Expediente Nº AP42-G-2013-000176 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 25 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Andrea Rondón García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.971y 97.684, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, cuyo Documento Constitutivo-Estatutos Sociales ha sido reformado varias veces siendo su última modificación la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 025.13 de fecha 13 de marzo de 2013, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN). En fecha 29 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, por recibido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente del referido organismo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que se sirva remitir a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso, concediéndose un lapso de diez (10) días hábiles contado a partir de que conste en autos la respectiva notificación. De igual manera se designó Juez ponente al ciudadano Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 25 de abril de 2013, los abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Andrea Rondón García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.971y 97.684, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Del Caribe, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 025.13 de fecha 13 de marzo de 2013, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Alegaron primeramente, que el 23 de enero de 2013, la SUDEBAN decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a su representada fundamentado en que mediante Circular Nº SIB-II-GGR-GIDE-00297, dicha Superintendencia requirió a las instituciones del sector bancario remitir a ella y al Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios (FOGADE) denominado el formulario PM-SIB-113/012011 denominado “Total Base Garantizable y Base Garantizada del Número de Depositantes y Monto Consolidado por Persona Natural, Jurídica, Entes Descentralizados y Total General según Escala y Monto de los Depósitos No Amparados por la Garantía del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios” que de acuerdo con la circular comentada la información debía ser remitida dentro de unos plazos específicos y formatos concretos siendo que incumplió con la fecha de entrega del formulario durante “los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2012”. Que, presentado el escrito de descargos, la SUDEBAN mediante resolución Nº 025.13 de fecha 13 de marzo de 2013 decidió sancionar con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares (Bs. 402.000,00) a BANCARIBE por incumplir con las obligaciones establecidas en la Circular Nº SIB-II-GGR-GIDE-00297. Solicitaron como punto previo, la desaplicación por control difuso del artículo 203 numeral 1º del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario que sirvió como base a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario para sancionar a BANCARIBE. Que, a juicio de esa representación judicial el artículo ut supra señalado al establecer como criterio para determinar la multa el capital social de la institución bancaria infractora genera una discriminación contraria al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues por la infracción de una misma previsión legal se imponen sanciones dispares, incluso cuando el incumplimiento es idéntico. Agregaron, que ello no podría ser así sin que se incurriese en una grave discriminación, pues en materia sancionatoria lo que realmente importa es la determinación objetiva de una conducta tipificada como una infracción, en protección algún bien jurídico y no la condición o potencia económica de quien comete la infracción. Asimismo precisaron, que la resolución impugnada ha sido dictada en ejecución de normas que conculcan importantes principios constitucionales en materia de sanciones administrativas, violaciones que acarrean la nulidad de dichas normas y, por vía de consecuencia de la señalada resolución. Argumentaron que en el presente caso, no existe alguna norma de rango legal, que establezca como infracción la falta de remisión de la información requerida por la SUDEBAN en el presente caso, siendo que el basamento normativo de la infracción impuesta a su representada deriva de lo previsto en el artículo 203.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. Que, la norma legal no contiene ninguna determinación en torno a la infracción que le ha sido imputada a su representada, no cumpliendo así con los requisitos de lex certa exigidos para la validez de cualquier sanción administrativa siendo que la existencia de un incumplimiento a una norma prudencial no cumple con los requisitos que derivan del principio de la reserva legal en materia sancionatoria, por cuanto no consagra los elementos esenciales del tipo sancionatorio. Precisaron, que si bien la doctrina y la jurisprudencia han llegado a admitir excepcionalmente que un acto de rango sublegal podría complementar un tipo sancionatorio, lo mismo se ha hecho en la medida que la norma de rango legal contenga los elementos esenciales del tipo, y siempre que dicha colaboración o complementación se lleve a cabo por vía de reglamento. Afirmaron que, es competencia del Presidente de la República en Consejo de Ministros, reglamentar y complementar el tipo sancionador contemplado en el artículo 203.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario y no la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, ente que carece de competencias para reglamentar o desarrollar la referida Ley. De igual manera, manifestaron el acto recurrido estaría viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado con base en normas legales y sublegales que violan el principio de tipicidad en materia sancionatoria. Que, en el presente caso las normas aplicadas por la SUDEBAN para justificar la aplicación de sanciones a su representada son las contenidas en los artículos 172 numeral 14 y 203 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. Alegaron, que las referidas normas constituyen normas penales en blanco, en tanto que suponen la “deslegalización” de los tipos sancionatorios y las infracciones que pueden estipularse en materia bancaria, a través de la remisión genérica e indeterminada del tipo a actos de rango sublegal que ni siquiera poseen la jerarquía reglamentaria. Igualmente argumentó que, tanto la circular Nº SIB-II-GGR-GIDE-00297 dictada por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, como el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario no fueron debidamente consultados con las comunidades organizadas, y en especial con la banca violando lo relativo al principio de participación ciudadana. Que, la multa impugnada fue dictada con base en dos actos normativos absolutamente violatorios del artículo 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y del mandato constitucional de participación ciudadana, puesto que ninguno de los dos fue sometido a consulta pública. Que, ni siquiera existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de las referidas normas, a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo conocer el alcance específico de la regulación. Argumentaron que, el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto su representada incurrió en un retardo en el cumplimiento de su obligación de remisión de información y no en un incumplimiento de dicha obligación. Que, siendo que las normas sancionatorias deben ser interpretadas restrictivamente, señalan que de acuerdo con el artículo 203.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario solamente podrían ser sancionados los obligados que hubieren incurrido en incumplimiento de la norma prudencial y no en cumplimiento retardado de la misma. Asimismo precisaron que, en el supuesto hipotético de que la Administración hubiere interpretado que la noción de incumplimiento prevista en el artículo 203.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario comprendía o abarcaba no solo los incumplimientos definitivos del obligado, sino también el cumplimiento retardado, habría que indicar en ese caso que la analogía puede implicar mayor perjuicio para el sujeto afectado. Que, la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario quebrantó la prohibición de la analogía in peius al haber ampliado, bien por vía de interpretación extensiva o bien por vía de la analogía, el alcance de un tipo sancionador aplicable exclusivamente a supuestos de incumplimientos definitivos a los incumplimientos retardados. De igual manera manifestaron, que el acto recurrido violó el principio de culpabilidad por cuanto en el presente caso de su representada se han desechados sus alegatos y pruebas sin más consideraciones que las expresadas en la decisión impugnada, en donde no se encuentra referencia alguna, ni análisis a la cuestión de la culpabilidad. Que, la SUDEBAN en ningún momento demostró el dolo o la culpa en la supuesta infracción imputada a su representada razón por la cual no existió la determinación de una infracción a título de culpa. Asimismo alegaron que, el acto administrativo recurrido violentó el principio de proporcionalidad por cuanto la sanción impuesta a BANCARIBE no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, la SUDEBAN dejó de ponderar una serie de elementos que forzosamente la hubieran llevado a la conclusión de que BANCARIBE no podía ser sancionada. Precisaron que, la ratio o fin ultimo de la norma que impone la obligación de remitir la información a SUDEBAN y FOGADE es proteger al sistema financiero nacional y asegurar la aplicación de las medidas necesarias para la cobertura adecuada de cualquier riesgo que pueda afectar su estabilidad. Que, la obligación se circunscribe en un contexto regulatorio complejo para la banca, siendo que las instituciones bancarias están sometidas a intensas reglamentaciones que en el menor de los casos, impone a cada uno de sus integrantes diversas obligaciones, tales como remitir periódicamente información detallada de sus actividades, situación económica y financiera, etc; y como menos razonabilidad evidente, afectar buena parte de la cartera crediticia a rubros o sectores determinados unilateralmente por el Estado. Indicaron, que los retardos en los que involuntariamente incurrió BANCARIBE en la mayor parte de los casos no excedieron de cuatro (4) días hábiles, de ningún modo impidieron el ejercicio de las labores de control y supervisión por parte de la Administración. Del amparo cautelar Asimismo la representación judicial de la sociedad mercantil solicitó se acuerde medida de amparo cautelar mediante la cual piden se suspendan los efectos del acto impugnado. Alegaron con respecto al fumus boni iuris que la misma emana de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del escrito de recurso; tales como i) la violación al principio de legalidad; ii) violación a la prohibición de analogía in peius, iii) Violación al principio de culpabilidad; iv) violación al principio constitucional de participación ciudadana; y, v) Violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Precisaron, que respecto al periculum in mora el mismo se configura con la sola verificación del requisito de la presunción de buen derecho, sin embargo expresó que esta actuación de la Administración, aparte de generar un daño patrimonial a su representada por el alto monto de la multa, muy especialmente se le acarrearían problemas limitaciones a su normal funcionamiento y gestión. Medida cautelar de suspensión de efectos De igual manera, y subsidiariamente solicitó medida cautelar por medio de la cual se suspendan los efectos de la resolución impugnada señalando sobre la presunción de buen derecho, que debe señalarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad ya denunciados y explicados en el presente recurso. Manifestaron con respecto al periculum in mora, que en caso de que su representada resulte victoriosa en el juicio, el proceso para que SUDEBAN devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso, ya que, puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la sentencia, en la cual se ordenaría la devolución de la multa. Finalmente solicitaron, que la presente demanda sea admitida y tramitada conforme a la ley, que se acuerde la medida de amparo constitucional solicitada, que subsidiariamente se acuerde la medida cautelar y que sea declarado con lugar el recurso y en consecuencia se anule el acto recurrido. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, es menester destacar que por sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En reiteradas oportunidades ha afirmado esa Sala que la tramitación seguida no reviste, en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo, a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; procediendo entonces, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Concluyó así la referida Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad preliminar de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata la medida cautelar de amparo requerida; y, en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se pronuncie sobre lo atinente a la caducidad de la acción, y de ser el caso, la admisión definitiva del recurso. (Vid. Sentencias Nº 408 de fecha 11 de mayo de 2010, caso: Norys Del Carmen Carrasquero De Pulgar y Nº 01050, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano contra la Contraloría General de la República, ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). De la competencia Señalado lo anterior, corresponde ahora a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos. A tal efecto, es preciso señalar, que la competencia para conocer del recurso de nulidad y del amparo cautelar ejercidos conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal. En tal sentido, se observa lo siguiente: La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, prevé en su artículo 24, numeral 5, que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer, entre otras, de las siguientes acciones: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […Omissis…] 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.” Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen residual de competencias a favor de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –hoy en día todavía denominados Cortes de lo Contencioso Administrativo- en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos dictados por autoridades distintas a: i) Las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de dicha eiusdem; y ii) Las referidas en el numeral 3 del artículo 25 del mismo texto normativo. Dado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que en el presente caso fue interpuesta demanda de nulidad en contra del acto administrativo administrativo contenido en la Resolución Nº 025.13 de fecha 13 de marzo de 2013, emanada de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), siendo que el mismo es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente, de la Ley supra mencionada y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Instituto, no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos subsidiaria. Así se declara. De la admisibilidad del recurso Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, corresponde decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo constitucional. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, previstas en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación. Ello así, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, parte recurrente, representada por los abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Andrea Rondón García, solicita la nulidad de la Resolución Nº 025.13 de fecha 13 de marzo de 2013 dictada por la Superintendencia de Instituciones del Sector Financiero (SUDEBAN), mediante el cual se le sancionó con multa por la cantidad de Cuatrocientos Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 402.000,00), por el presunto incumplimiento de la obligación establecida en la Circular de la SUDEBAN Nº SIB-II-GGR-GIDE-00297. Asimismo, observa esta Corte que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial; en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se decide. Del amparo cautelar solicitado Decidido lo anterior, evidencia esta Sede Jurisdiccional que conjuntamente con el recurso de nulidad, la representación judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, ya identificados en autos, solicitó amparo cautelar. Así las cosas y establecido el trámite a seguirse en casos como el de autos donde se haya interpuesto demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo cautelar, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para que, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido y a los fines del análisis de la procedencia del amparo cautelar solicitado en la presente causa, luce pertinente traer a colación lo señalado por la aludida Sala en su sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), respecto a los requisitos para la procedencia de todo amparo cautelar al establecer lo siguiente: “[…] debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […Omissis…] Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte]. En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES). Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte observa que la parte accionante ha pretendido simultáneamente con el recurso de nulidad las medidas cautelares referentes al amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos del acto administrativo, la cual constituye otro mecanismo de tutela precautoria prevista especialmente en el contencioso administrativo. Siendo así, es conveniente señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé respecto la solicitud de medidas cautelares dentro de su artículo 104, lo siguiente: “Artículo 104. Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedad en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El Tribunal contará con lo más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” [Negritas de esta Corte]. De manera pues que, a la luz de la norma anterior, la accionante contaba con una vía cautelar especial para pretender la suspensión del acto administrativo que impugna en el presente juicio, por cuanto la misma faculta al Juez para acordar las medidas cautelares que estime pertinentes contando a su vez con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas. En relación a lo anterior, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 2011-732, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de mayo de 2011, en la cual, con motivo de un amparo cautelar interpuesto simultáneamente a una solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, se señaló que: “Ahora bien, se estima que la solicitud de amparo cautelar realizada por el recurrente, se fundamenta en el hecho de que supuestamente se prescindió en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, omitiéndose las inspecciones, alegatos y el lapso probatorio respectivo, lo que constituye una presunta decisión administrativa carente de fundamentación, que -a decir de la recurrente- la coloca en un absoluto estado de indefensión puesto que vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, existiendo por consiguiente una presunción grave del derecho que se reclama ‘fumus bonis iuris’. En ese sentido, esta Corte estima prudente destacar que por la forma en que el peticionante solicitó el precitado amparo cautelar, de acordarse la misma, lo que pretende, es que dicha acción accesoria cumpla la función de una medida de suspensión de efectos del acto recurrido, es decir, prácticamente que se trata dos acciones distintas las cuales han sido solicitadas en un mismo petitorio, esto es, por una parte el amparo cautelar y por la otra la suspensión de efecto del acto recurrido en nulidad. A tal efecto, conviene acotar que la naturaleza de la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, está prevista en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece: […Omissis…] Conforme a la disposición legal antes transcrita, el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con el recurso de nulidad contra actos administrativos que en principio afecten derechos constitucionales de los administrados, tiene como fin primordial otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal e inmediata dada la naturaleza de la lesión aducida, y cuyo único objetivo no es otro que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación padecida por el denunciante agraviado, mientras se dicta la decisión definitiva que resuelva el juicio principal, lo que le imprime un carácter accesorio e instrumental con respecto de la pretensión principal debatida. Igualmente por sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado el carácter accesorio que ostenta el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, y cuyo función principal es la de restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación (…). De forma que el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales reviste un carácter accesorio de la acción principal, el cual persigue como único fin restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, además de gozar de un ‘carácter extraordinario’ por la naturaleza de los derechos y garantías protegidos, por lo tanto, no podría dicha acción accesoria de orden constitucional equipararse a una medida de suspensión de efectos propia del orden legal, dada su naturaleza extraordinaria y restitutoria de las garantías y derechos constitucionales de los particulares afectados por aquellas actuaciones de la Administración Pública que implique alguno tipo de lesión de orden constitucional. Por otra parte, cuando se habla de una medida de suspensión de efectos contra un determinado acto administrativo de efectos particulares, bien sea de carácter sancionatorio o no, negativo o positivo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, su procedencia o improcedencia obedece al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que permitan o no acordarla. […Omissis…] De manera pues que la suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza accesoria propia de la materia contenciosa administrativa, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto impugnado mientras se resuelva el juicio principal de nulidad, cuyo objetivo es evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para los particulares ante aquellos actos emanado de la Administración, siendo necesaria para su procedencia que se constaten la existencia de un buen derecho ‘fumus bonis iure’, y el peligro de mora ‘periculum in mora’, por ser estos los requisitos esenciales para que sea acordada la misma, así como el señalamiento del perjuicio irreparable que exige el ordenamiento jurídico”. [Resaltado y subrayado de la Sala]. Siendo así, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: […Omissis…] 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes [...]”. [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior se colige que será inadmisible la acción de amparo cautelar cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, como por ejemplo, la medida cautelar de suspensión de efectos que funge como vía judicial ordinaria o preexistente. En ese mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 780, de fecha 4 de julio de 2012, al declarar inadmisibles las medidas de amparo cautelar que han sido ejercidas de manera conjunta o simultánea con una medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, en los siguientes términos: “De lo expuesto por la recurrente, se observa que la referida acción de amparo fue ejercida simultáneamente, de forma no subsidiaria, con una medida cautelar de suspensión de efectos, establecida en el artículo 21, párrafo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis; circunstancia indicativa de que el solicitante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza: En consecuencia, por cuanto el accionante solicitó de forma simultánea o conjunta la medida cautelar de amparo constitucional con suspensión de efectos, la acción de amparo cautelar ejercida resulta inadmisible, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas […]”. [Subrayado y resaltado de esta Corte]. Lo anterior, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en Sentencias Nros. 24 de fecha 10 de enero de 2001 y 116 de fecha 19 de enero de 2006, las cuales han mantenido su criterio en Sentencias Nros. 327 y 724 de fechas 18 de abril y 27 de junio de 2012, respectivamente. Así pues, en atención a las decisiones jurisprudenciales antes esbozadas, no resulta viable ejercer simultáneamente la acción de amparo cautelar a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo puesto que tal como lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la naturaleza del amparo cautelar es de carácter extraordinario, y tomando en consideración que el fin único de éste es la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación o lesión delatada, no puede el particular afectado por una actuación de la Administración, solicitar de manera simultánea o conjunta el amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos. Así se establece. En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Corte inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida, de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. En virtud de las declaraciones realizadas anteriormente, esta Corte ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. Asimismo, con relación a la solicitud de suspensión de efectos, esta Corte proveerá lo conducente luego que el Juzgado de Sustanciación ordene abrir el correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.971, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 025.13 de fecha 13 de marzo de 2013, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN). 2.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, con medida cautelar innominada. 3.- INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante. 4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. 5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abra cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-G-2013-000176 ASV/77 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.