JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AP42-G-2013-000119 El 5 de marzo de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con acción de Amparo Cautelar y subsidiariamente, Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la Sociedad Mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1964, bajo el Nº 25, Tomo 43-A, siendo su última reforma inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 28 de septiembre de 2006, bajo el Nº 30, tomo 159-A Pro; representada judicialmente por los abogados José Rafael Márquez, José Andrés Octavio, y Norma Márquez, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.553, 57.512 y 91.295, respectivamente, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual, se le notificó que debía efectuar el “[…] REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO [sic] Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Previa distribución de la causa, el 5 de marzo de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Órgano recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera a esta Alzada los antecedentes administrativos del caso sub examine, dentro de un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación. Asimismo, se designó ponente al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró el Oficio Nº CSCA-2013-001614, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 18 de marzo de 2013, el alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por medio del Oficio de Notificación Nº CSCA-2013-001614, el cual fue recibido por el ciudadano Jhonny Hernández, en fecha 14 de marzo de 2013. En fecha 8 de abril de 2013, la abogada Rocío Otalora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.611, actuando en su carácter de representante judicial de la parte demandada, consignó Instrumento Poder que le acreditaba su actuación, así mismo, solicitó mediante diligencia una prórroga de diez (10) días de despacho para consignar el expediente administrativo en el caso bajo estudio. En fecha 18 de abril de 2013, la parte demandante solicitó mediante diligencia se dictara sentencia en la presente causa y se declarara Con Lugar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. En fecha 24 de abril de 2013, se recibió el Oficio Nº PRE-VPAI-CJ-015014 de fecha 18 de abril de 2013 emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. Verificadas como se encuentran las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, Y SUBSIDIARIAMENTE, MEDIDA CAUTELAR La Sociedad Mercantil Industria Láctea Torondoy, C.A., (INLATOCA), representado por sus apoderados judiciales, antes identificados, interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional, y subsidiariamente, Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha 5 de marzo de 2013, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señalaron que la “[…] acción se [ejerció] contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la comunicación S/N, de fecha cinco (5) de febrero de 2013, emanado de CADIVI, notificado vía correo electrónico en la misma fecha a [su] representada […], en el cual se [requirió] la devolución [de] las divisas otorgadas por monto de US$ 292.500,00 y se [advirtió] a [su] representada que de no consignar ante el operador cambiario, en un plazo de 15 días siguientes a la notificación del mismo la documentación requerida en la Providencia No. 108 ‘...se suspenderá del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)...’ [...]”. (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En atención a lo expuesto, pasaron “[…] de seguidas a realizar una exposición detallada de los hechos relacionados con la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD) Nº 14677406, relativa a la obtención de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 292.500,00) por parte de INLATOCA, para la adquisición de cincuenta toneladas (50 Ton) de queso edam, de la sociedad mercantil uruguaya CLALDY, S.A. [precisando que:] • En fecha 19 de diciembre de 2011, INLATOCA presentó ante CADIVI ‘solicitud para la autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD)’ […], para la compra de cincuenta toneladas (50 Ton) de queso edam, a la sociedad mercantil uruguaya CLALDY, S.A., por un monto total de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (292.500,00). Dicha importación sería pagada mediante carta de crédito, a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Banco Centrales de los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). […]. • En fecha 27 de diciembre de 2011, el Sistema Automatizado de CADIVI, notificó la aprobación de la solicitud para la autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD) [por el monto ut supra identificado]. • En fecha 26 de abril de 2012, la sociedad mercantil CLALDY, S.A., emitió ‘Factura N° 338215’ a nombre de INLATOCA, por la compra de cincuenta toneladas (50 Ton) de ‘QUESO EDAM PANELA’ por un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 292.500,00). […]. • En fecha 9 de mayo de 2012, la línea naviera de transporte MAERSK UNE, emitió el ‘Conocimiento de Embarque’ N° 602069557, […]. Dicho documento expresó adicionalmente que la mercancía sería embarcada a bordo del buque ‘MAERSK LETICIA’ en fecha 30 de abril de 2012. […]. • En fecha 28 de mayo de 2012, el operador cambiario de [su] representada BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL envió comunicación al Administrador General de la Aduana Marítima de la Guaira, notificándole que en ese [sic] misma fecha se procedió al pago de la deuda de [su] representada con la sociedad mercantil CLALDY, S.A., […]. • En fecha 4 de julio de 2012, la sociedad mercantil TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK DE VENEZUELA, S.A., […], dirigió una comunicación a INLATOCA, señalando que el transporte de la mercancía amparada por el ‘conocimiento de embarque N° 602069557 y 602085817, se había visto afectado por ‘... los retrasos en el puerto de transbordo Manzanillo, Panamá ocasionados por el alto volumen de carga con destino final Venezuela y las demoras en las actividades operacionales de carga y descarga debido a un derrame de combustible ocurrido en días anteriores y a un conflicto laboral entre trabajadores dé dicha terminal y las autoridades portuarias....” […] Así mismo, [señaló] la empresa transportista (MAERSK) en a [sic] aludida comunicación que la mercancía sería embarcada en el buque ‘RICKMER RICKMERS’ con fecha estimada de arribo para el 8 de julio de 2012. […]. • En fecha 17 de julio de 2012, la sociedad mercantil BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A., emitió ‘acta de recepción N° 1-94330’ mediante la cual [dio] cuenta del arribo al puerto de La Guaira de la mercancía adquirida por [su] mandante en fecha 12 de julio de 2012. […]. • En fecha 27 de julio de 2012, el agente aduanal de [su] mandante, […] presentó ‘Declaración del Valor en Aduana’ y ‘Declaración de Mercancías’ de los productos adquiridos por INLATOCA, señalando -entre otras cosas- que el arribo a puerto de los mismos había ocurrido el 12 de julio de 2012. […]. • En fecha 3 de agosto de 2012, fue suscrita por funcionarios de CADIVI y [su] representada la ‘declaración y acta de verificación de mercancías’ sobre los productos amparados por el conocimiento de embarque N° 602069557, que arribaron al puerto de La Guaira en fecha 12 de julio de 2012. Dicha declaración fue debidamente recibida por [su] mandante el día 27 de agosto de 2012. […]. • En fecha 4 de septiembre de 2012, INLATOCA presentó ante su operador cambiario el ‘acta de consignación de documentos’ para el cierre de la importación de las cincuenta toneladas (50 Ton) de ‘QUESO EDAM PANELA’, junto con todos los documentos y soportes señalados en los artículos 26 y 27 de la Providencia N° 108 denominada ‘Providencia mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones’. […]. • En fecha 3 de diciembre de 2012, CADIVI emitió una comunicación por correo electrónico dirigida a INLATOCA en la que [señaló] que la ‘... solicitud AAD N° 14677406 [había] sido suspendida por no cumplir con las respectivas providencias’. […]. • En fecha 5 de diciembre de 2012, [su] representada dirigió comunicación a CADIVI, señalándole expresamente las razones, no imputables a ella, que habían causado el retraso en la presentación de los documentos de cierre de la importación de la solicitud AAD N° 14677406. Dicha comunicación fue recibida por CADIVI en fecha 11 de diciembre de 2012. […]. • En fecha 13 de diciembre de 2012, la Gerencia de Importación y Seguimiento de Exportaciones de CADIVI -mediante correo electrónico- dio respuesta a la comunicación de fecha 5 de diciembre, señalando que la solicitud AAD N° 14677406 se encontraba suspendida y en proceso ordinario de análisis. […]. • En .fecha 17 de diciembre de 2012, [su] representada dirigió comunicación a CADIVI, manifestando nuevamente -con respecto a la solicitud AAD N° 14677406- que el retardo en la consignación de los documentos de cierre de dicha importación fue debido al retraso ocasionado por el alto volumen de carga con destino a Venezuela en el puerto de trasbordo de Manzanillo, ubicado en la República de Panamá, causado a su vez por demoras operacionales de carga y descarga, debido a un derrame de combustible en dicho puerto y a un conflicto laboral entre trabajadores de la referida terminal y las autoridades portuarias, como se evidencia de la comunicación recibida por la empresa transportista (TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK DE VENEZUELA, S.A.) de fecha 4 de julio de 2012. […]. • En fecha 5 de febrero de 2012, CADIVI dictó el acto administrativo impugnado mediante la presente acción de nulidad, cuyo contenido [era] idéntico al de fecha 3 de diciembre de 2012. En el acto administrativo objeto de la presente acción, CADIVI omitió cualquier pronunciamiento sobre la correspondencia de fecha 5 de diciembre, recibida por CADIVI el 11 de diciembre, en la cual INLATOCA señaló las causas no imputables a ella, que habían ocasionado el retraso en la presentación de los documentos de cierre de la importación de la solicitud AAD N° 14677406. […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, luego de realizar esa detallada exposición de los hechos continuaron afirmando que “[…] obtuvo la correspondiente aprobación de la solicitud para la autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD) N° 14677406, por un monto total de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 292.500,00) en fecha 27 de diciembre de 2011, la cual tuvo una validez de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de su emisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la señalada Providencia N° 108 de fecha 20 de septiembre de 2011 […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación a ello, alegaron que “[…] dicha autorización para la adquisición de divisas (AAD) estuvo vigente hasta el día 25 de junio de 2012, y para esa fecha, la mercancía adquirida con las divisas autorizadas ya había sido comprada, pagada y despachada por vía marítima a [su] mandante […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que, “[…] en situaciones normales la mercancía adquirida hubiese llegado a su destino con tiempo suficiente para realizar los trámites de cierre de la importación en el lapso de sesenta (60) días continuos, contados a partir del vencimiento de la autorización para la adquisición de divisas (AAD), tal y como dispone el artículo 26 de la Providencia N° 108 de fecha 20 de septiembre de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte]. No obstante, reiteraron que “[…] como ya fue señalado, ocurrió un hecho imposible de controlar por INLATOCA, como fue el retardo imputable al alto volumen de carga con destino a Venezuela en el puerto de trasbordo de Manzanillo, ubicado en la República de Panamá, causado por demoras operacionales de carga y descarga debido a un derrame de combustible en dicho puerto y a un conflicto laboral entre trabajadores de dicha terminal y las autoridades portuarias; situación ésta que fue debidamente informada a nuestra representada mediante comunicación de fecha 4 de julio de 2012, suscrita por la sociedad mercantil TRANSPORTE MARITIMO MAERSK DE VENEZUELA, S.A., […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[…] [esa] situación impidió el arribo a puerto venezolano de la mercancía adquirida dentro del plazo de ciento ochenta (180) días establecido en la Providencia de CADIVI de fecha 20 de septiembre de 2011. No obstante, la mercancía adquirida arribó al puerto de La Guaira el día 12 de julio de 2012, y efectuados los trámites de nacionalización, fue realizada la verificación por parte de CADIVI en fecha 3 de agosto de 2012; posteriormente, se autorizó la salida de la mercancía del mencionado puerto en fecha 9 de agosto de 2012, y en fecha 27 de agosto de 2012, nuestra mandante recibe el Acta de Verificación de Mercancías suscrita por CADIVI […]”.(Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisaron que “[…] [el] lapso mencionado ut supra culminó en fecha 24 de agosto de 2012, y [fue] para el día 4 de septiembre que [su] mandante -a pesar de los inconvenientes en el transporte de la mercancía- presentó ante el operador cambiario los documentos relacionados con el cierre de la importación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto a los vicios denunciados por los apoderados judiciales de la parte demandante, los mismos señalaron que “[…] [el] acto administrativo impugnado mediante la presente acción [debía] ser declarado nulo y sus efectos desaparecer, por adolecer de vicios que lo [afectaban] de nulidad absoluta; en primer término, al violar flagrantemente garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa de INLATOCA y, adicionalmente; por adolecer de los vicios de nulidad absoluta señalados en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos -esto [era]- por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, por ser su contenido de imposible e ilegal ejecución y, haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por ello, al manifestarse respecto al vicio de nulidad por inconstitucionalidad del acto impugnado, por la violación de la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa, la parte demandante precisó los fundamentos esbozados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en el referido acto, agregando luego que “[…] [además] de partir de un falso supuesto de hecho, ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley y, ser su contenido de ilegal e imposible ejecución, […], CADIVI violentó flagrantemente la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa de INLATOCA, […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Añadiendo que “[…] al afirmar sin procedimiento previo, sin permitir a [su] representada presentar descargos, y lo más grave -aún cuando [su] representada había informado a CADIVI las razones del retraso en el cierre de la importación- señalar que [su] mandante incumplió con su obligación de presentar por ante el operador cambiario los documentos para el cierre de la importación, dentro del lapso de sesenta (60) [sic] continuos siguientes al vencimiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 14677406, dispuesto en el artículo 26 de la Providencia 108 de la Comisión de Administración de Divisas, y en consecuencia, solicitar el reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 292.500,00) en un lapso perentorio de quince (15) días hábiles, so pena de suspenderla del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de [su] mandante […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, trajeron a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando con ello que “[…] la garantía constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso se encuentran indisolublemente vinculadas a la presunción de inocencia, según la cual, toda persona es inocente MIENTRAS NO SE DEMUESTRE LO CONTRARIO, y a fin de demostrar la violación imputada, se [requería] impretermitiblemente para el caso de las actuaciones administrativas- la apertura, sustanciación y decisión de un procedimiento administrativo previo, en el cual se le [permitiera] al administrado presentar las pruebas y alegatos que [correspondieran] […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Así, luego de citar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, actualmente derogada por la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.146 de fecha 25 de marzo de 2009; y los artículos 5 y 23 de la Ley Orgánica de Simplificación de Trámites Administrativos; y de precisar que toda la Actividad de la Administración Pública debía estar precedida del principio de presunción de buena fe del interesado, señalaron que “[…] en el caso de autos [era] de tal magnitud la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de INLATOCA, que la Comisión de Administración de Divisas NO abrió el correspondiente procedimiento administrativo (con arreglo a lo establecido en los artículo 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) […]”.(Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por ello, manifestaron que, “[…] NO permitió que [su] representada alegase y probase lo que estimare conveniente con respecto al ilícito que se le imputó, dentro de un procedimiento legalmente establecido, y omitiendo cualquier pronunciamiento sobre el documento presentado por INLATOCA ante CADIVI, […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, alegaron que “[…] [el] procedimiento administrativo sustanciado por CADIVI en contra de [su] representada, [era] evidentemente un procedimiento de naturaleza sancionatoria. Por ello, la administración actuante -a fin de imponer una sanción administrativa al particular- [debía] tener la certeza de la existencia de una infracción tipificada en la ley […]. No [podía] entonces esa Comisión de Administración de Divisas, a partir de una hipótesis o presunción (hipótesis o presunción, porque no le fue permitido a [su] mandante ejercer su derecho a la defensa), aplicar una sanción, como la solicitud de reintegro de las divisas otorgadas, junto con la amenaza de la aplicación de la medida gravísima de suspensión temporal del RUSAD […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] [la] Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) [debía] tener la certeza de que [existía] un incumplimiento a la norma, con suficientes pruebas de ello en el procedimiento administrativo correspondiente, y por su parte, el administrado [debía] tener la oportunidad de oponer las defensas correspondientes, teniendo acceso y participación en toda la documentación correspondiente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[…] de la simple lectura del acto impugnado que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al sancionar a [su] representada, sobre unos hechos no comprobados, sin la apertura del procedimiento administrativo correspondiente, sin permitir la presentación [de] descargos, pruebas y alegatos, [violó] directamente la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa de INLATOCA […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En consecuencia alegaron que “[…] conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, [debía] ser declarada la nulidad absoluta del acto impugnado Y ASÍ EXPRESAMENTE [solicitaron fuera] DECLARADO […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, respecto al vicio de falso supuesto de hecho precisaron que “[…] [lo] que NO consideró la Comisión de Administración de Divisas en la formación de la voluntad administrativa para la emisión del acto impugnado [fue] que [su] mandante alegó y demostró, mediante comunicaciones de fecha 5 y 17 de diciembre, respectivamente, […], que el retraso en la consignación de los documentos de cierre de la importación se debía a UNA CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE a ella, […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por ello, arguyeron que “[…] [en] definitiva, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al dejar de considerar en su decisión las causas que produjeron el retraso en la presentación de la documentación de cierre de la importación, […] fundamento [sic] la misma en hechos, acontecimientos o situaciones que ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo [apreció] o [dijo] apreciar. Por ello, el acto impugnado [debía] ser declarado nulo, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, de conformidad con lo dispuestos en el numeral 1) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ [solicitaron fuera] DECLARADO […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto a la denuncia del vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, los apoderados judiciales de la parte demandante alegaron que “[…] el acto dictado por la Comisión de Administración Divisas (CADIVI) fue dictado sin que lo precediera un procedimiento administrativo previo en el que se le permitiera a INLATOCA demostrar la falsedad de las afirmaciones contenidas en el acto, relativas al incumplimiento en la obligación de presentar dentro del lapso establecido, la declaración de cierre de la importación tramitada a través de la solicitud N 14677406 […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[…] [incluso], no [podía] excusarse la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la prescindencia absoluta del procedimiento con la inexistencia de un procedimiento especial dispuesto en la Providencia N° 108, pues; ante la falta de procedimiento especial DEBEN aplicarse las previsiones dispuestas a lo largo del Título III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. De allí, expusieron que “[…] la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al no abrir ni sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de INLATOCA, a fin de demostrar la presunta comisión del ilícito que se le imputó y que produjo la emisión del acto impugnado, violó garantías esenciales de [su] representada, lo cual [consideró] que dicho acto [debía] ser declarado nulo, por haber incurrido en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, […] consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ [solicitaron fuera] DECLARADO […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a la denuncia del vicio de imposible e ilegal ejecución del contenido del acto impugnado, observa esta Corte que, luego de haber identificado el monto requerido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), esto es, Doscientos Noventa y Dos Mil Quinientos Dólares de los Estado Unidos de América (US$. 292.500,00), los apoderados judiciales de la parte demandante alegaron que “[…] dicha solicitud [era] de imposible ejecución para INLATOCA, en dos sentidos: i) [su] representada adquirió efectivamente los productos para los que solicitó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 146774406 y consecuencialmente, realizó el pago por los mismos; siendo imposible devolver las divisas que se encuentran en poder del proveedor del los productos adquiridos y, ii) [su] mandante NO TIENE libre acceso a divisas, pues es un hecho cierto, público y notorio que existe control de cambio en el país, razón por la cual sólo la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es quien puede proveer las divisas necesarias para realizar el mencionado reintegro […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En consecuencia, arguyeron que “[…] la Comisión de Administración de Divisas (CADIV1) al pretender el reintegro de las divisas acordadas a INLATOCA, siendo que [su] representada no posee en su poder las mismas, implicaría que el acto impugnado debe ser declarado nulo, por haber incurrido en el vicio de imposible e ilegal ejecución de su contenido, expresamente consagrado en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ [solicitaron fuera] EXPRESAMENTE DECLARADO. […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, respecto a la solicitud de Amparo Cautelar, manifestaron que “[…] [con] fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución [sic], 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [ejercieron], pretensión de amparo cautelar contra el acto lesivo impugnado e identificado plenamente en el […] escrito, por ser violatorio del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, con el fin de que sea ordenado el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida de [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por ello, afirmaron que en el caso de autos“[…] la presunción de buen derecho, o fumus boni iuris, viene determinada por la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, al haber sido conflagrado el contenido del artículo 49 constitucional, que se traduce en la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual quedó amplia y suficientemente expuesto en el […] escrito, Y ASÍ [solicitaron] EXPRESAMENTE [fuera] DECLARADO […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Así, en cuanto al periculum in mora precisaron que “[…] [era] necesario conocer el objeto principal de de [sic] [su] representada, a fin de que esa Corte [pudiera] determinar con mayor claridad la existencia de [ese] requisito […]”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, manifestaron que “[…] [ante] el hecho notorio de la disminución en la producción de lácteos en Venezuela, INLATOCA ha venido importando productos lácteos o materia prima para la elaboración de los mismos para los consumidores venezolanos, a través de las formulas dispuestas por la Comisión de Administración Divisas, cumpliendo fiel y cabalmente con las obligación que el sistema cambiario venezolano impone. Tan cierto era lo anterior, que la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) que [generó] el acto impugnado, tenía la finalidad de importar cincuenta toneladas de queso Edam para el consumo del mercado venezolano […]”. [Corchetes de esta Corte]. En atención a lo expuesto, arguyeron que “[…] de prosperar la suspensión de [su] mandante en el RUSAD, la cual ocurrirá indefectiblemente en un lapso de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación del acto impugnado, se impedirá la consecución de su objeto social, al no permitirle importar productos lácteos para el mercado venezolano, poniendo así en riesgo los principios de soberanía e independencia alimentaría, limitando la oferta de lácteos en el mercado nacional, y en consecuencia, propendiendo al desabastecimiento de tan importantes rubros alimenticios de consumo masivo […]”. [Corchetes de esta Corte]. A tal efecto, alegaron que “[…] [cumplidos] los requisitos expuestos, se hace evidente la procedencia del otorgamiento de la medida de amparo cautelar solicitada, por ello [solicitaron] sean suspendidos los efectos del acto impugnado y específicamente, se [prohibiera] la suspensión de [su] mandante del RUSAD, así como la reedición del acto impugnado, […]. Y ASÍ EXPRESAMENTE [solicitaron fuera] DECLARADO […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, respecto a la solicitud subsidiaria de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, alegaron que “[…] [en] el supuesto negado de considerar improcedente la anterior solicitud de amparo cautelar, [solicitaron] muy respetuosamente de esa Corte, [suspendiera] los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por ello, manifestaron que “[…] subsumiendo los hechos […] en las normas aplicables, la presunción del buen derecho o fumus boni iuris de los demandantes, que condiciona la procedencia de la medida cautelar, [derivada] de la violación, ya demostrada, de la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, y los vicios de falso supuesto de hecho, imposibilidad en su ejecución y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues se [dictó] un acto que [resultó] nulo de nulidad absoluta, entre otros motivos, por violación de normas y derechos constitucionales […]”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, expusieron que “[…] la prueba de la apariencia del buen derecho la [constituyó], la simple verificación de la inexistencia de un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto impugnado, junto con el falso supuesto en que incurrió CADIVI para la formación de la voluntad administrativa, de lo cual se [pudo] concluir, que [existió] una sólida y contundente apariencia de verosimilitud en los motivos de nulidad señalados en la […] pretensión, […]”. [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, reiteraron y ratificaron que “[…] lo expuesto en el capítulo correspondiente a la determinación de los vicios del acto impugnado, haciendo énfasis, en todo caso, en la ausencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo a la emisión del acto y a la existencia de graves falsos supuestos que [evidenciaron] que [había] ocurrido una violación flagrante a derechos y garantías constitucionales, la cual, se [hizo] clara y grosera, de la simple lectura del acto impugnado, y así [solicitaron fuera] expresamente declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. De este modo, alegaron que “[…] [quedó] plena y suficientemente demostrada la existencia del buen derecho que se [reclamó] o fumus boni iuris en la […] solicitud de medida cautelar y así [solicitaron] expresamente [fuera] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al periculum in mora afirmaron que “[…] se [cumplió] a cabalidad con el [sic] requisitos del periculum in mora, pues [era] posible afirmar que [existió] una presunción grave de que [fuera] acordada la suspensión de [su] mandante en el RUSAD […] hecho este que impediría la posibilidad de importar productos lácteo para el mercado venezolano, poniendo así en riesgo los principios de soberanía e independencia alimentaría, limitando la oferta de lácteos en mercado nacional y en consecuencia, propendiendo al desabastecimiento de tan importantes rubros alimenticios […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, arguyeron que “[…] [cumplidos] los requisitos expuestos, se hace evidente la procedencia del otorgamiento de la medida suspensión de efectos, por ello [solicitaron fuesen] suspendidos los efectos del acto impugnado […]. ASÍ EXPRESAMENTE [solicitaron fuera] DECLARADO […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. I DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente Demanda de Nulidad interpuesta, conjuntamente con acción de Amparo Cautelar y subsidiariamente, Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, y a tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 numeral 5 establece que, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “[…] las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia […]”. Visto lo anterior, se observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es un órgano creado por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de una potestad constitucional, que se encuentra bajo relación de dependencia presupuestaria del Poder Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas, por lo que no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción la presente Demanda de Nulidad incoada conjuntamente con acción de Amparo Cautelar y subsidiariamente Medida de Suspensión de Efectos, interpuesta por la Sociedad Mercantil Industria Láctea Torondoy, C.A., representada por sus apoderados judiciales, ut supra identificados, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual, se le notificó que debía efectuar el “[…] REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO [sic] Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108 […]”; procede este Órgano Jurisdiccional, previamente, a realizar las siguientes precisiones: De la admisibilidad de la presente Demanda de Nulidad Al respecto, considera menester esta Corte destacar que, para conocer y decidir de la presente Demanda le corresponde a esta Alzada pronunciarse, preliminarmente, sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de Amparo Cautelar. A tal efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de las demandas de nulidad, previstas en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del requisito relativo a la caducidad por expreso mandamiento del parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ello así, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que la parte demandante, la Sociedad Mercantil Industria Láctea Torondoy, C.A., ut supra identificada, es la persona jurídica directamente afectada por el acto administrativo impugnado. Asimismo, observa esta Instancia Jurisdiccional que i) no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicha demanda; ii) que en la misma no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; iii) que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; iv) que el libelo de demanda no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; v) que quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte demandante consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación; y por último, vi) que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial; en consecuencia, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitir preliminarmente la Demanda de Nulidad incoada. Así se decide. Del amparo cautelar Se aprecia en el caso bajo estudio, que la representación judicial de la parte demandante, interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con acción de Amparo Cautelar y, subsidiariamente, Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesta por la Sociedad Mercantil Industrias Láctea Torondoy, C.A., representada por sus apoderados judiciales, ut supra identificados, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Ahora bien, para el análisis de la acción Amparo Cautelar solicitado, el cual consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la representación judicial de la parte accionante, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena protección al derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; pues sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el Amparo Cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adopta con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el Juez, en cada caso concreto, utiliza los medios necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, se debe efectuar de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Así, ante la interposición de una Demanda de Nulidad conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del Amparo Cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris, en el ámbito constitucional, implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del Amparo Cautelar solicitado. Dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de Amparo Cautelar tiene por objeto se acuerde la suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual, se le notificó que debía efectuar el “[…] REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO [sic] Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, pasa esta Corte a conocer de los requisitos establecidos para la procedencia del Amparo Cautelar, estableciéndose lo siguiente: Como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al Juez una doble comprobación: i) sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de Amparo Constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el Juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. Corolario a lo anterior pasa esta Alzada a verificar las violaciones de los derechos y garantías demandados por representación judicial de la sociedad mercantil demandante. De la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso: Al respecto, es oportuno indicar que la representación judicial de la parte actora señaló que “[…] la presunción de buen derecho, o fumus boni iuris, [venía] determinada por la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, al haber sido conflagrado el contenido del artículo 49 constitucional, que se traduce en la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual quedó amplia y suficientemente expuesto en el […] escrito, Y ASÍ [solicitaron] EXPRESAMENTE [fuera] DECLARADO […]”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo alegado, esta Corte constata que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentra consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que, estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva. En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01032 de fecha 14 de agosto de 2012, (caso: Asociación de Cooperativas de Servicios Múltiples de Parceleros de El Junko Country Club (COOPEJUNKO) contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio)), precisó con relación al derecho a la defensa y al debido proceso lo siguiente: “[…] el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el mencionado postulado tiene un carácter complejo y comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos a favor del justiciable, entre los que figuran: el acceso a la justicia; al ejercicio de los recursos legalmente establecidos; a ser oído; a tener acceso al expediente; a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; a un proceso sin dilaciones indebidas; a la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; así como ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación del precitado artículo 49 del texto constitucional. (Vid. Sentencias Nros. 00769 y 01283, de fechas 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente) […]”. [Corchetes de esta Corte]. En atención a lo expuesto por la decisión parcialmente transcrita ut supra, este Órgano Jurisdiccional debe verificar efectivamente que el acto administrativo sea producto de un procedimiento administrativo donde se haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, tal como el derecho a ser oído, a promover pruebas y la presunción de inocencia. Al respecto, considera esta Corte oportuno traer a colación el contenido de la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), e impugnada en el presente caso, que corre inserta al folio setenta (70) del expediente judicial, la cual establece lo siguiente: “[…] Nos dirigimos a usted en la oportunidad de informarle que su solicitud No. 14677406, ha sido suspendida por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias. Observación SBS ALADI. SE RATIFICA SUSPENSION [sic]. DEBE REALIZAR REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292500,00. POR CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15DE LA PROVIDENCIA Nº 108, EL CUAL SEÑALA TEXTUALMENTE: […]. EN TAL SENTIDO ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), OTORGA UN PLAZO DE QUINCE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE HÁBIL DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO, SOLICITUD QUE SE HACE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 50 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. ASÍ MISMO, SE HACE LA ADVERTENCIA QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE SE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE SUSPENDERÁ A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE SUSPENDERÁ DEL REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (RUSAD) […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto, se observa que el recurrente denunció la violación al derecho a la defensa y del derecho al debido proceso, mediante la Resolución ut supra transcrita. En ese sentido, y luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, observa esta Corte que, aparentemente, de las actuaciones realizadas en sede administrativa no se determina prima facie la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que del folio 105 al 106 y del folio 108 del expediente judicial, se evidencia cómo la parte actora esbozó su defensa de los hechos ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), esto es, a través de las comunicaciones S/N de fecha 5 de diciembre de 2012 la primera, y de fecha 17 de diciembre de 2012 la segunda, siendo las mismas recibidas por dicha Comisión en fecha 11 y 18 de diciembre del mismo año. No obstante, la presunta falta de aplicación de un procedimiento administrativo legalmente establecido al caso de autos, no puede determinarse en esta etapa del proceso por considerarse parte del mérito de la litis. Así se decide. En virtud de las consideraciones expuestas, y visto que no existen en esta etapa del proceso, argumentos suficientes, así como tampoco pruebas dentro del expediente judicial, que determinen la violación de los derechos constitucionales expuestos por los apoderados judiciales de la parte accionante, debe esta Corte declarar improcedente el amparo cautelar interpuesto, en virtud de no existir presencia, prima facie, del fumus boni juris. Así se decide. Finalmente, al ser preliminarmente admitida como ha sido la Demanda de Nulidad y ante la declaratoria de improcedencia del Amparo Cautelar, corresponde a este Órgano Jurisdiccional remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se pronuncie sobre la caducidad y, de ser el caso, remita con prontitud y celeridad el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional con el objeto de emitir pronunciamiento sobre la Medida Cautelar solicitada. Así se decide. Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de Amparo Cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con acción de Amparo Cautelar y subsidiariamente, Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la Sociedad Mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1964, bajo el Nº 25, Tomo 43-A, siendo su última reforma inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 28 de septiembre de 2006, bajo el Nº 30, tomo 159-A Pro; representada judicialmente por los abogados José Rafael Márquez, José Andrés Octavio, y Norma Márquez, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.553, 57.512 y 91.295, respectivamente, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual, se le notificó que debía efectuar el “[…] REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO [sic] Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108 […]”. [Corchetes de esta Corte]. 2.- ADMITE preliminarmente la demanda de nulidad incoada, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de esta Corte lo atinente a la caducidad de la referida acción. 3.- IMPROCEDENTE la acción de Amparo Cautelar interpuesta conjuntamente con la Demanda de Nulidad. 4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que se pronuncie sobre la caducidad y, de ser el caso, remita con prontitud y celeridad el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional con el objeto de emitir pronunciamiento sobre la Medida Cautelar solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS GVR/10 Exp. Nº AP42-G-2013-000119 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.