemplada en el artículo 1.354 del Código Civil, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, el cual establece: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. Ahora bien, la citada regla general según la cual las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones, encuentra excepciones –tal como se señaló en la doctrina ut supra citada-, toda vez que existen circunstancias particulares en cada caso, en los cuales el Juez debe valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazándose la carga de la prueba de una parte a la otra independientemente del hecho afirmado, de manera tal que la carga de prueba puede recaer sobre la parte que tiene mayor facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, siendo esta parte quien va sufrir las consecuencias de la falta de prueba. Y es que “[…] las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori que los hechos deben ser probados, por cada parte (que sería la llamada carga de la prueba en sentido formal, aunque existen en algunas reglas en este sentido), sino que pretenden decir al Juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material). De este modo la doctrina de la carga de la prueba con relación al Juez sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida a cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba”. (Vid. sentencia N° 2009-1135, de fecha 29 de junio de 2009, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: Antonio D´Apuzzo contra Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde se citó la doctrina expuesta por el autor Juan Montero Aroca). Siendo ello así, y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, cabe concluir que la carga de la prueba en el caso de marras correspondía a la Administración, por ser ésta la parte que tenía más facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, esto es, los documentos relativos a las funciones ejercidas por el hoy recurrente antes de la publicación del Decreto Nº 572 de fecha 2 de marzo de 1995. Ahora bien, en el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza antes de la publicación del referido Decreto, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo) consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos del mismo, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a él, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara. Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, debe esta Corte indicar que no habiéndose demostrado el hecho de que el cargo de Piloto de Búqueda y Salvamento antes de la publicación del referido decreto era de confianza, le corresponde al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo), realizar las debidas gestiones reubicatorias, tal como lo estableció el iudex a quo en su sentencia. Por lo que este Órgano, considera que debe ser reincorporado por el período de un (1) mes, tiempo durante el cual estará en situación de disponibilidad, y la Administración debe realizar gestiones para su efectiva reubicación en el último cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al del cargo del cual fue removido, y en caso de que tales actuaciones resulten infructuosas se procederá al retiro del funcionario. Así se declara. En este sentido, esta Alzada evidencia que la Administración no realizó las debidas gestiones reubicatorias y en razón de eso el iudex a quo anuló parcialmente el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio Nº 000123 de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo), sólo en cuanto al retiro y ordenó dichas gestiones por el tiempo de un (1) mes según lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera. Igualmente se ordenó el pago del sueldo correspondiente al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II y los demás beneficios socioeconómicos durante dicho periodo, lo cual es procedente de conformidad con lo anteriormente expuesto. Así se declara. Por otra parte, arguyeron los apoderados judiciales del ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria en su fundamentación a la apelación que la Dirección previamente mencionada “(…) no tomó en consideración que [su representado] se encontraba en situación de reposo, por lo cual debió primero incorporarse a sus funciones y estando en situación de activo, debió ser notificado de tal determinación [razón por la cual consideró] que la actuación de la Dirección de Recursos Humanos en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, le cercenó a [su] representado (…) derechos como el de la estabilidad y permanencia en la carrera administrativa (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a dicho alegato, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró que: “(…) si bien es cierto para la fecha en que el (…) querellante fue notificado del acto administrativo impugnado, esto es, el 02 de febrero de 2010, éste se encontraba de reposo desde el 01 de febrero de 2010, no es menos cierto que dicho reposo fue consignado ante la Administración en fecha 08 de febrero de 2010; es decir, que para el momento en que la Administración notificó al querellante del referido acto, no tenía conocimiento de dicha situación, por lo que, mal pudiera alegar el actor que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Obras Públicas no tomó en consideración que se encontraba en situación de reposo. En consecuencia, toda vez que tal situación no resulta imputable a la Administración, es por lo que se entiende que la referida notificación adquirió eficacia desde el momento en que fue llevada a cabo la misma, esto es, a partir del 02 de febrero de 2010; razón por la cual [ese] Juzgado [desestimó] el argumento presentado en ese sentido. Así [decidió]. (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de destitución, remoción o retiro ya que, dicha notificación realizada a un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez. Así pues, se hace menester para esta Corte indicar que ciertamente la Ley del Estatuto de la Función Pública no contiene dentro de su normativa disposición alguna que regule esta situación, no obstante ello, y aun cuando pudiera aplicarse la norma contenida en el artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, parcialmente vigente, sí contiene dentro de su articulado, la previsión de tal situación de hecho en su artículo 55, en los siguientes términos: “Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”. (Subrayado y negrilla de esta Corte). Visto lo anterior, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para que el funcionario presente los reposos en la dependencia pública para la cual trabaja, no lo deja de ser menos, que el mismo a la brevedad posible debe dar aviso o comunicar a su superior jerárquico de la situación que le impide cumplir con su obligación de apersonarse a realizar sus labores habituales. (Vid. Sentencia Nº 2011-1975 de fecha 16 de diciembre de 2011 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Juan Vicente Medina Salazar Vs el Municipio Libertador del Distrito Capital). Dicho esto, se evidencia del folio veinte (20) copia simple del certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le otorgó al ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria reposo médico desde el 1º de febrero de 2010 hasta el 21 de febrero del mismo año, los cuales fueron consignados ante el organismo querellado en fecha 8 de febrero de 2010. En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que tal y como lo señaló el iudex a quo, si bien es cierto que para la fecha en que el ciudadano antes mencionado fue notificado del acto administrativo impugnado, esto es, el 2 de febrero de 2010, el mismo se encontraba de reposo desde el 1º de febrero de 2010, no obstante dicho reposo fue consignado ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Obras Públicas en fecha 08 de febrero de 2010; es decir, que para el momento en que la Administración notificó al querellante del referido acto, no tenía conocimiento de dicha situación, tal y como acertadamente lo señaló el a quo. Así las cosas, esta Alzada desestima dicho alegato, en razón de que mal podría el ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria esgrimir que la Administración dejó de tomar en consideración que se encontraba en situación de reposo cuando ocurrió la notificación del acto impugnado, siendo que la certificación de incapacitación fue consignada siete (7) días después de que fuera otorgada. Así se decide. Por otro lado, los apoderados judiciales de la parte querellante expresaron que “(…) se le pena en la misma sentencia a [su] representado MARCO VALERO BALANDRIA al no otorgársele el beneficio del pago de las remuneraciones que le corresponden a con todos sus componentes, sueldo, prestaciones sociales [,] fideicomisos [,] vacaciones [,] bonos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro hasta el mandato de la sentencia que ordene su incorporación, además de que dichos beneficios sean reconocidos y calculados los intereses de ley, y que sean considerados a los efectos de su antigüedad en la Administración Pública hasta su efectiva RESTITUCIÓN con el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II, en la Dirección General de Planificación de Transporte, adscrita al Ministerio del Poder Popular del Transporte y Comunicaciones (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a esto, el iudex a quo manifestó que: “(…) en cuanto a la solicitud del pago de sus prestaciones sociales, (…) el pago de dicho concepto se genera en virtud de la terminación de la relación laboral, y visto que previamente se ordenó la reincorporación del querellante a la Administración, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, es por lo que la (…) solicitud [debió] ser declarada improcedente (…) en relación a la solicitud del pago de fideicomiso y vacaciones, (…) se necesita la efectiva prestación del servicio y visto que el mismo fue removido y retirado del cargo (…) no procede el pago de los mismos (…) [y] con respecto a la solicitud del pago de los bonos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro, [ese] Juzgado [negó] tal pedimento por ser genérico e indeterminado. Así se [decidió] (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, habiendo sido declarada la nulidad parcial del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el oficio Nº 000123 de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo), sólo en cuanto al retiro y ordenando la reincorporación del ciudadano antes mencionado a los fines de darle cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes, se entiende perfectamente que el mismo no ha sido retirado de la Administración, es decir el vínculo funcionarial no ha culminado, por lo que tal como lo estableció el Juzgador de instancia, es improcedente el pago de las prestaciones sociales. Así se establece. Finalmente, con respecto al pago de las vacaciones así como del pago de los bonos dejados de percibir por parte del ciudadano Marco Aurelio Valero Balandria, este Órgano Jurisdiccional resalta que para hacerse acreedor del primero de los beneficios, es necesaria la prestación del servicio, es decir, que el trabajador ejerza su función en el cargo que venía ejecutando y visto que igualmente ambas solicitudes son de carácter indeterminado y genérico igualmente se estiman improcedentes dichas solicitudes. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente desarrolladas debe esta Corte indicar que no se evidenció ningún vicio en la sentencia del iudex a quo y en consecuencia debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte querellante, por lo que se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 21 de septiembre de 2010. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 21 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Román Eloy Argotte Mota, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.748, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MARCO VALERO BALANDRIA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.164.361, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 21 de septiembre de 2010. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ____________ ( _____) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/024/014 Exp. Nº AP42-R-2010-001071 En fecha _______________ (_____) de ___________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________ La Secretaria Accidental.