TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000851
JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El 15 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1076 de fecha 9 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con Amparo Cautelar por el ciudadano HECTÓR GUILLERMO VALERO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº2.756.499, debidamente asistido por el abogado Ricardo Rojas Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.876, contra la negativa de acordarle el beneficio de jubilación por parte del INSTITÚTO AUTÓNOMO DE CULTURA DEL ESTADO BARINAS (IACEB).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 8 de febrero de 2011mediante el cual se oyó en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 7 de febrero de 2011, por el abogado Ricardo Rojas Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.876, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado en fecha 26 de enero de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de julio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que una vez vencidos los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte accionada debía fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 3 de agosto de 2011, el abogado Eduardo Lara actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación incoada.
En fecha 20 de septiembre de 2011, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de septiembre de 2011, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de octubre de 2011, se dictó auto mediante el cual esta Corte repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos como se encuentren los lapsos otorgados en el mismo, se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, en esa misma fecha se libró la comisión y oficio y boleta correspondientes.
En fecha 2 de noviembre de 2011, el abogado Eduardo Lara consignó diligencia mediante la cual solicitó la remisión de la comisión librada, pedimento que reiteró en fecha 23 de noviembre de 2011.
En fecha 18 de julio de 2012, se recibió el ofició Nº 547 de fecha 29 de junio de 2012proveniente del Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada, al cual fue debidamente cumplida.
En fecha 16 de julio de 2012, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha de septiembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación; por cuanto las partes se encuentran notificadas del auto dictado por esta Corte en fecha 10 de octubre de 2011.
En fecha 27 de septiembre de 2012, Venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de octubre de 2012, se ordenó pasar el expediente a Juez Ponente Emilio Ramos González.
En fecha 2 de octubre de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 14 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 4 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Revisadas las actas procesales que conforman la prenombrada causa, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR INTERPUESTO
En fecha 24 de noviembre de 2009, el ciudadano Héctor Guillermo Valero, debidamente asistido por el abogado Ricardo Rojas Contreras, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “Como consecuencia del disfrute de una ‘Licencia Obligatoria no Remunerada’ (presuntamente otorgada por la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas según el artículo 112 numeral 1º del REPD), desde el 24 de abril de 2006, según se evidencia de original de la Constancia expedida por el Archivo General del estado Barinas mediante Oficio
Nº 0462 de fecha 20-05-2009 […], [se] encontraba prestando servicios como Funcionario Público Estadal, ocupando el cargo directivo denominado “Gerente para las entidades locales” en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE CULTURA DEL ESTADO BARINAS (IACEB), devengando una remuneración mensual de TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs.3.493,29), que incluía Sueldo Básico y Prima por Antigüedad”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] no existe prueba en la Zona Educativa, ni en el IACEB ni en la gobernación, del estado Barinas; razón por la cual, no siendo imputable dicha omisión a quien suscribe sino a la Administración y considerando que según el artículo 89 (numeral 1) de la CRBV […], a todo evento tiene aplicación lo ordenado por el artículo 188 (numeral 4º) del citado REPD, según el cual ‘El egreso del servicio activo de los profesionales de la docencia, procederá en los siguientes casos:…4º Por RENUNCIA TÁCITA, cuando el docente acepta un cargo que sea incompatible con el cargo que desempeñe , de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente…’ todo ello, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 3 del mismo REPD. Por dicha razón legal desde el 24 de abril de 2006, fecha en que [aceptó su] nombramiento en el citado cargo de ‘Gerente para las Entidades Locales’ al servicio del IACEB, se produjo [su] incontrovertido egreso tácito del servicio educativo nacional (Ministerio del Poder Popular Para la Educación) y en tal virtud, [continuó] acumulando [su] antigüedad en el Sector Público, correspondiéndole ahora a dicho Instituto Autónomo Estadal tramitar y decidir la jubilación que [solicitó] conforme al artículo 6 del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] dicho cargo ‘Gerente para las Entidades Locales’, creado por el artículo 13 (numeral 4) de la LCEB, es de Libre Nombramiento y Remoción por parte del Presidente del IACEB, tal como lo dispuso el encabezamiento del articulo 15 eiusdem […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Apuntó que “[…] luego de haber prestado [sus] servicios- ininterrumpidamente o no-, en diversas instituciones del Sector Público Venezolano y justamente por poder acreditar con pruebas el cumplimiento de los requisitos de Edad, Tiempo de Servicio (antigüedad) y otros igualmente exigidos para el otorgamiento del beneficio de mi JUBILACIÓN , derecho al cual alude el artículo 148 (único aparte) de la CRBV y que está definido como un ‘ derecho vitalicio’ por el artículo 148 del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones; fue por esas razones, ciudadana juez, que con fecha 26 de mayo de 2009,[presentó y se le] acusó recibo en el IACEB, de la Comunicación [sic] que dirigí a su actual Presidente, licenciado Baltazar Betancourt, en su carácter de titular de la gestión solicitándole el otorgamiento de [su] Jubilación , pues según el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones- tal cual sucede en [su] caso por haber prestado [sus] servicios en varios organismos y entes del Sector Público, le corresponde al último de ellos- vale decir, al IACEB- tramitarla y decidirla, en la forma ordenada por los artículos 6,7,10,11 del Reglamento de la Ley de Jubilaciones y Pensiones” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] a [sus] espaldas, suscribió el Oficio IACEB/D/Nº080 de fecha 09 de junio de 2009 […]- ni siquiera dirigido a quien hoy recurre-, sino al Jefe de la Zona Educativa del Estado Barinas, donde le notificó (sin ningún fundamento jurídico, incurriendo así en una condenable ‘VÍA DE HECHO’ prohibida por el artículo 78 de la (LOPA) que quien suscribe, Héctor Guillermo Valero, supuestamente ‘…cesó en sus funciones en este instituto, el día 19 de mayo de 2009, en el cargo que venía desempeñando como Gerente para las Entidades Locales…’. Vale decir, el Presidente del IACEB, sin [haberle] removido previamente de dicho cargo (lo cual tampoco podía hacer mientras estuviera pendiente [su] solicitud de jubilación, según el criterio de la jurisprudencia aplicable), pretendió hacer entender en su aludido Oficio que [lo] ‘removió’ del cargo que ocupaba- lo cual es falso-, como excusa para no [jubilarle] y de esa manera, pretender [hacerle] regresar a [sus] labores docentes de origen al servicio de del Ministerio del Poder Popular para la Educación (Zona Educativa del Estado Barinas) lo cual resulta JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE […]” [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Con base en las consideraciones anteriores, solicitó “[…] se declare CON LUGAR el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL y en consecuencia:1.- DECLARE expresamente que el ciudadano presidente del Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas (IACEB) licenciado Baltazar Betancourt, se ABSTUVO de cumplir oportunamente con su obligación legal específica de acordar el beneficio de [su] jubilación , en la forma ordenada tanto por la Ley de Jubilaciones y Pensiones, como por su Reglamento.”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Que “2.- le ORDENE expresamente al citado presidente del (IACEB), a quien haga legalmente sus veces o en caso de eliminación de dicho ente Descentralizado Funcionalmente, al titular del órgano o ente público estadal sustitutivo; o en su defecto al Ejecutivo del estado Barinas como órgano de adscripción de uno u otro, según corresponda; que dentro del plazo perentorio fijado por el Tribunal Proceda a DICTAR el acto administrativo de efectos particulares, mediante el cual acuerde [su] Jubilación- con carácter retroactivo-, desde el día 21 de agosto de 2009, fecha en que ya habían vencido los lapsos legales para tramitarla y decidirla, hasta que la sentencia definitiva sea efectivamente ejecutada y hacia el futuro, calculando mi pensión mensual de Jubilación, en la forma ordenada por los artículos 8 y 9 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones. […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Que “3.- APERCIBA o advierta el Tribunal a los funcionarios públicos mencionados en el particular anterior, que si de alguna forma llegaren a incumplirla oportuna ejecución de la sentencia definitiva, conforme al procedimiento legalmente previsto para ello, ese Juzgado Contencioso Administrativo Regional podría SUSTITUIRSE a la Administración; vale decir; pudiendo ordenar el Tribunal no solo que la copia certificada de la sentencia sea considerada como el ‘ título legal sustitutivo’ de [su] Jubilación a los fines del efectivo cobro y pago de las asignaciones mensuales retroactivas y futuras que por dicho concepto [le] correspondan ; sino disponiendo además se Tribunal como lo autoriza el artículo 259 de la CRBV a todo Juez Contencioso Administrativo, las demás medidas complementarias que estime necesarias para el restablecimiento de [su] situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad de la Administración, es decir, la que sean idóneas para garantizar la oportuna y efectiva ejecución de la definitiva que recaiga […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 26 de enero de 2011, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con amparo cautelar incoado, con fundamento en los siguientes argumentos:
“[…]en el caso de autos, se observa que el ciudadano Héctor Guillermo Valero, expresa que como consecuencia de una licencia obligatoria no remunerada, ocupó el cargo directivo de Gerente para las Entidades Locales en el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas, desde el 24 de abril de 2006, hechos éstos no controvertidos en la presente causa, siendo sólo objeto de rechazo por la parte querellada, lo referente al carácter remunerado o no de la licencia, defensa que a su vez no constituye objeto de análisis en la presente causa, toda vez que de los alegatos expuestos por la parte querellante en el escrito libelar no se constata denuncia alguna sobre la procedencia o no de la licencia ni los términos en que fue acordada la misma. Igualmente, aduce que la aceptación del cargo como Gerente para las Entidades Locales se traduce en una renuncia tácita al cargo de Docente ejercido de conformidad con el artículo 188 numeral 4 del Reglamento para el Ejercicio de la Profesión Docente y en ese sentido, argumenta que es el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas a quien le corresponde otorgar el beneficio de jubilación, en virtud de que en el mismo continuó acumulando la antigüedad en el sector público. Ahora bien, cursa a los folios 143 al 145, recibos de pago de nómina correspondientes a las quincenas 7 y 8 de 2006; 9, 10 y 29 de 2009, de los cuales se desprende que el Ministerio del Poder Popular para la Educación, abonó a favor del ciudadano Héctor Guillermo Valero, el pago de nómina correspondiente a los meses abril 2006 y mayo 2009, evidenciándose, que para la fecha de ingreso y egreso del actor del Instituto querellado, se encontraba en la nómina de docentes activos del mencionado Ministerio, en virtud de la licencia concedida, asimismo, que una vez cesó en el cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía en el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas, se le conservó el derecho a ser reincorporado al cargo de docente y a continuar devengado el sueldo correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, antes transcrito, tal como se confirma de la constancia de fecha 28 de julio de 2010, suscrita por el Jefe de la Zona Educativa del Estado Barinas, la cual riela al folio 148 del presente expediente, así como, de los recibos de pago que cursan al folio 145, correspondientes al mes de mayo de 2010. Así se decide.
Determinado lo anterior estima quien aquí juzga que la parte querellada no vulneró los derechos constitucionales a la jubilación, a la defensa y al debido proceso, así como, el de petición, alegados por el querellante, pues conforme se señaló anteriormente-, la relación de empleo público con el órgano querellado se derivaba de una licencia otorgada por su condición de Docente al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación, razón por la cual el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas no tenía la obligación de otorgar el beneficio de jubilación solicitado, por lo que forzosamente debe declarase sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide. ”. [Resaltados del original]. [Corchetes de esta Corte]

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 3 de agosto de 2011, el abogado Eduardo Lara, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que “[…] en este proceso no se discute- por no ser ello un hecho controvertido- el derecho que tiene [su] mandante Héctor Guillermo Valero a obtener el beneficio Constitucional de su JUBILACIÓN […] ”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que “[…] lo que se discute en este proceso es: ¿Cuál institución debe jubilar a Héctor Guillermo Valero?; el ente administrativo IACEB de carácter estadal o, en su defecto, el órgano administrativo denominado Ministerio del Poder Popular Para la Educación de carácter nacional? […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

Relató que “[…]dicho último cargo directivo que ocupó su mandante en el IACEB por ser a tiempo completo, es INCOMPATIBLE con el cargo de docente de origen- también a tiempo integral o completo- y se produce como consecuencia jurídica, lo establecido imperativamente por el mismo Reglamento del Ejercicio de la Profesión docente […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] la Juez del A QUO [sic] al momento al momento de formular el dispositivo del fallo apelado, no determinó a quien le corresponde tramitarle y acordarla la jubilación a [su] representado Héctor Guillermo Valero con lo cual ABSOLVIÓ LA INSTANCIA […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] la conducta omisiva desplegada por el Presidente del IACEB, Licenciado Baltazar Betancourt, de ignorar dicha obligación dejando irresoluta la respectiva solicitud de Jubilación de [su] mandante recibida en fecha 26 de mayo de 2009, […]la cual le fue formulada antes de que procediera DIZQUE A ‘REMOVERLO DE SU CARGO’ en el IACEB mediante Oficio IACEB/D/Nº 080 de fecha 09 de junio […] y pretendiendo darle ilegalmente un ‘efecto retroactivo’ a dicho oficio desde el 19 de mayo de 2009, lo cual choca abiertamente con aquella solicitud de jubilación […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[…] el Juzgado A- quo [sic] incurre en el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO, pues aplicó en forma incompleta y arbitraria la normativa educativa pertinente, sólo para insistir reiteradamente y pretender imponerle a [su] mandante la ‘obligación’ de reincorporarse a sus funciones de Docentes de origen al servicio del hoy Poder Popular para la Educación […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] cuando [su] mandante aceptó ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción denominado ‘Gerente para las Entidades Locales’ al servicio del IACEB, los funcionarios competentes de la Zona Educativa del Estado [sic] Barinas debieron aplicar inmediatamente el efecto jurídico contemplado en la transcrita norma reglamentaria, así como el artículo 188 (numeral 4) del mismo Reglamento y, en consecuencia; a.- NO DEBIERON PAGARLE MAS SU SUELDO MENSUAL DOCENTE A [SU] MANDANTE – ni siquiera a título de complemento de su sueldo mensual en el IACEB precisamente por tratarse de una Licencia ‘No remunerada’ […] b.- DEBIERON EGRESARLO DESDE EL 24 DE ABRIL DE 2006 – DE LA NÓMINA DE PERSONAL DOCENTE ACTIVO DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, pues desde esa fecha [su] mandante asumió sus funciones en el cargo de libre nombramiento y remoción […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “[…] el presente Recurso de Apelación sea declarado con lugar, revocando la errónea sentencia impugnada y que al momento de decidir sobre el fondo de la controversia, esa honorable Corteen resguardo de su sagrado derecho a la jubilación cuya violación denuncia [su] mandante Héctor Guillermo Valero, le restablezca tan penosa situación jurídica subjetiva infringida, DECLARANDO CON LUGAR EL PRESENTE Recurso Contencioso Funcionarial, según el Petitorio Final que cursa como cabeza del presente proceso […]”. [Resaltados del Original] [Corchetes de esta Corte].
IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Apelación.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde a esta Instancia conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el abogado Eduardo Lara, actuando en su carácter apoderado judicial del ciudadano Héctor Guillermo Valero, contra la decisión dictada el 26 de enero de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y a tal efecto observa, que fueron denunciados los siguientes vicios: i) suposición falsa y ii) absolución de la instancia suposición falsa pues, a decir del apelante, la decisión ut supra señalada adolece de los mismos.
Ello así, esta Corte entiende que la representación judicial del recurrente, en el presente caso plantea varios argumentos, los cuales este Órgano Jurisdiccional considera pertinente conocer en el siguiente orden:
Del vicio de Suposición Falsa:
Denuncia la recurrente, que el fallo apelado aplicó en forma incompleta y arbitraria la normativa correspondiente, lo cual produjo como resultado que se le impusiera al querellante el deber de incorporarse a sus funciones en la institución de origen, cuando lo que ha debido suceder es el egreso de dicho ciudadano de la nómina de docentes activos del Ministerio del Poder Popular Para la Educación.
Entonces, del planteamiento anterior, evidencia esta Corte que el mismo está referido al vicio de suposición falsa que según la parte recurrente incurrió el iudex a quo como consecuencia, de un error de percepción por parte del mismo.
En tal sentido, esta Corte debe señalar con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000, de fecha 08 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente:
“[…] el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la cita jurisprudencial, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que, no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así, corresponde a esta Alzada verificar si el a quo incurrió en el vicio analizado, ya que a decir de la parte apelante este aplicó en forma caprichosa el artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 119 del mismo reglamento sobre la reincorporación de los funcionarios que hayan gozado de una licencia.
Ahora bien, observa esta Corte que el goce de la referida licencia para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción denominado “Gerente para las Entidades Locales” no es un punto controvertido en el caso de marras, así como tampoco lo es lo referente a su reincorporación en el cargo desempeñado en la institución de origen, el thema decidendum en la presente causa se circunscribe a la negativa por parte del ente querellado vale decir el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas (IACEB) a otorgarle el beneficio de jubilación al ciudadano Héctor Guillermo Valero, quien para el momento de cumplir los requisitos legales para empezar a disfrutar a tal beneficio se encontraba prestando servicios en la referida institución de carácter estadal como consecuencia de una licencia otorgada para tales fines por la Zona educativa del Estado Barinas.
Al respecto el fallo apelado consideró que efectivamente de las disposiciones del mencionado reglamento y de la Ley de Educación aplicable rationae temporis se desprende la posibilidad de que los docentes gocen de tales licencias y que las mismas podrán ser concedidas para desempeñarse en cargos de libre nombramiento y remoción para lo cual hizo referencia al referido artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.
Para concluir “[…] que la parte querellada no vulneró los derechos constitucionales a la jubilación, a la defensa y al debido proceso, así como, el de petición, alegados por el querellante, pues conforme se señaló anteriormente-, la relación de empleo público con el órgano querellado se derivaba de una licencia otorgada por su condición de Docente al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación, razón por la cual el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas no tenía la obligación de otorgar el beneficio de jubilación solicitado, por lo que forzosamente debe declarase sin lugar la presente querella funcionarial […]”.
Al respecto, esta Alzada considera que tal razonamiento, no atribuye a las actas del expediente circunstancias que sean ajenas al mismo, así como tampoco da por demostrados hechos con pruebas que no corren insertas en el expediente, motivos por los cuales se desestima dicho alegato. Así se decide.
Del Vicio de Absolución de la Instancia:
El apoderado judicial del recurrente denuncio que la decisión apelada adolece del vicio de absolución de la instancia, por cuanto no dilucidó lo referente a cuál institución ha debido otorgar el beneficio de jubilación al querellante, si el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas (IACEB) o el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Visto lo anterior, resulta procedente señalar lo que se entiende por absolución de la instancia y el mismo comporta “[…] el dejar expuesto el demandado a las eventualidades de un nuevo juicio por la presentación de nuevos recaudos no traídos al juicio. Se comete absolución de la instancia cuando queda indecisa la suerte del demandado, dándole por quito o absuelto por los datos actuales que arroja el proceso, pero pudiendo ser éste removido y proseguido por obra de la presentación de nuevos recaudos […]”. (Vid. Sentencia emanada de este Órgano Jurisdiccional, número 2007-2182, de fecha 6 de diciembre de 2007, recaída en el caso: Marileiva Jugo Segovia)
Al respecto, es oportuno resaltar que como se ha señalado anteriormente el objeto de la controversia se refiere a la negativa por parte del ente querellado vale decir el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas (IACEB) a otorgarle el beneficio de jubilación al querellante, no a “¿Cual institución debe jubilar a Héctor Guillermo Valero […]” como sostiene la representación Judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación a la apelación.
Así las cosas, estima esta Corte que el fallo apelado no dejó indecisa la suerte del demandado, ni la decisión quedó sometida a ninguna eventualidad, toda vez que emitió pronunciamiento expreso sobre lo demandado, estimando que la institución querellada no tenía la obligación de conceder el beneficio de jubilación solicitado, por encontrase este prestando servicios en la referida institución como consecuencia del goce de una licencia concedida para tal fin por el Ministerio del Poder Popular Para la Educación, por lo cual se desestima dicho alegato. Así se decide.
Ahora bien, vista la disconformidad expuesta por la parte apelante respecto de que el fallo no determinó que institución debe otorgarle el beneficio de jubilación al ciudadano Héctor Guillermo Valero, toda vez que el mismo cumple con los requisitos para disfrutar del mismo, esta Corte considera oportuno apuntar que el beneficio jubilación constituye un derecho social de rango constitucional con carácter de orden público, que además de ser un beneficio, es un derecho del funcionario de vivir una vida digna en razón de los años de servicios prestados (Vid: Sentencia Nº 1759, emanada de Sala Constitucional en fecha 13 de agosto de 2007 caso: Gladis Margarita Sevilla de Colina).
En tal sentido y en aras de salvaguardar el referido derecho constitucional a la jubilación, esta Corte estima necesario señalar, que el Ministerio del Poder Popular Para la Educación es quien previa verificación de los requisitos legales pertinentes, podría otorgar al querellante el beneficio de jubilación, ya que dicha institución otorgó la referida licencia y es para la cual el ciudadano Héctor Guillermo Valero ha prestado sus servicios, y donde continuaba adscrito aún durante el tiempo en el cual se desempeño en las condiciones expuestas, en el cargo de Gerente par las Entidades Locales de la institución querellada.
Con bases en el anterior análisis de los alegatos realizados por la parte querellante en su escrito de fundamentación a la apelación, esta Alzada declara, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Eduardo Lara, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda, contra el fallo de fecha26 de enero de 2012, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, y confirma en los términos antes expuestos la referida decisión. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 26 de enero de 2006, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadano Héctor Guillermo Valero, contra el Instituto Autónomo de Cultura del Estado Barinas (IACEB).

2. SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte querellada.

3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los andes.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000851
GVR/19

En fecha _____________ ( ) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.