TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2012-000770
El 3 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 8122, del 17 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.870 y 86.860, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCRED, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 22 de abril de 1976, bajo el Nº 84, Tomo 180-A-Pro., contra “(…) la Resolución Nº 000085 dictada (…) en fecha 7 de marzo de 2008, mediante la cual se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y se calculan intereses por un monto total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 54.212,13)”, dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). (Mayúsculas y resaltado del original).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 13 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual señaló que “(…) Visto que en fecha 21 de junio del año en curso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencia Nº 00739, mediante la cual, entre otros puntos, ORDENÓ: ‘… a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, (…) que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de (ese) Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento’. En consecuencia, en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Alzada, se ordena la remisión de la presenta causa, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En fecha 7 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma oportunidad, se ordenó abrir una cuarta (4ta) pieza, para mejor manejo del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
El 7 de agosto de 2012, se dejó constancia del recibo del presente expediente. Asimismo, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 8 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2012-2376, de fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declaró competente para conocer del presente recurso interpuesto, repuso la causa al estado de admisión de la misma, ordenó “(…) la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que examine céleremente los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustancie el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”, asimismo, ordenó al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de efectos solicitada.
El 21 de noviembre de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión supra mencionada se acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes, siendo recibido el 26 de noviembre de ese mismo año.
Mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Órgano Colegiado, admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil VENCRED, S.A.; ello así, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó la apertura de un cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida preventiva de suspensión de efectos solicitada, el cual sería remitido inmediatamente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no le correspondía a ese Órgano Sustanciador pronunciarse sobre la medida solicitada. Asimismo, ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.
En fecha 28 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la apertura del cuaderno separado a los fines del trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, el cual quedó signado con los siguientes números y letras AW42-X-2012-000085.
El 5 de diciembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó los Oficios dirigido a los ciudadanos Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil VENCRED, S.A., las cuales fueron recibidas el 5 de diciembre de 2012.
En fecha 6 de diciembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 5 de diciembre de 2012.
Vista la incorporación de la ciudadana Anabel Hernández Robles, en fecha 15 de enero de 2013, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y, Anabel Hernández Robles, Jueza.
En fecha 28 de enero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 18 de ese mismo mes y año.
Mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró “(…) IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar requerida por la sociedad mercantil VENCRED C.A., identificada en el encabezado del presente fallo, en el marco del ‘recurso contencioso tributario’ interpuesto, contra la Resolución Nº 000085 de fecha 7 de marzo de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual formuló reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y calculó intereses, por un monto total de Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs.F 54.212,13)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, indicó que “(…) A los fines de verificar el lapso establecido en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, 28 de enero de 2013, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive (…)”.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó, que: “(…) desde el día 28 de enero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 29, 30, (sic) 31 de enero y 4, 5, 6, 7, 13, (sic) 14 de febrero del año en curso (…)”.
El 14 de febrero de 2013, visto el cómputo supra practicado por Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se desprende que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante decisión de fecha 27 de noviembre de 2012, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se dejó constancia que ese mismo día inclusive, comenzaría a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 euisdem.
Mediante auto de fecha 20 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, indicó que: “(…) a los fines de verificar si transcurrió el lapso para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con lo acordado en el auto dictado por este Juzgado de Sustanciación en fecha 14 de febrero de 2013; en consecuencia, se ordena practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la referida fecha inclusive, hasta el día de hoy, inclusive (…)”.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó, que: “(…) desde el día 14 de febrero de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 14, 18, 19 y 20 de febrero del año en curso (…)”.
El 20 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, indicó mediante auto que “(…) Visto el cómputo anterior y dado que la parte demandada se encuentra a derecho en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional evidencia que transcurrió el lapso de tres (3) días de despacho para presentar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada por este Juzgado de Sustanciación de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se constata que venció el lapso de apelación sin que las partes hayan ejercido el respectivo recurso, razón por la cual, se ordena la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.
En fecha 21 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional ordenó remitir el expediente judicial a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 25 de febrero de 2013.
Por auto de fecha 4 de marzo de 2013, se dejó constancia que el día 20 de febrero de ese mismo año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y, Alexis José Crespo Daza, Juez; este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, se fijó para el día 3 de abril de 2013, a las 9:40 a.m., la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente acusa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 20 de marzo de 2013, el abogado Rodolfo Plaz Abreu, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó escrito de consideración.
En fecha 3 de abril de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, esta Corte Segunda dejó expresa constancia de la incomparecencia de la parte demandante, y en consecuencia de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 3 de abril de 2013, la abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó diligencia mediante el cual indicó su asistencia a la audiencia de juicio y de la no comparecencia de la parte recurrente, en tal sentido solicitó que sea declarado el desistimiento del proceso.
En fecha 4 de abril de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
En esa misma oportunidad, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo consignó escrito mediante la cual solicitó se declare el desistimiento de la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones:
I
DEL “RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO” INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2008, ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vencred C.A., interpusieron “recurso contencioso tributario” conjuntamente con solicitud de medida cautelar, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Adujeron, que el 6 de diciembre de 2007 “(…) nuestra representada fue notificada del Acta de Fiscalización No. D-019, levantada en fecha 26 de octubre de 2007, mediante la cual, sin seguir el procedimiento de fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario, le formularon reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por un monto total de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 46.997.385,14) y se liquidaban unos supuestos intereses por la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 5.202.857,12), lo que ascendía a un monto total de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs.52.203.242,26)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Aludieron, que “En vista de que nuestra representada se encontraba en total desacuerdo con el Acta de Fiscalización (…) en fecha 17 de enero de 2008, presentó formal escrito de descargos (…) Posteriormente, el 7 de marzo de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dictó la Resolución No. 000085 mediante la cual se ratifican los reparos formulados en materia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda para los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 46.997,39) y se liquidan intereses por un monto de SIETE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF. 7.214,74), lo que asciende a un total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (BsF. 54.212,13)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por otra parte señalaron, que “(…) es claro que la jurisdicción afín, es la Contencioso-Tributaria, en virtud que el acto emana de un ente dotado de potestad tributaria en cuanto a la fiscalización, recaudación y administración de los aportes en materia de la contribución especial que hace el patrono al Fondo de Ahorro Habitacional establecidos en la Ley de Política Habitacional y a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)”.
En tal sentido precisaron, “(…) que los aportes y obligaciones establecidas en los diversos subsistemas -y ahora- regímenes prestacionales vinculados a la actividad de Seguridad Social del Estado, tienen naturaleza tributaria (…)”.
Asimismo, luego de esgrimir sus consideraciones sobre la naturaleza tributaria de estos aportes, requirieron medida cautelar de suspensión de efectos, indicando que “(…) Aunque nuestra representada está en total desacuerdo con las últimas decisiones de la Sala Político-Administrativa en esta materia, en virtud de que parte de una interpretación contra legem del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, pues los requisitos son claramente alternativos y así solicitamos sea estimado por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario (sic), hemos de destacar que en el caso que nos ocupa se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni (…)”.
Señalaron, que “(…) al valorar el fumus bonis iuris en el juicio contencioso tributario, el órgano jurisdiccional debe valorar el contenido del acto administrativo y los argumentos del recurrente en igualdad de condiciones, puesto que una cosa es la presunción de legitimidad del acto, y otra cosa la determinación preliminar de quién podría tener la razón en el juicio. De no hacerse la ponderación en estas condiciones, es evidente que el contribuyente se vería en una situación de desigualdad y resultaría sumamente difícil otorgarle una protección cautelar, con lo cual posiblemente se estaría vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva (…)”.
Expresaron, que “(…) hay sobradas razones para considerar que nuestra representada está asistida de una fuerte presunción de buen derecho, lo cual puede ser comprobado por el Tribunal a partir de la lectura íntegra de los alegatos invocados a lo largo del presente escrito recursorio (…)”.
En tal sentido, aludieron que dichos argumentos eran los siguientes:
“1.- La evidente prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a los períodos comprendidos entre el año 2000, 2001 y el año 2002, así como los accesorios correspondientes a tales obligaciones.
2.- La notoria violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la falta de aplicación del procedimiento de fiscalización y determinación oficiosa sobre base cierta de las obligaciones tributarias establecido (sic) en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
3.- La improcedencia de las diferencias determinadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ya que VENCRED, S.A. realiza adecuadamente sus aportes y retenciones de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma de aplicación preferente a las contenidas en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según el cual la base imponible del aporte debe ser el salario normal del trabajador.
4.- La falta de aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, según el cual la base imponible de los aportes de los régimenes (sic) prestaciones de la seguridad Social, tal como lo es el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, han de tener un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos vigente para el momento en que se realiza el aporte.
5.- La improcedencia de los intereses liquidados en la Resolución recurrida, visto que la obligación tributaria principal es notoriamente improcedente por las razones antes expuestas.
Así pues, las circunstancias anteriormente expuestas configuran, a juicio de nuestra representada, una presunción de buen derecho a su favor que la asiste para solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario”. (Negrillas del original).

Por otro lado, manifestaron que “(…) en el caso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario la condición exigida por dicho artículo no está vinculada a la eventual frustración de los efectos de la sentencia, que configuraría el periculum in mora, sino a los daños que ocasionaría la ejecución del acto administrativo impugnado, circunstancia que se acerca más a otro concepto que ha venido elaborándose en materia procesal cautelar, como lo es el del periculum in damni (…)”.
Indicaron, que “(…) a juicio de nuestra representada la interpretación correcta del artículo 263 del Código Orgánico Tributario implica reconocer que los requisitos enunciados en su redacción deben considerarse alternativos y no concurrentes, lo cual implica que con la sola existencia del fumus bonis iuris (…) bastaría para justificar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada (…)”.
Aludieron, que “(…) también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto impugnado antes de la definitiva conclusión del juicio (máxime considerando si resulta gananciosa, como puede derivarse de la apariencia de buen derecho que le favorece en este caso). Dichos daños serían los siguientes: a) La pérdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas, de lo cual no escaparía nuestra representada en este caso concreto (…) si nuestra representada pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de las dichas cantidades, nuestra representada recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causando así un daño irreparable a la empresa (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Continuaron señalando, que “(…) b) Nuestra representada desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio que no sería reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el artículo 327 del referido texto formativo (sic), por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado período de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura que no está prevista en el vigente Código Orgánico Tributario (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
En el referido contexto, aludieron que “(…) c) El costo de oportunidad del dinero, ya que como consecuencia de la no disponibilidad de los fondos, señalada en el literal anterior implica la asunción de costos financieros adicionales relativos a la disminución de la rentabilidad asociada a la tenencia de dichos fondos, al evitarse su inversión en las actividades productivas propias de nuestra representada, mensurable a través de las tasas de interés o de rendimientos por el uso del capital, lo cual se origina de la aplicación de reglas derivadas de máximas de experiencia. En este caso las pérdidas financieras serían equivalente (sic) al costo del dinero inactivo y deben ser agregadas al costo financiero que presupone la erosión inflacionaria. Ambas pérdidas, si bien no constan en la contabilidad tradicional, son cuantificables y afectarían de manera tangible a nuestra representada, disminuyendo su patrimonio”. (Subrayado del original).
Asimismo manifestaron, que “(…) d) En el caso de que nuestra representada pagara la cantidad determinada a través de la Resolución impugnada, se estaría produciendo una situación de pago indebido, la cual si bien podría ser eventualmente corregida a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en un detrimento ilegítimo del patrimonio de nuestra representada (…)”.
Por último indicaron, que de mantenerse ejecutable el acto en cuestión, su representada “(…) se vería impedida de obtener la solvencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual es actualmente indispensable para acceder al mercado controlado de divisas (CADIVI) y cumplir con sus obligaciones en el exterior”. (Mayúsculas del original).
De allí que, concluyeron que “(…) es más que obvio que los daños reseñados a lo largo de esta sección del escrito se producirían de manera inminente si no se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado en este caso, pues el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) quedaría legitimado para proceder a la ejecución del mismo (…)”. (Mayúsculas del original).
Por otra parte, opusieron la prescripción de la obligación, por cuanto “(…) en el presente caso se formulan reparos a nuestra representada por el supuesto incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas del aporte al Fondo Obligatorio de Vivienda para los períodos coincidentes con los años 2000, 2001 y 2002 se encuentran prescritas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En el mismo sentido, precisaron que “(…) transcurrió pacíficamente a favor de nuestra representada el lapso de cuatro (4) años establecido por el legislador, trayendo como consecuencia la extinción de las pretendidas obligaciones tributarias principales o accesorias (…)”.
Asimismo denunciaron la violación al debido procedimiento, por cuanto “(…) la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el presente obvió totalmente la aplicación del procedimiento (…) establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, y mucho mejor con la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo –de existir- lo cual es una carga procesal del BANAVIH traerlo a esta instancia judicial (…)”. (Mayúsculas del original).
Aludieron, que “(…) dicha Gerencia, mediante el acto que se impugna con el presente recurso, estimó que las normas de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y determinación oficiosa del aporte –en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley Especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestaron, que “En el presente caso, al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para el levantamiento del acta fiscal se le cercenó flagrantemente a nuestra representada el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal”.
De otra parte, expresaron que “(…) en la Resolución recurrida se evidencia que existe una deliberada y voluntaria decisión por parte del BANAVIH de no otorgarle aplicación preferente necesaria a las normas de orden público contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como a las contenidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social destinadas no sólo a preservar la capacidad contributiva del patrono, sino a preservar la integridad del salario de los trabajadores aportantes (…)”. (Mayúsculas del original).
De igual manera, indicaron que “(…) en el caso de la contribución al Fondo Obligatorio de Vivienda, el numeral 1 del artículo 172 de la Ley, establece como base imponible para el cálculo de dichos aportes el ‘ingreso total mensual’, el cual es un concepto que no se adapta a la disposición -jerárquicamente superior- contenida en el mencionado parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)”. (Negrillas del original).
Arguyeron, que “(…) al tratarse de contribuciones que poseen un innegable carácter tributario, es necesario entonces aplicar el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda, deberá hacerse sobre la base del salario normal del trabajador y no sobre el monto del ‘ingreso total mensual’, ni mucho menos sobre la base del salario integral como expresaba la fiscalización (…)”. (Negrillas del original).
Aludieron, que “(…) el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…) establece cuál es la base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones que forman parte del Sistema de Seguridad Social, entre ellos el Régimen de vivienda y Hábitat (…) establece con meridiana claridad un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos como base para la determinación del aporte patronal y del empleado a cualquiera de los regímenes prestacionales. Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) no contiene ninguna norma que establezca un límite distinto, por lo cual debe aplicarse necesariamente el límite máximo establecido en la ley marco (Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social) como base para la determinación de los aportes que deban realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Argumentaron, que “(…) nuestra representada NO APLICÓ el límite superior de diez (10) salarios mínimos urbanos, establecido en la ley ‘marco’ del sistema de seguridad social venezolano para el cálculo de los aportes, razón por la cual consideramos que el monto que efectivamente le correspondía pagar a nuestra representada por concepto de aportes, no sólo era inferior al señalado en la Resolución Recurrida, sino incluso inferior al pagado por ella (…)”. (Mayúsculas del original).
En tal sentido, solicitaron “(…) la nulidad de la Resolución No. 000085, de fecha 7 de marzo de 2008 y que declare la existencia de un crédito a favor de nuestra representada, al no haber aplicado el límite de diez (10) salarios mínimos al realizar los aportes (…)”.
De igual forma señalaron que “(…) los intereses liquidados por la supuesta falta de pago de los montos reparados son improcedentes, como accesorios que son de la referida obligación principal y así solicitamos formalmente sea declarado por este Tribunal (…)”.
Finalizaron su escrito solicitando que se declarara con lugar el recurso interpuesto y se condenara en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa este Órgano Jurisdiccional que se dio inicio a la actual controversia, en virtud del “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, en fecha 15 de abril de 2008, por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vencred, S.A., contra “(…) la Resolución Nº 000085 dictada (…) en fecha 7 de marzo de 2008, mediante la cual se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y se calculan intereses por un monto total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 54.212,13)”, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Mayúsculas y resaltado del original).
Mediante auto de fecha 27 de noviembre 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró la admisión del referido “recurso contencioso tributario” conjuntamente con solicitud de medida cautelar, ordenó la notificación de los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República; y a la sociedad mercantil Vencred, S.A., asimismo, indicó que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ello así, en fecha 5 de diciembre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó los Oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y boleta de notificación a la sociedad mercantil recurrente, mediante el cual se recibieron las consignaciones en esa misma fecha.
Asimismo, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional consignó en fecha 6 de diciembre de 2012, Oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 5 de diciembre de 2012.
En fecha 28 de enero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 18 de ese mismo mes y año.
Practicadas las notificaciones ordenadas mediante auto de fecha 20 de febrero 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, el cual fue recibido en fecha 25 de febrero de 2013.
Ahora bien, mediante auto de fecha 4 de marzo de 2013, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio el día 3 de abril de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ello así, esta Corte estima pertinente transcribir el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 82. Verificadas las notificaciones ordenadas y cuando conste en autos la publicación del cartel de emplazamiento, el Tribunal, dentro de los cinco días de despachos siguientes, fijara la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despachos siguientes.
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento.
En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad, se designará ponente”. (Destacado de esta Corte).
Del artículo transcrito se evidencia que una vez verificadas las notificaciones ordenadas, se fijará dentro de los cinco (5) días de despachos siguientes la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual se deberá llevar a cabo dentro de los veinte (20) días de despachos siguientes, siendo la consecuencia jurídica para el demandante que no asistiese la declaratoria de desistimiento del procedimiento.
En este sentido, es necesario destacar que el legislador, al establecer la audiencia de juicio, le otorgó una importancia fundamental a ésta dentro del proceso; ya que dentro de la misma, se establecerán las partes y terceros interesados del proceso, se expondrán oralmente las argumentaciones de cada parte y se anunciarán y promoverán los medios de pruebas si las partes así lo solicitasen.
Es por ello, que el legislador –dada la importancia de la mencionada audiencia de juicio- para verificar si todavía el accionante conserva su interés ante la pretensión solicitada, le impuso al mismo, una carga procesal de comparecer a la audiencia de juicio, y si esto no ocurriese así operaría una presunción de desistimiento del procedimiento debido al poco interés o falta del mismo demostrado por la actora.
Así pues, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia Nº 2007-1388, dictada por esta Corte, el 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A., vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
De allí, es un hecho evidente que en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se asimiló la inasistencia del actor a la audiencia de juicio a una renuncia positiva y precisa que realiza éste del procedimiento, sin que tal circunstancia se traduzca en una renuncia de la acción ejercida.
Precisado lo anterior, esta Corte advierte de la revisión efectuada a los autos que la realización de la audiencia de juicio en la presente causa se fijó para el día 3 de abril de 2013, esto es, el décimo séptimo (17) día siguiente de despacho del recibido el expediente del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Visto lo anterior, esta Corte observa que cumplida la fecha para que tuviera lugar la celebración de la referida audiencia de juicio, se levantó Acta de Juicio que riela al Folio ochenta y dos (82) de la cuarta pieza del expediente judicial en la cual se dejó constancia “(…) de la incomparecencia de la parte demandante (…)” configurándose así el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En razón de las consideraciones expuestas, y visto que la parte recurrente no cumplió con la carga procesal impuesta en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte debe declarar desistido el “recurso contencioso tributario”; interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vencred, S.A., contra “(…) la Resolución Nº 000085 dictada (…) en fecha 7 de marzo de 2008, mediante la cual se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y se calculan intereses por un monto total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 54.212,13)”, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO el “recurso contencioso tributario”; interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCRED, S.A., contra “(…) la Resolución Nº 000085 dictada (…) en fecha 7 de marzo de 2008, mediante la cual se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y se calculan intereses por un monto total de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 54.212,13)”, dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/21
Exp. Nº AP42-G-2012-000770
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.
La Secretaria Accidental.