Expediente Nº AP42-R-2012-000427
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 326-12 de fecha 20 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Roberto Rodríguez León, actuando en su carácter de Director y Representante Legal de la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de marzo de 1993, anotada bajo el Nº 56, Tomo 120-A-PRO, debidamente asistido por el abogado Daniel Buvat De La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010 emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2012, ratificada en fecha 15 de marzo de 2012, por el abogado Daniel Buvat De La Rosa, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Vulcano`s Ristorante, C.A., contra el fallo proferido por el aludido Juzgado Superior en fecha 9 de febrero de 2012.
En fecha 11 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 26 de abril de 2012, vista la diligencia suscrita por el ciudadano Emilio Ramos González, en su condición de Juez Presidente de este Órgano Jurisdiccional de fecha 23 de abril de 2012, mediante la cual se inhibió de conocer de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó abrir cuaderno separado.
En fecha 2 de mayo de 2012, el abogado Daniel Buvat De La Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., consignó el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 14 de mayo de 2012, la abogada Nayibis Peraza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.933, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 22 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., consignó anexo en un (1) folio útil, el cual señala omitió su presentación con el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de enero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 15 de enero de 2013, en virtud de la incorporación de la ciudadana Jueza Anabel Hernández Robles, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y, Anabel Hernández Robles Jueza. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera por cuanto el Juez Emilio Ramos González se inhibió de conocer la presente causa en fecha 23 de abril de 2012, la cual fue declarada con lugar en fecha 10 de mayo de 2012, y en virtud de que el prenombrado Juez fue convocado como suplente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a partir del 14 de enero de 2013 estableciéndose el decaimiento de objeto de la inhibición planteada por el referido Juez, consideró esta Corte que se debe continuar con el procedimiento.
En fecha 29 de enero de 2013, se acordó notificar a la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, indicándoles que una vez que conste en autos la última de las notificaciones comenzarán a correr los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa previsto en el Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecidos en el primer aparte del Artículo 90 ejusdem, vencidos los cuales se continuará con el procedimiento de segunda instancia fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 11 de abril de 2012.
En fecha 7 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, los cuales fueron recibidos en fecha 5 de febrero de 2013.
En fecha 15 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta dirigida a la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., la cual fue recibida en fecha 15 de febrero de 2013.
En fecha 1º de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 26 de marzo de 2013, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de abril de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente. De igual manera, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 16 de abril de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., consignó diligencia mediante la cual advirtió que tanto la fundamentación de la apelación como su contestación se tengan por tempestivas.
Por diligencia de fecha 27 de mayo de 2013, la Abogada Concepción Aguilar, inscrita en el IPSA bajo el Nº 179.397, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, solicitó se dicte sentencia en la presente causa, e igualmente Consignó anexo copia simple del poder que acredita su representación.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2011, el ciudadano Roberto Rodríguez León, actuando en su carácter de Director y Representante Legal de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., antes identificada, debidamente asistido por el abogado Daniel Buvat De La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones:
Primeramente señaló, que su representada contaba con Licencia de Actividades Económicas en el Municipio Chacao para lo cual tuvo que tramitar y finalmente obtener en el año 1999 la denominada Conformidad de Uso, que da fe que el uso solicitado por el particular se ajusta al que está permitido desarrollar en el respectivo inmueble conforme a la zonificación vigente en el municipio.
Manifestó, que la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao procedió de oficio a iniciar un procedimiento de revisión de la legalidad de dicho acto de naturaleza urbanística, siendo notificada su representada de la apertura del mismo otorgándosele el plazo para presentar descargos y defensas.
Indicó que, posteriormente a través de la potestad de autotutela la Administración urbanística pudo constatar la nulidad absoluta de la “Conformidad de Uso” precedentemente otorgada, por haber sido dictada en contravención a la zonificación asignada a la parcela sobre la cual se encuentra su local comercial, por cuanto la zonificación de dicha parcela es la prevista en el Acuerdo Nº 5 de fecha 19 de abril de 1966, del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, la cual no alberga la posibilidad del ejercicio del uso comercial.
Señaló, que para controlar la cabal intensidad de aprovechamiento de los atributos del ius utendi inmanente al derecho de propiedad inmobiliaria, ni la Ley Orgánica de Ordenación del territorio ni la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística mencionan ni remotamente a la figura o tipo de acto de conformidad de uso.
Que, por el contrario la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé exclusivamente sobre la variable urbana de uso, un mecanismo de contraloría social, exclusivamente otorgado a las Asociaciones de Vecinos y a cualquier persona con interés legítimo y directo, mediante una especialísima acción; la cual es la de defensa de la zonificación prevista en el artículo 102 ejusdem.
Argumentó que, de conformidad con la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao se requiere para tramitar una Licencia de Actividades Económicas la previa obtención de una Conformidad de Uso por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal, y es por ello que debe entenderse legítimo al referido acto de comprobación.
Alegó que, el acto recurrido, incurre en violación a la garantía constitucional de estabilidad del acto firme y confianza legítima por cuanto, desconoce la autoridad urbanística local en forma palmariamente preocupante y de una ignorancia de la ley que raya en lo inexcusable, y por lo tanto cercano al abuso de derecho, que la Conformidad de Uso que le fue otorgada a su representada lo fue en atención a sendos informes aprobados, y en plena ejecución y eficacia por la entonces Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) de fechas 31 de enero de 1989 y 10 de noviembre de 1990 respectivamente, que afirman que por cuanto dicha parcela había quedado excluida en forma ilegal e injustificada de los planos de Zonificación que acompañan a la Ordenanza sobre Aéreas Comerciales del Distrito Sucre, era ajustado a derecho para resguardar los legítimos derechos del propietario de la parcela asignarle a dicho lote parcelario en el año 1989 la zonificación PC3.
Que, la asignación del uso comercial PC3 que distingue la parcela que ocupa el fondo de comercio propiedad de su representada nace de sendos actos definitivamente firmes dictados por la OMPU, en franco ejercicio de lo que eran las competencias que para o 1990 le reconocía la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
Precisó que, aquellos actos provenientes de un Municipio Matriz que fueren firmes para el momento en que asumían las autoridades del Municipio, se hicieron irrevisables por las autoridades del nuevo Municipio y solo aquellos que no estuvieran firmes para el año 1993 podrían ser revisados, con lo cual el Legislador Nacional creó una coraza de protección a favor del administrado contra abusos como el ahora pretende cometer contra sus legítimos derechos, la Ingeniería Municipal de Chacao, irrumpiendo contra la seguridad jurídica e intangibilidad definitiva y estabilidad del acto por las autoridades del municipio matriz.
Señaló que, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo no está por encima frente a disposiciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal sucedidas por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que dan cuenta de la intangibilidad que adquieren los actos administrativos creadores de derechos que hubieren dictado autoridades municipales del Municipio matriz, en cuya virtud al atentar toda la motivación del acto de sobrevenida revocación de la conformidad de uso contra un caso decidido en forma definitiva relativo a la asignación de la zonificación PC3 que se la otorgó en el año 1990 a la parcela sobre la cual tiene su establecimiento comercial su representada, dicho acto resulta nulo de nulidad absoluta al carecer de norma atributiva de competencia la Ingeniería Municipal de Chacao para revocar actos firmes.
Asimismo señaló, que se puede apreciar la falsa interpretación de Ley en la que incurrió la Ingeniería Municipal de Chacao al evidenciar una desviada forma de actuación en contra de los legítimos derechos de su representada que fueron cabalmente reconocidos por ese mismo Despacho al momento de otorgarles la Conformidad de uso cuya revocatoria se produjo posteriormente.
Que, no menos importante resulta el alcance e intensidad de uso que le provee la sobrevenida rezonificación que sufrió la parcela en el año 1990 cuando la OMPU le asignó la zonificación PC3 prevista en la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, disponiendo el artículo 13 de la Ordenanza de Áreas Comerciales un elenco de usos comerciales a los que puede dedicarse un particular en y desde una parcela así zonificada.
Asimismo señaló, que si la Administración urbanística no sanciona o interrumpe la prescripción quinquenal establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística dentro de los cinco (5) años siguientes de “haberse producido” la presunta infracción al ordenamiento jurídico urbanístico, mal puede aplicar sanciones, como la que se aplicó a su representada la Ingeniería Municipal de Chacao en pretendido ejercicio de una facultad autotutela que en este caso concreto no tenía, y que en el mejor de los casos podría haber ejercido solo dentro los cinco años siguientes al otorgamiento de la referida Confirmad de Uso, es decir hasta el año 2004, siendo que el procedimiento de revisión oficiosa fue iniciado en el año 2005.
Que, es evidente que la pretendida acción de restitución del orden urbanístico infringido estaría prescrita y por lo tanto la acción para sancionar la pretendida colisión entre la Conformidad de Uso otorgada y la zonificación de la parcela en la que se encuentra el fondo de comercio está evidentemente prescrita.
De la medida cautelar de suspensión de efectos
Asimismo, la representación jurídica de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., señaló respecto la medida de suspensión de efectos solicitada que su representada disfruta de una licencia de Actividades Económicas que le habilita a ejercer sus actividades comerciales en y desde el local situado en la parcela objeto de debate y que dicha Licencia requiere, entre otros elementos documentales previos a su obtención, de la previa aprobación de la Conformidad de Uso por parte de la Ingeniería Municipal.
Que, si no mediare la suspensión de efectos aquí solicitada la autoridad Tributaria local podría Revocar por vía de consecuencia, en una suerte de efecto “cascada” o “dominó” dicha Licencia de Actividades Económicas clausurando el establecimiento con las consecuencias inmediatas que la cesación absoluta de actividades económicas supone, contra los derechos constitucionales de confianza Legítima que derivan en favor de mi representada tras más de cinco años de funcionamiento
Señaló, respecto al requisito de periculum in mora, que el hecho de que se suspenda el ejercicio de la actividad cotidiana implica un perjuicio económico de considerable magnitud, perjuicio éste materializado por las consecuentes pérdidas monetarias que pudiera sufrir su representada de no poder seguir funcionando, así por un periodo de tiempo reducido.
Finalmente señaló, sea declarada con lugar en todas sus partes el presente recuro contencioso administrativo de nulidad y por tanto se deje sin efecto alguno el acto revocatorio recurrido.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2012, el abogado Daniel Buvat De La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Vulcano`s, C.A., fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó primeramente, que en la sentencia recurrida se señala expresamente que la “conformidad de uso” no se encontraría regulada y ni siquiera sería exigible concretamente por ningún texto legal nacional o local, de tal manera que el mismo no podría solicitarse por la vía reglamentaria bajo la cual en el Municipio Chacao es regulada.
Que, el fallo incurre en su motivación en interpretaciones totalmente divorciadas del derecho.
Indicó que, la conformidad de uso no es susceptible de crear, modificar o extinguir derecho subjetivo alguno al interesado, por cuanto no es sino una mera declaración interpretativa frente a la zonificación objetiva que si está legalmente asignada a la respectiva parcela a través de los planos anexos a la respectiva Ordenanza de Zonificación especial.
Que, la conformidad de uso no es sino una manifestación interpretativa de la Administración Urbanística al acto objetivo y de origen y fuente legal de zonificación, previamente dictado por el Concejo Municipal para normar la intensidad de uso y desarrollo de una parcela inmobiliaria.
Manifestó, que mal puede establecerse la creación de la conformidad de uso a través de un reglamento, pues ello supondría que no se está imponiendo su emisión, mediando el desarrollo de ninguna ley, y por consiguiente tal reglamento sería objetivamente nulo por extralimitación de atribuciones.
Que, mal puede sostenerse que estas conformidades de uso puedan ser consideradas como un acto administrativo, sino que más bien son criterios u opiniones, cuya ductibilidad hacia la eventual consecución de la licencia de actividades económicas, utiliza el Municipio Chacao pero que las mismas no son capaces de crear, modificar o extinguir habilitación alguna al administrado que la tramita.
Señaló, que por lo tanto la potestad de revocación o autotutela administrativa solo puede efectuarse sobre actos formal y materialmente administrativos, concebidos como tales los calificados o encuadrados dentro de la clasificación provista en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que dicha definición no se encuentra establecida de manera referencial sino que provee una definición legal que debe ser acatada por todos los órganos de la Administración.
Concluyó que, si de criterios se trata esas conformidades de uso entonces se debe aplicar la regla que para resolver tal situación provee el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual tales criterios pueden ser modificados pero nunca in peius a circunstancias anteriores, y es por ello que la modificación del criterio no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.
Que, la conformidad de uso expedida a su representada no podía ser revocada quedando incólume la facultad de la Administración Pública así como el control vecinal de ejercer la vía judicial que establece el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística si consideraban que el inmueble no puede albergar el uso comercial habilitado a su representada.
Asimismo indicó que, la sentencia recurrida señaló que los actos dictados por el Municipio matriz no están exentos de revisión cuando para su formación violenten lo establecido en la constitución y las leyes, mas esa no es la conclusión que puede extraerse ni del artículo 18 de la vigente Ley Organica del Poder Público Municipal, ni del artículo 21 parágrafo sexto de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para cuando entraron en funciones la autoridades electas del Municipio Chacao.
Que, el informe de la OMPU, que reconoce la inconstitucionalidad de la exclusión del carácter comercial PC-3 que debía haberse atribuido a la parcela que ocupa su representada, es un acto definitivamente firme nacido en el municipio matriz y como tal estaba blindado en su intangibilidad por una disposición expresa y especialísima.
Que el fallo apelado aplicó pura, simple y mecánicamente el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, silenciando la debida ponderación de los artículos 18 de la Ley del Poder Público Municipal y 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establecen los límites a la potestad de autotutela, dejando al justiciable en un verdadero estado de perplejidad.
Que, el informe de la OMPU no se constituyó en ningún acto de rezonificación aislado sino una mera declaración de inclusión de esa parcela dentro del plan de zonificación en cuyo plano que le acompaña no apareciía inscrita o inserta, habiendo contado para tal reconocimiento su carácter comercial.
De igual manera, precisó que la sentencia recurrida incurrió en un grotesco error que mina los atributos de idoneidad que deben ir de la mano de la noción de juez constitucional cuando al transcribir el texto del Acuerdo Nº 65 del Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre, llegó a una conclusión insólita.
Que, de haber sido medianamente diligente el Juez a quo hubiera podido solicitar una prueba que le permitiere verificar que las parcelas comprendidas entre la segunda y cuarta transversal de la urbanización Altamira jamás pueden dar su frente a la Avenida Ávila de dicha urbanización, pues la misma está comprendida desde la salida de la Autopista Francisco Fajardo hacia Altamira; en tanto que las comprendidas entre la segunda y cuarta transversal de la Urbanización Altamira están a tres cuadras más hacia el norte de dicha urbanización y del final de la referida Avenida Ávila.
Que, el juez le dio preeminencia al encabezado del acuerdo Nº 65, en vez de al texto normativo expreso previsto en el artículo 1º de dicho acto legal, que claramente atribuye la zonificación R7-C2 a las parcelas comprendidas entre la acera norte de la segunda transversal y la acera sur de la cuarta transversal de la urbanización Altamira.
Que, esa grotesca interpretación del ámbito de aplicación geográfica del acuerdo Nº 65 que atribuye zonificación comercial C2 conforme a la Ordenanza de Zonificación vigente en el Municipio Chacao hizo fundar el fallo en un falso supuesto tanto de hecho como de derecho.
Por último, precisó el fallo apelado rechazó su último argumento de defensa contra el acto recurrido, traducido en la prescripción para sancionar el supuesto uso ilegal de la parcela que se le reprocha a su representada, pues en criterio del a quo las nulidades absolutas no están sujetas a prescripción alguna.
Que, en el caso de autos se puede apreciar que el procedimiento administrativo revocatorio fue iniciado después de pasados cinco (5) años de haber sido otorgada la conformidad de uso y fue resuelto cinco años después de iniciado.
Indicó que, después de doce años de funcionamiento supuestamente ilegal de la actividad comercial en y desde la parcela que ocupa su representada se le aplicó sin duda una sanción que se tradujo en la revocatoria de la conformidad de uso.
Que, tal actuación de la Administración sería en todo caso la imposición de una consecuencia aflictiva al beneficiario de la conformidad de uso.
Que el fallo apelado erró en ese aspecto al señalar que la revocatoria de la conformidad de uso no constituye sanción al administrado y por otra parte inaplica, o pretende hacerlo, del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Finalmente solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque el fallo apelado.
III
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2012, la abogada Nayibis Peraza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.933, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contestó ante esta Corte la fundamentación de la apelación ejercida por la parte recurrente, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó primeramente, que respecto a la denuncia de la errónea interpretación de la naturaleza jurídica de la conformidad de uso que al órgano legislativo del Municipio le concierne el conocimiento y decisión de sancionar las ordenanzas que regulen lo que respecta a la materia urbanística, con lo cual se refuerza la intervención en la regulación normativa que involucre la zonificación e ingeniería de naturaleza local, y al Alcalde dictar reglamentos en esa materia, como lo es el Reglamento de Conformidad de Uso.
Que, no queda ninguna duda a partir de lo señalado en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, la fundamentación legal de la conformidad de uso por lo que resultaría infundada toda argumentación presentada por la parte apelante intentando desvirtuar que la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico es un Acto Administrativo de efectos particulares cuya necesaria existencia permite al municipio controlar el orden urbanístico dentro de su jurisdicción.
Asimismo, señaló respecto al error de juzgamiento por errónea apreciación de derecho en el carácter que reviste los dictámenes de la OMPU que el a quo no incurrió en el vicio denunciado pues los actos administrativos que invocaba la parte recurrente no pueden ser considerados de mayor jerarquía a lo previsto en el Acuerdo Nº 5 dictado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, ya que este es el único instrumento normativo capaz de regular la zonificación que poseía dicho inmueble.
Que, mal puede alegar la recurrente que por medio de un acto administrativo se procedió a otorgarle una nueva zonificación al inmueble, pues el mismo solo contenía una opinión explicativa de la situación que poseía el inmueble sin que ello se tradujera en un cambio de zonificación, pues solo modificando el acuerdo o la ordenanza de uso comercial del extinto Distrito Sucre, podía operar el cambio de zonificación.
De igual manera respecto, al supuesto error de juzgamiento al apreciar falsamente los hechos sobre la ubicación de parcela objeto de la presente demanda, puede constatarse del contenido de la sentencia apelada, que se analizó la copia certificada de los planos traídos a los autos por esa representación municipal, no impugnados por la actora, y en el cual se verificó que la parcela se encuentra entre señaladas por los planos anexos a la Ordenanza de Usos Comerciales extinto Distrito Sucre como Reglamentación especial (RE).
Que, dicho instrumento probatorio lo que señala es una información relacionada con el Municipio, en la que se incluyen detalles de su situación geográfica, historia, tradiciones, restaurantes, hoteles, sitios turísticos, entre otros aspectos, lo cual convierte a esa publicación en una herramienta de gran utilidad para los turistas y visitantes de Chacao, y bajo ningún concepto asigna la zonificación de las parcelas, y por ende, los usos permitidos en la misma.
Finalmente, respecto a la desaplicación del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística resulta infundada la supuesta desaplicación del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por el Juez de Instancia, pues la lógica jurídica que se desprende de la sentencia apelada, resulta hasta aceptada por la parte apelante, pues de su escrito de fundamentación, afirma que el procedimiento llevado por la Dirección de Ingeniería Municipal es un procedimiento revocatorio, lo que nos hace entender que al no ser de naturaleza, sancionatorio, mal podría invocarse la prescripción.
Finalmente solicitó, se declare sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, S.A. y se ratifique la sentencia apelada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
Del recurso de apelación
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación aquí interpuesto previo a las consideraciones que a continuación se exponen:
Así las cosas, advierte esta Alzada que la representación judicial de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., interpuso recurso de apelación en fecha 13 de febrero de 2012, el cual fue ratificado en fecha 15 de marzo de 2013, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de febrero de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Roberto Rodríguez León, actuando en su carácter de Director y Representante Legal de la sociedad mercantil supra señalada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010 emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, a través de la cual dicho ente administrativo le revocó la “Conformidad de Uso” precedentemente otorgada a su favor en el año 1999, sobre un terreno en el cual se encuentra situado el edificio Los Morros, ubicado en la Avenida San Juan Bosco, con tercera Transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-000 (Catastro anterior Nro. 201/10-001), dado que en dicho edificio funciona un el local comercial Vulcano’s Ristorante, C.A., propiedad de la parte accionante en nulidad.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de fundamentación de la apelación de la sociedad mercantil accionante observa esta Corte que, no fue imputado a la sentencia recurrida ningún vicio específico, sin embargo, debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], en el sentido que en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, que los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide.
En ese orden de ideas, se observa que la representación judicial de la parte recurrente denunció que el juez a quo no consideró que la potestad de revocación o autotutela administrativa solo puede efectuarse sobre actos formal y materialmente administrativos, concebidos como tales los calificados o encuadrados dentro de la clasificación provista en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que dicha definición no se encuentra establecida de manera referencial sino que provee una definición legal que debe ser acatada por todos los órganos de la Administración.
Asimismo indicó que, si de criterios se trata esas conformidades de uso entonces se debe aplicar la regla que para resolver tal situación provee el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual tales criterios pueden ser modificados pero nunca in peius a circunstancias anteriores, y es por ello que la modificación del criterio no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.
Por tanto, en criterio de la parte apelante, la conformidad de uso expedida a su representada no podía ser revocada quedando incólume la facultad de la Administración Pública así como el control vecinal de ejercer la vía judicial que establece el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística si consideraban que el inmueble no puede albergar el uso comercial habilitado a su representada.
Ello así, al analizar lo decidido por el Juzgador de Instancia, se aprecia que dicho juzgador declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta en virtud de que:
“Ahora bien, en el caso sub examine consideró la Administración que la Conformidad de Uso Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, fue otorgada contrariando lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo N° 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación que detenta el inmueble es R6-E, según se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, afirmando que la parcela donde se encuentra el inmueble, tiene una zonificación R6-E; esto es, Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar y no de uso comercial como lo pretende hacer ver la empresa VULCANO’S RISTORANTE, S.A, lo que, a su criterio, demuestra que el referido permiso se encuentra viciado de nulidad conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la demandante afirma que la autoridad recurrida incurre en errónea interpretación y falsa aplicación de la ley cuando por una parte falsea la verdadera zonificación que tiene asignada la parcela y por otra parte omite en su análisis que la zonificación verdadera que debe ostentar la parcela es la R7-C2 -Vivienda Multifamiliar y Comercio Vecinal- prevista en el Acuerdo Nº 65 del 15 de octubre de 1973, ya que la parcela se encuentra situada entre la Segunda y Tercera Transversal de la Urbanización Altamira, en cuyo caso, se encuentra comprendida dentro del ámbito geográfico de aplicación del aludido Acuerdo.

Es por ello, que corresponde entonces establecer si la Administración apreció correctamente tantos los hechos como el derecho aplicado para arribar a la decisión que afectó los derechos que asegura la demandante nacieron a su favor desde el momento que le fue otorgado el mencionado permiso para ejercer su actividad económica. En tal sentido se constata a los autos, lo siguiente:
Dentro de los argumentos utilizados por la Administración para considerar viciada de nulidad absoluta la Constancia de Conformidad de Uso Nº 00765 que le fuera otorgada a la sociedad mercantil demandante, está el hecho que al concederla se admitió el ejercicio de una actividad comercial en una zonificación que sólo permite el uso de vivienda familiar, sustentando tal argumento en el Acuerdo Nº 5, sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre en fecha 14 de febrero de 1966.
Ante este argumento afirma la representación de la parte demandante que la decisión administrativa no tomó en consideración que posterior a dicho Acuerdo Nº 5, fue dictado el Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973, asegurando el apoderado de la parte actora que la parcela donde se encuentra la sociedad mercantil que representa esta subsumida en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo, el cual establece textualmente lo siguiente:

‘ACUERDO No 65. G. M. 15-10-73. Rezonificación de las parcelas con frente a la Av. Avila, comprendidas entre la acera norte de 1era y 2da transversal y la acera sur de la 4ta transversal de la Urbanización Altamira.
Ahora bien se desprende de los autos, que la parcela donde despliega su actividad económica la empresa demandante, esta signada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000, siendo el número de catastro anterior 201/10-001, la cual se encuentra ubicada en la avenida San Juan Bosco con 3ª transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao. Igualmente se desprende de la inspección efectuada por el Municipio Chacao, según consta de Acta de fecha 31 de marzo de 2005, cursante al folio 5 del expediente administrativo, que el retiro de frente de la parcela sub-análisis, es por la 3ª transversal de Altamira, y el Acuerdo Nº 65 que invoca el apoderado judicial de la demandante ‘rezonifica’ las parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida Ávila, por todo lo cual, mal podría afirmarse que el mencionado acuerdo sea aplicable a la parcela ya identificada, donde despliega su actividad económica la empresa demandante, razón por la cual se desestima el presente argumento de la parte demandante.
Por otra parte, sostiene la parte actora que la Administración Municipal le atribuye una zonificación R6-E, a la parcela en referencia, la cual según su criterio no sólo permite el uso comercial, sino que ni siquiera le corresponde tal zonificación por cuanto el aludido Acuerdo Nº 65 le asignó nueva zonificación. Afirmando asimismo que la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) en el año 1990, le asignó la zonificación PC-3, prevista en la Ordenanza de Áreas Comerciales del Distrito Sucre.
A tal efecto, se reitera lo señalado supra con relación al ámbito de aplicación del Acuerdo Nº 65 del 15 de octubre de 1973, que no es otro que las edificaciones en las parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida Ávila, comprendidas entre la acera norte de la 2ª transversal y la acera sur de la 4ª transversal y como se indicó previamente el local comercial donde despliega la demandante su actividad económica está construido en la parcela ubicada específicamente en la acera sur de la 3ª transversal y la acera oeste de la Avenida San Juan Bosco de la Urbanización Altamira, por todo lo cual mal podría reclamar la aplicación de una normativa que no lo subsume en su ámbito de aplicación, por tal motivo se desestima este alegato. Así se declara.
En cuanto a que la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) en el año 1990, le asignó la zonificación PC-3, prevista en la Ordenanza de Áreas Comerciales del Distrito Sucre, debe indicarse que se aprecia de los documentos con los cuales pretende la demandante probar tal afirmación:
Que el informe presentado por la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano de fecha 11 de diciembre de 1989, cursante a los folios 48 al 50 del expediente judicial, sólo contiene recomendaciones efectuadas por dicha Oficina a la Comisión Metropolitana de Urbanismo, en cuanto a la incorporación de una serie de parcelas, entre las cuales se encuentra la parcela 201/10-001, correspondiente al Edificio El Morro donde está ubicada la sociedad mercantil demandante, al sector reglamentado PC-3 de la Urbanización Altamira en los planos definitivos que acompañarían a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Distrito Sucre.
De la misma manera se verifica del informe remitido al Concejo Municipal del Municipio Sucre en enero de 1990, que cursa a los folios 52 y 53 del expediente judicial, que contiene una propuesta de modificación de los planos que acompañarían a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Distrito Sucre.
Ahora bien, de los mencionados informes ni de los demás documentos consignados por las partes a los autos se verifica que tales recomendaciones o propuestas hayan sido atendidas por el órgano competente para dictar una nueva ordenanza o para incorporar los planos que la acompañarían, lo cual no le permite a este Juzgador estimar la procedencia de lo afirmado por la representación de la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A., referida a que la parcela que ocupa tiene una zonificación que le permite el uso comercial, por el contrario se verifica de la copia certificada de los planos traídos a los autos por los apoderados judiciales del Municipio Chacao, no impugnados por la parte actora, que la parcela se encuentra entre las señaladas por los planos anexos a la Ordenanza de Usos Comerciales del extinto Distrito Sucre como Reglamentación especial (RE); que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda, que son aquellas zonas sometidas a reglamentos especiales dictadas por el Concejo Municipal y de acuerdo a lo previsto en el Acuerdo Nº 5 que le sirvió de sustento al órgano querellado para dictar la decisión que nos ocupa, la zonificación que le corresponde a la parcela que ocupa la demandante es R6-E, que atendiendo a lo establecido en la Ordenanza de Zonificación, sólo es permitido el desarrollo de vivienda multifamiliar.
En consecuencia, del análisis efectuado por este Tribunal se aprecia que la Resolución Nº R-LG-10-00165, hoy impugnada, determinó correctamente la zonificación que le correspondía a la parcela sobre la cual está edificado el local que ocupa la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A., empresa que como razón social se ocupa de la elaboración, compra y venta de todo tipo de comida, venta de licores y que tendrá como función la organización de festejos y eventos similares, así como cualquier otra actividad de lícito comercio, tal como se desprende del documento contentivo del Acta de Asamblea General extraordinaria de la mencionada sociedad mercantil, que cursa a los folios 29 y 30 del expediente administrativo, actividades netamente comerciales y definitivamente distintas a las permitidas por la zonificación que le fuera asignada a la parcela en referencia, lo que hace ciertamente de imposible ejecución, la Constancia de Conformidad de Uso que le fuera otorgada a la empresa demandante, lo que conduce forzosamente a este Juzgador a determinar que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
(…omissis…)
En virtud de todo el análisis efectuado en el presente fallo y de las actas que conforman el expediente, pudo evidenciarse que el representante judicial de la sociedad mercantil demandante no logró desvirtuar lo afirmado por el municipio querellado al sustentar su actuación, por cuanto se constató que tal como lo sostienen la Dirección de Ingeniería Municipal, la parcela identificada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000-catastro anterior 201/10-001-, la cual se encuentra ubicada en la avenida San Juan Bosco con 3ª transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, puede ser subsumida perfectamente en las parcelas reguladas por el Acuerdo Nº 5 dictado en fecha 14 de febrero de 1966, y no como afirmó, durante todo el proceso, la demandante, que la amparaba el Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de [1973], toda vez que este último contiene una regulación especial sólo para aquellas parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida el Ávila, y en este caso la parcela tiene su frente hacia la 3º transversal de Altamira, por lo que no tiene una regulación especial sino la prevista en el aludido Acuerdo Nº 5; es decir que su zonificación es R6-E, la cual no permite el desarrollo de actividad comercial alguna.
En el mismo sentido debe enfatizarse que tampoco logró la recurrente demostrar que la mencionada parcela se encontraba dentro de las excepciones contempladas en el artículo 2 del Acuerdo Nº 5, toda vez que la exigencia de esta norma es que las parcelas den el frente a la 2º transversal de La Castellana y Altamira, Plaza La Castellana y a la Avenida Principal de La Castellana desde la Avenida Miranda hasta la Plaza La Castellana, cuestión que como se constató no ocurre en el presente caso, puesto que el frente de la parcela en referencia, tal como se determinó supra es hacia la 3º transversal de Altamira. En virtud de lo expuesto, al no prosperar ninguna de las denuncias formuladas por el apoderado de la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A., por encontrarse el acto administrativo recurrido ajustado a derecho, este Juzgado Superior declara sin lugar la presente demanda. Así se decide.” (Mayúscula del Original)

Por consiguiente, de la decisión parcialmente transcrita observa esta Corte que el Juzgado a quo, estimó que la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela procedió a revocar la Conformidad de Uso Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, que le fuera otorgada a la recurrente en razón de que dicho instrumento fue dictado “contrariando lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo N° 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación que detenta el inmueble es R6-E, según se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, afirmando que la parcela donde se encuentra el inmueble, tiene una zonificación R6-E; esto es, Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar y no de uso comercial como lo pretende hacer ver la empresa VULCANO’S RISTORANTE, S.A, lo que, a su criterio, demuestra que el referido permiso se encuentra viciado de nulidad conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Por tanto, consideró dicho Juzgador que la parcela en donde funciona el local propiedad de la parte recurrente le era aplicable la regulación prevista en el Acuerdo Nº 5 dictado en fecha 14 de febrero de 1966, y a su decir se encontraba excluida de la regulación estipulada en el Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973, puesto que el mismo, -en su opinión- solo es aplicable a “las parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida el Ávila”, y en el caso de autos la parcela objeto de debate tiene su frente hacia la 3º transversal de Altamira, por lo que solamente le era aplicable lo previsto “en el aludido Acuerdo Nº 5; es decir que su zonificación es R6-E, la cual no permite el desarrollo de actividad comercial alguna”.
En ese sentido, se observa que el acto administrativo impugnado en nulidad contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010, notificado el 1º de diciembre de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, estableció entre otras cosas lo siguiente:
“Ahora bien, esta Dirección de Ingeniería Municipal luego de revisar los requisitos de validez de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico objeto de análisis, observa que se presenta una clara ilegalidad en la calificación de la zonificación que ampara a la parcela, toda vez que se verificó que la zonificación originaria, según lo señalado en los planos anexos al Acuerdo Nro. 5, sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 14 de febrero de 1966 es R6-E (Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar) admitiendo el uso exclusivo de Vivienda Multifamiliar para el inmueble, es decir netamente residencial, siendo que en el contenido de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico Nro. 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, se establece la misma zonificación enunciando que el uso aprobado para desarrollar es de Comercio y Oficinas.
En este sentido, visto que la admisión de la actividad comercial en una zonificación que sólo permite el uso de vivienda, evidencia una franca contradicción a la legalidad urbanística en el presente caso, se incurre en el supuesto de nulidad previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (referente al vicio de ilegal ejecución), esta Dirección de Ingeniería Municipal reconoce que el Acto Administrativo contentivo de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico Nro. 000765 emitida en fecha 20 de octubre de 1999 se encuentra viciado de nulidad absoluta, siendo necesaria la revocación del mismo, conjuntamente con los efectos administrativos que de éste surgieron. Así se declara.
En referencia a los alegatos expuestos por el particular en el contenido de escrito de defensa interpuesto por ante este Despacho en fecha 08 de septiembre de 2005, bajo el Nro. CO-05-0971, en el cual señala que la Sociedad Mercantil VULCANOS, RISTORANTE, S.A, quien es la nueva administradora del local objeto del presente Procedimiento Administrativo Ordinario, ha cancelado los tributos concernientes a la Licencia de Actividades Económicas Nro. 03-2-001-1593 emitida en fecha 18 de noviembre de 1999, durante los últimos 10 años.
En este sentido, es menester de esta Dirección de Ingeniería Municipal señalar que si bien el mismo ha cumplido cabalmente con el pago de los tributos en vista del otorgamiento de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico Nro. 000765 emitida en fecha 20 de octubre de 1999 tantas veces señalada, la misma, tal como se ha descrito a lo largo de la presente Resolución Administrativa, concatena todos los elementos para ser determinada su nulidad absoluta, al incurrir en el supuesto señalado en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (referente a los supuestos de Nulidad Absoluta), por ello al estar en plena vigencia y eficacia, generó unos efectos de origen tributario que debieron ser garantizados por los detentadores de las formalidades urbanísticas y tributarias.
Por tanto, la legalidad de los pagos efectuados por el particular previos al inicio del Procedimiento Administrativo Ordinario emitido en fecha 19 de agosto de 2005 por medio de la Resolución Nro. R-LG-05-00139, en vista de la emisión de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico Nro. 000765 emitida en fecha 20 de octubre de 1999, no son objeto del presente Procedimiento, no pudiendo ser considerados dichos argumentos por parte de esta Dirección de Ingeniería Municipal, al momento de emitir la Presente Resolución Administrativa en su parte decisoria cuando lo que se ha venido desarrollando es el ajuste legal a la Zonificación y las normas de orden público de carácter urbano. Así se declara.
Ahora bien, en referencia a lo expuesto por el particular con respecto a lo estipulado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relacionado con la irretroactividad de las nuevas interpretaciones que pudiese generar este Órgano Administrativo hacia los Actos Administrativos emanados por la misma, es menester de este Despacho realizar las siguientes consideraciones:
(….)
En este sentido, si bien es cierto que el contenido del artículo descrito promueve la irretroactividad de nuevas interpretaciones o criterios ejecutados por la Administración Pública sobre actos emitidos por ésta cuando no sean favorables al particular, la norma in comento no resulta aplicable al caso bajo análisis, ya que encuentra su base en vista de que el presente Procedimiento Ordinario fue iniciado bajo la potestad de Revisión de Oficio inherente a este Órgano de Control Urbano, en vista de la Potestad de Autotutela Administrativa, suficientemente explanada en la presente Resolución Administrativa.
Por lo tanto, la Potestad de Autotutela Administrativa permite a esta Dirección de Ingeniería Municipal revisar todo acto administrativo que de esta emane, a los fines de determinar si dicho acto pueda ser objeto de vicios de nulidad absoluta, señalados estos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así determinar la nulidad y consecuente revocatoria del mismo, señalando que no comporta un cambio de criterio por parte de este Despacho, la declaratoria de nulidad de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico Nro. 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, puesto que, el criterio sostenido al momento de determinar la procedencia de las Solicitudes de Constancias de Conformidad de Usos Urbanísticos (siendo ésta el cumplimiento de la zonificación urbana), no ha sido modificada en ningún aspecto por medio de la revisión efectuada.
En consecuencia, este Despacho desestima, el alegato expuesto por el administrado, en vista de que la actuación de este Órgano de Control Urbano no atenta contra el contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anteriormente señalado y explanado. Así se declara.
En referencia a lo alegado por el contribuyente con respecto a la existencia de otros comercios y oficinas en las parcelas vecinas, con actividades mercantiles debidamente instaladas al igual que el inmueble de autos, este Despacho considera conveniente expresar lo siguiente:
(…)
“[…], en el presente caso no puede afirmarse la existencia de violación por parte de esta Dirección de Ingeniería Municipal en cuanto a la igualdad ante la Ley, en vista de que, si bien las parcelas vecinas se encuentran instaladas actividades comerciales diversas, las mismas han cumplido con los lineamiento establecidos en las diversas Ordenanzas Municipales a los fines de obtener las Constancias de Conformidad de Uso Urbanístico respectiva; en consonancia con la Zonificación que le impera por su parte, el inmueble de autos concerta un caso de revocatoria de dicha Constancia (Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico signada bajo el Nro. 000765 de fecha 20 de octubre de 1999), al determinarse como fue debidamente explanado en párrafos anteriores de la presente Resolución Administrativa, que la misma se encuentra encausada en uno de los numerales del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente a la nulidad absoluta de los Actos Administrativos.
Por lo tanto, al ser un caso de excepción en comparación a las parcelas vecinas del inmueble denominado Edificio Los Morros y evidentemente no cumpliere con las condiciones urbanísticas y legales que los inmuebles circundantes, este Despacho descarta la existencia de violación a lo estipulado en el artículo 21 de la Carta Magna, referente al principio de igualdad ante la Ley, en vista de que esta Dirección de Ingeniería Municipal actúa bajo los preceptos legales establecidos en los distintos Cuerpos Normativos que regulan su actividad, con basamento en el principio de la legalidad. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por el particular en referencia a que la actividad comercial desarrollada por la Sociedad Mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A, arrendataria del inmueble de autos, se considera como fuente de empleo directo e indirecto a varias familias, es menester de esta Dirección de Ingeniería Municipal destacar lo que a continuación se expresa:
(…)
Esta Dirección considera conveniente aclarar que el artículo 87 de la Carta Magna, si bien consagra el derecho al trabajo y el deber de trabajar, es también lo suficientemente claro al establecer: «La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca”. Entre estas restricciones se encuentra lo previsto en la normativa Urbanística, la cual es de orden público y se constituye como una obligación impuesta por la Ley para los administrados en aras del interés general en el ámbito local o municipal.
Continuando, es imperioso señalar que efectivamente el artículo precitado consagra el derecho al trabajo, no obstante es un goce limitado por el interés público como ha sido mencionado anteriormente, pero esta restricción no implica la negación de este derecho siempre y cuando sea ejercida dicha actividad en un inmueble aprobado para tal fin.
Por tanto, al determinarse en el presente caso, que la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico signada bajo el Nro. 000765, de fecha 20 de octubre de 1999 emitida por esta Dirección de Ingeniería Municipal, a la Sociedad Mercantil VULCANOS RISTORANTE, SCA., encuadra dentro de las causales de nulidad absoluta señaladas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que dicha declaración de nulidad pueda generar alguna violación sobre lo señalado en el artículo 87 Constitucional previamente descrito, en vista de lo explanado en los párrafos anteriores.
En consecuencia, esta Dirección de Ingeniería Municipal desecha el argumento expuesto, ya que no se ha violentado por parte de su actuación, ningún derecho contentivo al principio de Libertad de Trabajo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.” (Mayúsculas del original)

Así pues, del acto parcialmente transcrito observa esta Corte que la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela procedió a revocar la Conformidad de Uso Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, que le fuera otorgada a la recurrente sobre una parcela donde funciona un local comercial de su propiedad en razón de que dicho instrumento fue dictado contrariando lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo N° 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación que detenta el inmueble es R6-E, según se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, tiene una zonificación R6-E; esto es, Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar, por lo que el referido permiso se encontraba viciado de nulidad conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A tal efecto, debe señalarse que la potestad de autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, según lo preceptuado en el artículo 82 de la norma antes citada, a que el acto administrativo que se pretende revocar de oficio no ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.
En relación con la potestad de autotutela, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: José Julián Sifontes Boet, ratificada en sentencias estableció lo siguiente:
“Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.
En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).” (Negritas y resaltado de esta Corte)

Igualmente la referida la Sala Político-Administrativa de la Máxima Instancia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C. A., Vs. Ministerio del Trabajo, en referencia a la potestad de autotutela indicó que:

“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular. (…)” (Negritas y subrayado de este órgano Jurisdiccional)

Bajo este contexto, entonces, se advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un “sucedáneo” de la potestad jurisdiccional.
Por lo tanto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda Nro. 2011-0602, de fecha 14 de abril de 201, caso: Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).
Ahora bien, en el caso de marras observa esta Corte que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, luego de revisar los requisitos de validez de la Constancia de Conformidad de Uso Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, que le fuera otorgada a la recurrente sobre una parcela donde funciona un local comercial propiedad de la Sociedad Mercantil VULCANOS, RISTORANTE S. A., observó que se presentaba una “ilegalidad en la calificación de la zonificación que ampara a la parcela, toda vez que se verificó que la zonificación originaria, según lo señalado en los planos anexos al Acuerdo Nro. 5, sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 14 de febrero de 1966 es R6-E (Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar) admitiendo el uso exclusivo de Vivienda Multifamiliar para el inmueble, es decir netamente residencial, siendo que en el contenido de la Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico Nro. 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, se establece la misma zonificación enunciando que el uso aprobado para desarrollar es de Comercio y Oficinas”, y en ejercicio de su potestad revocatoria procedió a declarar la nulidad absoluta del referido acto de conformidad con lo estipulado en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, es conveniente señalar que la razón fundamental que tomó la Administración Municipal para declarar la nulidad del acto in commento (la cual fue igualmente compartida por el Iudex a quo), se debió a que la parcela identificada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000-catastro anterior 201/10-001, ubicada en la avenida San Juan Bosco con 3ª transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, correspondiente al Edificio El Morro, donde funciona el local comercial Vulcanos, Ristorante propiedad de la parte accionante, está prevista en las parcelas reguladas por el Acuerdo Nº 5 dictado por el Consejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 14 de febrero de 1966, el cual establece lo siguiente:
Artículo 1º- Se asigna R6-E [Vivienda multifamiliar, con una densidad neta aproximada de quinientos (500) habitantes por hectárea con reglamentación especial], y solamente se permitirá la Construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos siguientes:
a) los permitidos en la zonificación R4 [Vivienda unifamiliar aislada, vivienda bifamiliar aislada y vivienda multifamiliar]
b) Viviendas multifamiliares.
Artículo 2º- Aquellas parcelas afectadas por el presente acuerdo, que dan frente a la Avenida Transversal de la Castellana y Altamira, Plaza la Castellana y a la Avenida Principal de la Castellana, desde la Avenida Miranda hasta la Plaza La Castellana podrán prever el uso C2 (comercio vecinal) de conformidad con todos los usos permitidos en la Ordenanza en su artículo 125, a excepción de estaciones de gasolina y servicios, cines y teatros.” [En corchetes de esta Corte]

Por consiguiente, la Administración Municipal estimó que la zonificación que detenta la parcela bajo el inmueble edificio El Moro, donde funciona el local comercial perteneciente a la empresa VULCANO’S RISTORANTE, S. A., tiene una zonificación R6-E por lo que -en su criterio-sólo puede ser de uso residencial, según se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao (Vid folios 114 al 118, ambos inclusive), concluyendo el ente accionado en que dicho local no se encontraba dentro de los extremos previstos en el artículo 2 del acuerdo Nro. 5 ut supra, y en consecuencia la Constancia de Conformidad de Uso Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, que le fuera otorgada a la recurrente previamente, debía ser revocada por adolecer de nulidad absoluta al no estar permitido como de uso comercial.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa es de destacar que la conformidad de uso, representa el permiso que otorga el ente municipal para ejercer una actividad comercial en un espacio determinado, el cual se otorga a los fines de prever que el ejercicio de esa actividad económica no contraríe la normativa y reglamentación existente en materia urbanística, además que -a decir de la actora y de la accionada-, constituye un requisito para que pueda ser expedida la correspondiente Licencia de Actividades Económicas.
No obstante, a pesar de que la Administración estimó que la Constancia de Conformidad de Uso, que le fuera otorgada a la recurrente previamente, adolecía de nulidad por no cumplir con lo previsto en el prenombrado Acuerdo Nº 5 dictado por el Consejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 14 de febrero de 1966 (siendo tal situación corroborada por el Iudex aquo en la decisión apelada), es de destacar que en virtud de un proceso de rezonificación de las parcelas ubicadas en la Urbanización Altamira fue dictado por el Consejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda el Acuerdo Nº 65 en fecha 15 de octubre de 1973, estableciéndose en su artículo 1º lo siguiente:
“EL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, en uso de sus atribuciones legales, decreta el siguiente Reglamento Especial que regula las edificaciones en las parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida Avila, comprendidas entre la acera norte de la 2a transversal y la acera sur de la 4a transversal de la Urbanización Altamira.
Artículo 1º- Las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira, pasarán a regirse por la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, siempre que cumplan con las disposiciones contempladas en dicha reglamentación.” (Destacado de este Órgano Colegiado)


Por consiguiente, conforme a la normativa antes expuesta, solo se le aplica dicho acuerdo a las parcelas ubicadas en la avenida Altamira que den frente a “la Avenida Avila, comprendidas entre la acera norte de la 2a transversal y la acera sur de la 4a transversal de la Urbanización Altamira”, y en el caso efectivamente, de una revisión realizada al Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao (Vid. folios 114 al 118, ambos inclusive), la parcela identificada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000-catastro anterior 201/10-001, ubicada en la avenida San Juan Bosco con 3ª Transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, correspondiente al Edificio El Morro, donde funciona el local comercial Vulcanos, Ristorante propiedad de la parte accionante, no le es aplicable dicha ordenanza en virtud de que la misma no da frente a la Avenida Ávila.
Sin embargo, el artículo 1º del citado acuerdo expresamente señala que “las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira, pasarán a regirse por la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente”, es decir, que la misma letra de la citada normativa hace clara mención a todas aquellas parcelas que se encuentren ubicadas entre la “2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira”, sin que estas tenga que dar como frente a la Avenida Ávila.
Así pues, insiste esta Corte en que la parcela donde se encuentra el edificio El Moro, en la cual funciona el local comercial de la parte recurrente, al igual que las restantes parcelas ubicadas entre la “2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira”, que no tengan como frente común la avenida Ávila, se deben regir por lo previsto en la aludida Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente.
Conforme a lo anterior, El Concejo Municipal de Chacao del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 76, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, sancionó la Ordenanza Nro. 382-10/92, vigente del 13 de abril de 2005, relativa a la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, en la cual se estableció:

“ARTÍCULO 6: A los efectos de la presente Ordenanza se establecen los siguientes tipos de zonas:
(…)
ZONA R-7: Vivienda multifamiliar, con una densidad neta aproximada de seiscientos (600) habitantes por hectárea.
(…omissis…)
ZONA C-2: Comercio Vecinal
(…)”. (En negritas y subrayado de esta Corte)

Por consiguiente, en atención a la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, esto es la Nro. 382-10/92, del 13 de abril de 2005, actualmente vigente, en concordancia con el prenombrado Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973, “las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2da Transversal y la acera sur de la 4ta Transversal de la Urbanización Altamira”, que no tenga como frente común a la Avenida Ávila, pasarán a regirse por la citada reglamentación R7-C2, esto es, que los inmuebles que estén en dichas parcelas será de uso exclusivo para viviendas multifamiliares de carácter residencial y para uso de comercio vecinal. Igualmente de conformidad con lo estipulado en el artículo 125 de la referida ordenanza el comercio vecinal representa:
“ZONA C-2: COMERCIO VECINAL
ARTÍCULO 125: USOS EN LA ZONA C-2: En la zona C-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:
(…)
b) Instalaciones de los servicios directamente auxiliares de la vivienda, tales como:
Restaurantes, bares, billares, boliches y canchas para juegos de bolas, etc.;
Panaderías y reposterías;
Carnicerías y pescaderías
Lavanderías y tintorerías;
Sastrerías y zapaterías;
Venta al detal de equipos eléctricos;
Agencias de loterías;
Librerías y papelerías;
(…); etc.” (Negritas y mayúscula de la cita y resaltado de esta Corte)

Así pues, en atención a la normativa antes expuesta las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2da Transversal y la acera sur de la 4ta Transversal de la Urbanización Altamira, que no tenga como frente común a la Avenida Ávila, tal como se dijo anteriormente se rigen por la citada Reglamentación R7-C2, siendo su uso exclusivo para viviendas multifamiliares de carácter residencial y “para uso de comercio vecinal”, y dentro de este último la parcela identificada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000- catastro anterior 201/10-001, ubicada en la avenida San Juan Bosco con 3ª Transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, correspondiente al Edificio El Morro, donde funciona el local Vulcanos, Ristorante propiedad de la parte accionante, tiene como fines comerciales la actividad económica de un bar restaurante, tal como se indicó en el acto impugnado en su parte motiva, por lo que al encontrarse dicho local en una parcela que está ubicada dentro de la zona “acera norte de la 2da Transversal y la acera sur de la 4ta Transversal de la Urbanización Altamira”, contrario a lo señalado por la propia Administración y por el Iudex a quo, la parcela in comento, se ajusta perfectamente a las previsiones del tipo de zona de vivienda multifamiliar residencia y de actividad de comercio vecinal. Así se establece.-
Por consiguiente, yerra de forma evidente la Administración y el mismo Juzgado a quo que corroboró lo establecido por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao en el acto atacado en nulidad, al establecer que la Constancia de Conformidad de Uso Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, que le fuera otorgada a la recurrente sobre la parcela donde funciona el local comercial propiedad de la Sociedad Mercantil VULCANOS, RISTORANTE S. A., presentaba una “ilegalidad en la calificación de la zonificación que ampara a la parcela, toda vez que se verificó que la zonificación originaria, según lo señalado en los planos anexos al Acuerdo Nro. 5, sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 14 de febrero de 1966 es R6-E (Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar) admitiendo el uso exclusivo de Vivienda Multifamiliar para el inmueble”, toda vez que no le era aplicable a la parcela in commento el tantas veces nombrado acuerdo Nro. 5, sino que por remisión expresa del artículo 1º del acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973, dicha parcela se rige por la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, la cual como se dijo anteriormente encuadra perfectamente al edificio El Morro como de uso residencial y de comercio vecinal, que a su vez en atención a lo indicado en el artículo 126 eiusdem, le otorga total libertad económica a la recurrente para el ejercicio de su actividad comercial destinada a la de Bar- Restaurante, y en consecuencia la potestad revocatoria ejercida por la administración en el acto impugnado se basó en una falsa apreciación, haciéndola totalmente contraria a derecho. Así se decide.-
Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para esta Corte declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Vulcano’s Ristorante, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de febrero de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en consecuencia se Revoca el fallo apelado.
En tan sentido, visto que a todas luces la potestad revocatoria ejercida por la administración en el acto impugnado resulta totalmente contraria a derecho tal como se indicó en los acápites anteriores, se declara Con Lugar la demanda de nulidad conjuntamente interpuesta con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Roberto Rodríguez León, actuando en su carácter de Director y Representante Legal de la sociedad mercantil supra señalada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010 emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, a través de la cual dicho ente administrativo le revocó la “Conformidad de Uso” precedentemente otorgada a su favor en el año 1999, sobre la parcela en el cual se encuentra situado el edificio Los Morros, ubicado en la Avenida San Juan Bosco, con tercera Transversal de la Urbanización Altamira del Municipio Chacao, identificado con el Nº de Catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-000 (Catastro anterior Nro. 201/10-001), dado que en dicho edificio funciona un el local comercial Vulcano’s Ristorante, C.A., propiedad de la parte accionante en nulidad. Así se establece.-
En consecuencia se tiene como Nulo el acto impugnado por ser contario a lo estipulado en los artículos 6 y 125 de la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, esto es la Nro. 382-10/92, del 13 de abril de 2005, relativa a la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, en concordancia con lo indicado en el artículo 1 del prenombrado Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973. Así se establece.-
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Ratifica su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el abogado Daniel Buvat De La Rosa, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil VULCANO`S RISTORANTE, C.A., contra la decisión de fecha 9 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial de la referida empresa, contra acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010 emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente en nulidad, por tanto se REVOCA el fallo apelado y en consecuencia se declara:
3.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Roberto Rodríguez León, actuando en su carácter de Director y Representante Legal de la sociedad mercantil supra señalada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010 emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,



GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ



El Juez,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


La Secretaria Accidental,



CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2012-000427
ASV/025

En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.

La Secretaria Accidental.