TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-001123
En fecha 12 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 911-10, de fecha 8 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas Martínez y Walkiria Rengifo Virraroel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAMÓN RAFAEL AGOSTINI, titular de la cédula de identidad Nº 3.851.294, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 28 de septiembre de 2010, por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 22 de septiembre de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el cual la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación.
Mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2012, esta Instancia Jurisdiccional señaló que se procedió a revocar parcialmente el auto dictado en fecha 18 de noviembre de 2010, sólo en lo que respectaba al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia, asimismo se acordó notificar al ciudadano Ramón Rafael Agostini, al Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME) y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso ‘Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)’ y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indicándoles que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a transcurrir un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, así como los (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, vencidos como se encontraban los mencionados lapsos, se procedería mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se libró la boleta de notificación y los Oficios de notificación correspondientes.
El 17 de diciembre de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), el cual fue recibido en fecha 12 de diciembre de 2012, por el ciudadano Ronny Serano, adscrito a la dirección de correspondencia del mencionado Instituto.
En fecha 19 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 30 de enero de 2013, por la prenombrada ciudadana.
El 25 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Ramón Rafael Agostini, el cual fue recibido en el domicilio procesal señalado en su escrito libelar en fecha “19 de febrero de 2013”.
Por auto de fecha 25 de marzo de de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada por su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Vicepresidente, y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de abril de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el 1º de noviembre de 2012, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 7 de mayo de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto supra transcrito y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó, que: “(…) desde el día dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 29 y 30 de abril y los días 2 y 6 de mayo de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 9 de abril de 2013 (…)”.
El 9 de mayo de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 11 de agosto de 2009, los abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas Martínez y Walkiria Rengifo Virraroel, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Ramón Rafael Agostini, interpusieron ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narraron, que se desempeñó como Jefe de División de Créditos Hipotecarios y P ersonales “(...) desde dicha fecha ocho (08) de mayo de 2003, hasta el 09 de junio de 2009, cuando es notificado mediante Comunicación de fecha 05 de junio de 2009, N° Cod. 110300 — 153, del Acto Administrativo, recurrido, contenido en la Providencia Administrativa Número 09-1980, de fecha 29 de mayo de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME), según se señala actuando por la Junta Administradora del ya citado Instituto y por el cual se procede a su Remoción y Retiro del cargo de Jefe de División de Créditos Hipotecarios y Personales, adscrito a la Dirección de Créditos del IPASME”. (Mayúsculas del escrito).
Esgrimieron, que “(...) el cargo desempeñado por nuestro representado y del cual fue Removido y Retirado se encuentre normativamente determinado como un cargo de Confianza, ni que en el ejercicio del cargo del que fue removido y retirado (...) haya desempeñado funciones y/o actividades de un cargo de Confianza, ni que se encuadren dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni haya ejercido funciones que requieran o involucran un alto grado de confidencialidad y menos aún haya desempeñado funciones en los despachos de las máximas autoridades del ente querellado, tal como se puede evidenciar y comprobar de su expediente administrativo, pretender afirmar lo contrario, es fundamentar el acto en un Falso Supuesto y resulta una infracción al debido proceso, siendo totalmente ajeno a la verdad como en la oportunidad de ley evidenciaremos”.
Refirieron, que “(...) el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME), procede a dictar el Acto Administrativo, recurrido viciado de Falso supuesto de Hecho y de Derecho al imputársele unas funciones y actividades de desempeño de un cargo de Confianza que no le corresponden, y elementos de alto grado de Confidencialidad que no tienen, ni ha desempeñado, como se puede comprobar de su expediente”. (Mayúsculas del escrito).
Destacaron, que “(...) el cargo desempeñado por nuestro representado como Jefe de División de de (sic) Créditos Hipotecarios y Personales es un cargo adscrito a la Dirección de Créditos del IPASME, y las funciones por el mismo desempeñadas conforme se evidencia de su expediente administrativo no encuadran dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, limitándose fundamentalmente sus funciones a: Recepción, conservación y coordinación de documentación y solicitudes, de Créditos Hipotecarios y Personales, realizando funciones de analista y revisión, bajo el cumplimiento de la normativa legal prevista y vigente al efecto”. (Mayúsculas del escrito).
Agregaron, que “(...) sin tener, ni concurrir en las funciones por él desempeñadas, ningún elemento de ‘cercanía física y funcional’ que ‘aparejara’ de parte de nuestro representado ‘Toma de Decisiones’ alguna, y ni que requiera y/o implicara un ‘Alto grado de Confidencialidad’ y menos aún funciones que implicarán actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas y/o aduanas como lo contempla la norma que rige la materia (artículo 21) en la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiendo al organismo la prueba en contrario”.
Arguyeron, que “(...) del acto impugnado, se aplicó por parte del ente querellado, una normativa que no corresponde, asimilándole el ejercicio de unas funciones y/o actividades que no corresponden, ni desempeño; estando así en presencia del Vicio de indebida aplicación de la norma, lo que a su vez nos sitúa en presencia del Vicio de ‘Falso Supuesto’ con lo cual asimismo se vulnera el derecho de nuestro representado a un Debido Proceso a la Defensa, a la Estabilidad y al Trabajo, viciando así al Acto Administrativo aquí impugnado, de Nulidad Absoluta por haber sido dictado en contrariedad al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violentar al Principio de Legalidad, el Debido proceso al aplicar y fundamentar el acto en normas y procedimientos que conforme a la ley sólo son aplicables a los Funcionarios de Confianza y de alto nivel, incurriendo igualmente en el supuesto previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Destacaron, que “(...) el acto administrativo impugnado, por el cual se le removió y retiro (sic) a nuestro representado, incumplió con la obligación expresa consagrada en los artículos 18, ordinal 7 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no indicar la Gaceta Oficial, ni la fecha, donde supuestamente se público la Resolución de su Delegación de Atribuciones del Presidente de la Junta, vicio este que afecta la eficacia del acto impugnado por violentar la debida publicidad del acto, conforme lø establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y asimismo al omitirse su debido señalamiento de la Gaceta y su fecha de publicación, afecta sus derechos a la Información, Defensa, Debido proceso (sic) y Seguridad Jurídica, lo induce a confusión y reviste el acto de Nulidad (...)”.
Indicaron, que “(...) de lo previsto en el artículo 5, aparte único de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública expresamente dispone que cuando se trate de Cuerpos Colegiales, la Competencia le corresponde a dicho Cuerpo, cuando la ley ordenanza, así le Otorgue a esta Competencia al Cuerpo Colegiado que lo dirige administra. Competencia esta que conforme se comprueba y evidencia de la resolución DM/ N° 75 de fecha 08 de julio de 2008, Gaceta oficial N° 38.969 del 9 julio de 2008, se le otorga a la JUNTA ADMINISTRADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL para el PERSONAL del Ministerio de Educación (IPAS-ME), en pleno, por lo cual el acto impugnado ha debido ser emanado, suscrito y notificado por dicho órgano Colegiado (Junta en pleno) (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Fundamentaron, su escrito liberal en los artículos 2, 25, 26, 89 ordinales 3° y 4°, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los artículos 2, 18, 19, 33, 73 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegaron, que “(...) su condición de Docente, de conformidad con lo previsto en los artículos 148 de la Constitución y 17 numeral 5° (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Finalmente, solicitaron que, se declare “(...) Con Lugar el presente Recurso y en consecuencia se declare la Nulidad Absoluta del Acto de Remoción y Retiro que afectan a nuestro representado (...) Se ordene al organismo querellado su reincorporación al cargo que desempeñaba de Jefe de División de Créditos Hipotecarios y Personales, adscrito a la Dirección de Créditos del IPASME u otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de sus Sueldos percibido por su persona en el desempeño del cargo (...) y los demás beneficios que puedan corresponderle, y dejados de percibir por nuestro representado, desde la fecha en que fue objeto de los actos impugnados de remoción y retiro, por Nulidad Absoluta, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo (...) subsidiariamente solicitamos (...) el respectivo pago de sus Prestaciones Sociales y Fideicomiso”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 28 de septiembre de 2010, por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra el fallo dictado en fecha 22 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe observar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Asimismo, de observarse que mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2012, esta Corte repuso la causa a los fines que se librara las notificaciones a que hubiera lugar para dar inicio al lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, contados una vez transcurrido un (1) día continuo otorgado como término de la distancia, a tal efecto se libraron los Oficios de notificación y boleta de notificación correspondiente, las cuales fueron debidamente cumplida.
En este sentido, en fecha 7 de mayo de 2013, se ordenó practicar por Secretaría computo a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, lo cual certificó la Secretaria Accidental de esta Corte, (-folio 131 del presente expediente-), que “(…) desde el día dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 29 y 30 de abril y los días 2 y 6 de mayo de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 9 de abril de 2013(...)”, siendo que, desde el 16 de abril de 2013 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 6 de mayo de 2013 -fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, contados una vez vencido un (1) día continuo concedió como término de la distancia, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 28 de septiembre de 2010, por la abogada Rosa Linda Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAMÓN RAFAEL AGOSTINI, contra el fallo dictado en fecha 22 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la JUNTA ADMINISTRADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/08
Exp. Nº AP42-R-2010-001123
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Acc.