TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000465

En fecha 18 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0354-2008 de fecha 28 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, por medio del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el ciudadano LUIS URVINO BELISARIO OROZCO, titular de la cédula de identidad Nº 11.758.618, asistido por el abogado Alexis Rafael Moreno López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.984, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de febrero de 2008, emanado del referido Juzgado, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de julio de 2007, por la abogada Vicentina Mago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.478, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 12 de junio de 2007, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar.

En fecha 1º de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido el lapso de seis (06) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación.

En fecha 5 de mayo de 2008, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó mediante auto que “[…] desde el día primero (1º) de abril de dos mil ocho (2008) hasta el día siete (07) de abril de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 02, 03, 04, 05, 06 y 07 de abril de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de abril de 2008”.

En fecha 8 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.

En fecha 15 de octubre de 2008, esta Corte Segunda dictó decisión mediante la cual declaró : “ 1. La NULIDAD parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional Colegiado el 1º de abril de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; 2.- Se REPONE la causa al estado de que se notifique a las partes para que se dé inicio a la relación de la causa, contado a partir de que conste en autos la última notificación de las partes, contemplada en el aparte 18, del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. [Destacado del original].

Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2008, se ordenó librar las notificaciones correspondientes, en cumplimiento a la sentencia dictada por esta Corte en fecha 15 de octubre de 2008. Ahora bien, en vista que las partes se encuentran domiciliadas en el estado Apure, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure. En esta misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Luis Urvino Belisario Orozco, y oficios de notificación Nros. CSCA-2008-11279, CSCA-2008-11280 y CSCA-2008-11281, dirigidos al Juez del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, al Contralor General del estado Apure y al Procurador General del estado Apure, respectivamente.

En fecha 13 de enero de 2009, el Alguacil consignó oficio de comisión signado con el Nº CSCA-2008-11279, dirigido al Juez del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 2 de diciembre de 2008.

En fecha 5 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09-72 de fecha 25 de febrero de 2009, proveniente del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, por el cual remiten resultas de comisión.

En fecha 16 de marzo de 2009, se ordenó agregar a las actas el oficio Nº 09-72 de fecha 25 de febrero de 2009, proveniente del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Asimismo, una vez transcurridos los seis (6) días continuos concedidos como termino de la distancia, así como a los ocho (8) días hábiles conforme a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia del Poder Público, comenzarían a transcurrir los quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 5 de mayo de 2009, la abogada Carolina Basabe Chacín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.154, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del estado Apure, presentó escrito de fundamentación a la apelación y poder que acredita su representación.

En fecha 19 de mayo de 2009, se dejó constancia que el día 18 de mayo de 2009, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 25 de mayo de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 3 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta ejusdem.

En fecha 7 de mayo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 29 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto dictado el 29 de enero de 2013, se reasignó la ponencia a la Jueza ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

En fecha 26 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de marzo de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto dictado el 26 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CATELAR

En fecha 4 de octubre de 2005, el ciudadano Luis Urvino Belisario Orozco, asistido por el abogado Alexis Moreno López, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que “[…] [ingresó] a la Contraloría General del estado Apure, con el cargo de Auditor I, como contratado desde el día 02-04-2003 hasta el 02-07-2003, por tres (3) meses […] [continuó] como contratado en la Contraloría General del Estado Apure, con el cargo de Auditor I, […] desde el día 03-07-2003 hasta el día 31-12-2003, por seis (6) meses” [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que continuó “[…] como contratado […] con el cargo de Auditor I […] desde el día 02-01-2004 hasta el día 31-01-2004, por un (1) mes”. [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[…] [consta] en Oficio No. 47 de fecha 02 de febrero de 2004 […] que [fue] designado por la Contraloría General del Estado Apure, para ocupar el cargo de Auditor I, con una remuneración mensual de Quinientos Setenta Mil Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs.570.000, 19). Para un tiempo de servicio de un (1) año, diez (10) meses y cinco (5) días” [Corchetes de esta Corte].

Explicó que “[…] [consta] en Oficio de fecha 07 de febrero de 2005 […] que [fue] retirado del cargo de Auditor I, según Resolución No CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4 Literal ‘B’ Numeral 6 del Estatuto de Personal” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó, que la Resolución de remoción está viciada de falso supuesto, pues a su decir, “[…] pretende calificar el cargo de Auditor I, como de libre nombramiento y remoción y [le] aplica el artículo 4, literal, numeral 6, del Estatuto de Personal” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[…] el cargo de Auditor I, es un cargo a tiempo indeterminado y fijo, sujeto a estabilidad laboral, ya que por la naturaleza de las funciones y el servicio que [presta], es de carácter técnico, profesional y subordinado […]”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Alegó que “[…] calificar al Auditor I, como de libre nombramiento y remoción, fue determinante para [removerlo] de ahí que ese hecho falso conlleve a la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción […]” [Corchetes de esta Corte].

Que “[…] el acto por el cual la administración [sic], es decir [sic] la Contraloría, [lo] pasó de contratado a fijo […] desde el dos de febrero de 2004 hasta la presente fecha, es un acto administrativo de efectos particulares que cambió la naturaleza jurídica de la relación laboral existente entre la Contraloría y [su] persona, de contratado a tiempo determinado a personal fijo a tiempo indeterminado, con estabilidad laboral […]” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).
Arguyó la configuración del vicio de “desviación de procedimiento administrativo” y violación al Derecho al Debido Proceso, ya que “[…] utiliza la figura del retiro-remoción para salir de […] [su] persona como Auditor I, cuando desde el punto de vista técnico y profesional [es] un trabajador ordinario, a tiempo completo, a tiempo indeterminado y fijo, con estabilidad laboral, no debiendo ser destituido sin procedimiento administrativo previo, por ser un funcionario público fijo” [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[…] al no [aplicarle] la estabilidad laboral, se [le] desconoció [su] condición de trabajador fijo y a tiempo indeterminado, violándose el debido proceso administrativo consagrado en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución Nacional; lo que vicia el retiro de nulidad absoluta, por aplicación del artículo 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ya que por mandato de los artículos 25 y 89 ordinal 4º de la Constitución Nacional, todo acto del poder público que viole la Constitución es nulo, por expresa disposición Constitucional” [Corchetes de esta Corte]. (Destacado del original).

Por otra parte, indicó que “[…] de la Resolución impugnada, no se evidencia que la administración [sic] haya señalado cual es la situación de hecho y cual [sic] es la norma jurídica aplicable para calificar el cargo de Auditor I, como de libre nombramiento y remoción, limitándose a señalar genéricamente el artículo 4 literal ‘B’ Numeral 6 del Estatuto de Personal de ese Organismo, sin especificar que [sic] situación de hecho es aplicable, omisión que en la doctrina administrativa es fundamento para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado […]” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Añadió que “[…] no existe un hecho y una norma jurídica que califique al cargo de Auditor I, como de libre nombramiento y remoción por tanto es un cargo fijo y de estabilidad laboral” [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “[…] existe prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo que se debía seguir, para que por acto administrativo, se [le] destituyera del cargo, utilizando simuladamente la figura de retiro, conducta que viola el debido proceso constitucional, que ordena aplicar el artículo 49 encabezamiento de la Constitución Nacional, aplicable a todas las actuaciones administrativas […]” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Señaló que “[…] el cargo de Auditor I, lo [ha] desempeñado con un tiempo de servicio de 1 año, 10 meses y 5 días, teniendo derecho a la estabilidad laboral en [su] cargo, no pudiendo [quitársele] el mismo, sino por justa causa; jamás por causa injustificada, mediante procedimiento administrativo previo, como lo ordena el artículo 93 de la Constitución Nacional; que garantiza la estabilidad en el trabajo, en donde jamás se puede permitir el despido no justificado y donde los despidos contrarios a la Constitución son nulos” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Afirmó que “[…] por ser contratado, el Contralor no tiene competencia para calificar [su] estabilidad laboral, ya que esa competencia le corresponde es únicamente al Poder Judicial a través de los Jueces Laborales o Contencioso-Administrativo; es decir, el Contralor no tiene competencia para remover al personal contratado por ser una figura administrativa ajena a los contratados, quienes tienen su propio estatuto personal, distinto al personal de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Añadió que “[…] para [despedirlo] mal utilizó la figura de retiro, toda vez que tal institución, no se aplica a los funcionarios que gozan de estabilidad laboral, como es el caso de Auditor I, que por su naturaleza no es de libre nombramiento y remoción por conllevar en si [sic] mismo un trabajo de carácter técnico y profesional […] toda vez que el retiro de los cargos de estabilidad se da por jubilación, muerte, despido o renuncia” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Expuso sobre el agotamiento de la vía administrativa que “[en] cumplimiento a notificación del 07 de febrero de 2005, en este acto [agotó] la vía administrativa a través del Recurso de Reconsideración, ejercido el día 28 de febrero de 2005, por vía de Correo Ordinario con Acuse de Recibo, por aplicación del artículo 43 ejusdem, quedando expedita la vía judicial, en virtud de que el silencio administrativo negativo se consumó el día 7 de julio de 2005, fecha en que se vencieron los 90 días hábiles, que tenía el Contralor como máxima autoridad para dar respuesta […]” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[con] este Recurso de Nulidad Judicial […] [pretende] impugnar el acto administrativo de retiro- remoción de fecha 07 de febrero de 2005, notificado personalmente el lunes 07 de febrero de 2005, Resolución No CGT-025-05, que [lo] removió del cargo de Auditor I, dictado por el Contralor General del Estado Apure […] que reconocida o declarada la nulidad absoluta se ordene [su] reincorporación [al] cargo de Auditor I, con el pago de salarios caídos desde el día siete de febrero de 2005 hasta [su] reincorporación definitiva con un sueldo base mensual de Bs.570.320,19, con todas las incidencias salariales que ocurran […] se garantice [su] estabilidad laboral de 1 año, 10 meses y 5 días en dicho cargo”. [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[conjuntamente] con el Recurso de Nulidad […] [ejerce] Amparo Constitucional Cautelar, contra el acto administrativo que [lo] removió, para que sean suspendidos sus efectos durante el proceso […]” [Corchetes de esta Corte].

Manifestó la configuración de una violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por cuanto “[…] el Contralor, teniendo […] conocimiento de que gozaba de estabilidad laboral, por más de dos prórrogas sucesivas de contratos de trabajo, procedió indebidamente a [aplicar] el procedimiento de remoción […] prescindiendo totalmente de manera absoluta del procedimiento legalmente establecido, como lo es el procedimiento disciplinario de destitución a que se contraen los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública o el procedimiento de estabilidad laboral ordinario, consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo violándose así el debido proceso, consagrado en el artículo 49 encabezamiento de la Constitución […]” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Señaló que se violentó el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, ya que la Administración “[…] no [le] permitió acudir al procedimiento administrativo contradictorio para la defensa de [sus] derechos, […] ni siquiera se abrió un procedimiento administrativo, y al no [darle] entrada a ese procedimiento administrativo, violó el derecho […] de acceder a la justicia administrativa, que [le] da el artículo 26 de la Constitución Nacional […]”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Indicó que se violó el Derecho a ser Juzgado por el Juez Natural, en virtud de que “[…] el Contralor no tiene competencia para remover al personal contratado de la Contraloría que pasó a ser fijo por más de dos prórrogas de contratos […] ya que la estabilidad laboral no le compete a la autoridad administrativa, sino a los tribunales de justicia, por tanto uno de los elementos del juez natural es la competencia, y al no tener el Contralor competencia para remover a los contratados, se violó el derecho a que [lo] juzgue un juez natural […]” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, solicitó que “[…] se [le] reconozcan los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela administrativa efectiva y a ser juzgado por un juez natural, consagrados en los artículos 49 encabezamiento, ordinales 11,3º y 4º de la Constitución Nacional y 26 ejusdem […] que se declare Con Lugar el Amparo Constitucional Cautelar y se Ordene la Suspensión de los efectos del acto de remoción y [su] reincorporación al cargo de Auditor I, durante todo el juicio […]” [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de junio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, incoado por el ciudadano Luis Urvino Belisario Orozco, asistido por el abogado Alexis Rafael Moreno López, antes identificados, con base en los siguientes consideraciones:

“[…] En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo [sic] 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano Luis Urvino Belisario Orozco en fecha 04 de octubre de 2005 y tomando como fecha de notificación el 07 de febrero de 2005, en tal sentido el lapso de los 15 días hábiles para ejercer el recurso administrativo a que había lugar vencían el 28/02/2005, es decir, en mismo día en que fue ejercido, el cual no recibió respuesta por parte de la administración en fecha 07/07/2005, oportunidad en que vencieron los 90 días hábiles para la decisión, los cuales están previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; operando en consecuencia el silencio administrativo quedando abierta la vía contencioso administrativa, según lo previsto en el artículo 93 eiusdem en concordancia con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir del 08 de julio de 2005 y hasta el 08 de octubre de 2005, y siendo que la presente acción fue interpuesta en fecha 04/10/2005, declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara.

Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

En tal sentido este juzgado [sic] aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

Así mismo [sic], hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que

[…Omissis…]

Expresando la misma su artículo 20 que:

[…Omissis…]

El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que:

[…Omissis…]

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Auditor I, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que el ciudadano LUIS URVINO BELISARIO OROZCO, ingresó en fecha 02 de febrero de 2004, en el cargo denominado ‘Auditor I’ y fue retirado de ese cargo en fecha 07 de febrero de 2005, mediante Resolución No. CG-025-05.

De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora constata que consta al folio 11 al 13, copia simple de la Resolución No. CG-025-05, suscrita por el abogado ALAN JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ, Contralor General del Estado Apure de la cual se puede leer:

[…Omissis…]

‘En este sentido, existen dentro de la contraloría [sic] General del Estado cargos excluidos por se [sic] de la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción trae como consecuencia la de poder remover libremente a sus titulares. Más aún cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.

En este orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los AUDITORES Y AUXILIARES DE AUDITORIAS [sic], funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza, así tenemos que los Auditores ejercen las siguientes Funciones de vital importancia y determinantes: 1) Practicar a través de la realización de Auditorias [sic] exámenes selectivos y exhaustivos, así como la calificación de las cuentas de los empleados de Hacienda y demás personas que administren manejen o custodien fondos estadales a objeto de : a) comprobar la veracidad y exactitud de las operaciones, b) Determinar si se han cumplido con las disposiciones legales pertinentes, c) Establecer si existen indicios sobre la comisión de hechos punibles y solicitar a través de las autoridades competentes a través un informe debidamente soportado, las averiguaciones administrativas. S) [sic] analizar rendiciones de Fondos a los fines de practicar el examen y calificación de la cuenta de gastos, a fin de controlar si las mismas cumplen con los requisitos de legalidad, veracidad, exactitud numérica, para determinar la conformidad o no de las rendiciones. 3) Realizar seguimientos y control de las observaciones que obtengan de las Auditorias, comunicarse con las dependencias o entes fiscalizadores, a objeto de verificar si estos han efectuado las correcciones y ajustes pertinentes.

Así también los Auxiliares de Auditorias [sic], ejercen funciones determinantes para la materia de control tales como: participar activamente en la realización de las auditorias [sic], examinaciones de cuentas, para verificar la legalidad, sinceridad, y conveniencia de los actos, y operaciones realizadas por dichas dependencias o funcionarios, revisar las rendiciones remitidas a la Contraloría por los entres [sic] sujetos a su control verificando que los documentos o comprobantes que la avalan, sean enviados de acuerdo a las normas de revisión y de manera oportuna, aprobar u objetar las rendiciones de fondos a través de informes técnicos una vez verificando la legalidad, exactitud sinceridad y veracidad de los fondos rendidos.

Como se puede observas [sic] estas funciones son netamente de confianza, las cuales son fundamentales para la toma de decisión.
De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:

[…Omissis…]

De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor del Estado. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declara [sic] funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción. Como se puede observar la Resolución Organizativa No. CG-23-2001, publicada en Gaceta Oficial No. 632 ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, constituye un desarrollo de una disposición contenida expresamente en una Ley Orgánica, que expresamente otorgó potestades al Contralor General del Estado Apure para determinar cuales [sic] funcionarios son de Alto Nivel o de Confianza.

Los funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal b, numeral 6, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico.’

[…Omissis…]

Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que [sic] consiste tal confidencialidad.

[…Omissis…]

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auditor I sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la [sic] querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Auditor I, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano LUIS URVINO BELISARIO OROZCO, portador de la cédula de identidad N° 11.758.618, representado por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.984, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. CG-025-05 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR I adscrito a la Contraloría General del Estado Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR I, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

Segundo: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano LUIS URVINO BELISARIO OROZCO, al cargo de AUDITOR I adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero: A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 07 de febrero de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal. […]”. [Corchetes de esta Corte]

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 5 de mayo de 2009, la apoderada judicial del ente querellado, antes identificada, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refiere:

Señaló que “[dentro] de las consideraciones tomadas por la juzgadora, en lo que respecta al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad contra el Acto Administrativo N° CG-025-2005 de fecha 061-05 de fecha 14 de junio de 2005, emanado por [sic] Contraloría General del Estado Apure, según el cual se retira al recurrente del cargo de AUDITOR I, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4, Literal B, Numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, Ciudadano LUIS URVINO BELISARIO, fundamenta su decisión en que se trata de un funcionario de carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción enmarcándose dentro de las disposiciones establecidas en el Artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte]

Indicó que “[…] [fundamenta] la presente apelación, en el hecho cierto que el recurrente fue libremente designado por la Contraloría General del Estado Apure para ocupar el cargo de Auditor I, mediante Oficio No. 47, de fecha 02 de febrero del año 2004. En efecto, el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los Funcionarios o Funcionarias Públicos de libre nombramiento y remoción `PODRÁN’ ocupar cargos de alto nivel o de confianza; quiere decir, que si no ocupa cargo de alto nivel también se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Ciertamente establece este Artículo 20 cuáles son los cargos de alto nivel de manera taxativa, sin embargo, el artículo 21 establece las actividades de fiscalización e inspección como de alto grado de confidencialidad […]”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Consideró que “[…] [ni] de las actas que conforman el expediente judicial ni las del administrativo, se desprende que el ciudadano LUIS URVINO BELISARIO haya ingresado a la Contraloría General del Estado Apure en condición de funcionario de carrera, pues todos los cargos que detentó dentro de la misma estaban relacionados con funciones de fiscalización e inspección contempladas en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de ‘Confianza’, los cuales de conformidad con el Estatuto de Personal y el Manual de Descripción de Clases de Cargos de la Contraloría general del Estado Apure, promovidos en su oportunidad procesal, habían sido declarados de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, razón ésta por la que el querellante nunca detentó la condición de funcionario de carrera”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Apuntó que “[…] el recurrente ejercía funciones que exigen [sic] extrema confianza, pues realizaba informes técnicos sobre la ejecución de obras que eran vinculantes para que la administración [sic] tomara decisiones importantes, y así se promovió en su oportunidad, el Estatuto de Personal y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, de la Contraloría General del Estado Apure”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[Por] estos hechos ciertos y por la naturaleza propia de las funciones inherentes al cargo de AUDITOR I, son cargos de confianza de la Contraloría General del Estado Apure, aun cuando no ocupe un cargo de alto nivel, u otro cargo de similar jerarquía de los estipulados en la noma del Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Juez en su sentencia no tomó en cuenta los alegatos formulados por la recurrida, en relación a la naturaleza de las funciones realizadas por el Ciudadano LUIS URVINO BELISARIO”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Asentó que “[En] lo que atañe al alegato de la parte actora, referente a la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violársele los derechos al debido proceso y a la defensa, al no sustanciarse el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el retiro de los funcionarios, en el presente fallo, se determinó que el querellante no detenta la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que prestó sus servicios en condición de funcionario de carrera y que goza de las prerrogativas de los funcionarios de carrera, entre las cuales se encuentran los procedimientos previos para su retiro, siendo ello falso, pues el recurrente no goza la estabilidad, sólo debe mediar la voluntad del funcionario competente para retirarlo, así como fue libremente nombrado […]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “[El] Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso -Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil ya que no se ajustó a lo alegado y probado en autos, pues aún cuando examinó el Estatuto de Personal y el Manual de Descripción de Clases de Cargos de la Contraloría General del Estado Apure, promovidos en su oportunidad procesal por la demandada de autos, y que corren anexas en este expediente donde consta la clasificación del cargo de AUDITOR del ciudadano LUIS URVINO BELISARIO, como funcionario de libre nombramiento y remoción, y por las funciones específicas de confianza por él ejercidas”. [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Finalmente solicitó, que “[…] se [sic] declarado con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Junio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso - Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur”. [Corchetes de esta Corte].

IV
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y habida cuenta que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, se pasa a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de julio de 2007, por la apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en fecha 12 de junio de 2007, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, ahora bien, esta Corte procede a revisar seguidamente el recurso de apelación ejercido, verificando lo siguiente:

Esta Corte observa, del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Contraloría General del estado Apure, contra la sentencia recurrida, que dicha representación judicial no hizo señalamiento expreso con respecto a los posibles vicios que el referido fallo podría contener; sin embargo, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el presente caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N°2006-883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. N° 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)).

De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que la apoderada judicial de la parte querellada presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante-querellada en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

En este sentido, aprecia esta Corte que la apelante denunció que “[…] de las actas que conforman el expediente judicial ni las del administrativo, se desprende que el ciudadano LUIS URVINO BELISARIO haya ingresado a la Contraloría General del Estado Apure en condición de funcionario de carrera, pues todos los cargos que detentó dentro de la misma estaban relacionados con funciones de fiscalización e inspección contempladas en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de ‘Confianza’, los cuales de conformidad con el Estatuto de Personal y el Manual de Descripción de Clases de Cargos de la Contraloría general del Estado Apure, promovidos en su oportunidad procesal, habían sido declarados de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, razón ésta por la que el querellante nunca detentó la condición de funcionario de carrera […]” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Así, el iudex a quo señaló que “[…] al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auditor I sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo [sic] expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la [sic] querellante […]”. [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, esta Alzada observa de la denuncia planteada por la parte apelante, que la controversia se circunscribe a decidir sobre el vicio de falso supuesto, que según se alega afecta el fallo apelado.

En razón de lo anterior, es oportuno hacer unas breves consideraciones con respecto al vicio de falso supuesto, y al respecto cabe señalar que el referido vicio afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo de la sentencia, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

En tal sentido, es necesario traer a colación lo que la jurisprudencia ha definido como el vicio de falso supuesto de la sentencia, al respecto se aprecia que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 39, de fecha 20 de enero de 2010. Caso: Alfredo Blanca González contra Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio de Interior y Justicia, el cual es del tenor siguiente:

“[…] Al respecto, resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho […]”.

Así, se tiene que el falso supuesto de la sentencia se bifurca en dos sentidos: i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) el vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a las circunstancias de hecho fácticas. (Vid. Sentencia Nº 2007-1778, de esta Corte de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Guillermo Bernal vs. El estado Táchira).

Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho, advierte este Órgano, que se patentiza -como se indicó anteriormente-, cuando al dictarse una sentencia, su decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su pronunciamiento, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción; o como lo expresa la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, “[…] ocurre en la premisa mayor de la norma jurídica, cuando el juzgador al dictar su pronunciamiento, se fundamenta o establece hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como suceden en la realidad (tergiversación de los hechos) […]”. (Vid. Sentencia Nº 6159, de fecha 9 de noviembre de 2005, caso: Fisco Nacional vs. Sucesión de Constantino Quirico Conconi).

Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular la sentencia, siempre que la prueba de estos últimos lleven a la misma conclusión a quien decide.

Así, en el caso de marras esta Corte observa que el punto neurálgico del presente asunto, lo constituye el hecho de verificar si el ciudadano Luis Urvino Belisario Orozco, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser removido, y para ello observa:

Que el Juzgado a quo al momento de dictar su decisión, estableció que “[…] el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere […]”. [Negrillas y corchetes de esta Corte].

Adicionalmente, -como ya se señaló- el Tribunal de primera instancia indicó que en el presente caso no se dieron los supuestos para considerar que el cargo que ocupaba el querellante al momento de su remoción era de confianza motivo por el cual ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de “AUDITOR I” o en otro de igual remuneración y jerarquía con el pago de las sumas de dinero que haya dejado de percibir.

Por las consideraciones expuestas, se advierte que el Juzgado a quo afirmó que el ciudadano Luis Urvino Belisario Orozco, era un funcionario de carrera.

Ahora bien, de lo anterior se destaca, en primer lugar, que el Juzgador de Instancia señaló que correspondía a la Administración demostrar el hecho de que el funcionario se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no ocurrió en el presente caso –a decir del iudex a quo-, y visto que no quedó demostrado fehacientemente las funciones ejercidas por el recurrente en el cargo de “AUDITOR I” era por lo que correspondía la reincorporación solicitada.

Así, en contravención a lo anterior, la representación judicial de la Contraloría General del estado Apure, en el escrito de fundamentación a la apelación, señaló que el cargo desempeñado por el recurrente efectivamente era de libre nombramiento y remoción ya que ejercía funciones que exigen extrema confianza, como lo son el realizar informes técnicos sobre la ejecución de obras, que resultan vinculantes para la toma de importantes decisiones de la Administración, y para sustentarlo, alega que promovieron el Estatuto de Personal y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría General del estado Apure.

En ese sentido, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizar algunas precisiones en cuanto a la naturaleza jurídica de la Contraloría General del estado Apure, esto a los fines de determinar si el “Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure” resultaba suficiente a los fines de calificar el cargo de “AUDITOR I” como de libre nombramiento y remoción, para lo cual observa:

- De la autonomía orgánica y funcional de la Contraloría General del estado Apure, de la competencia del Contralor del estado Apure y la denominación del Cargo de “Auditor I”

En ese sentido, tenemos dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las Contralorías Estadales lo siguiente:

“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público” [Destacado de la Corte].

De la norma transcrita se desprende que nuestra Carta Magna reconoce que dentro del ámbito de competencias de los Estados -como entidades político territoriales autónomas e iguales entre sí-, se encuentra la potestad del ejercicio de la actividad de control fiscal como actividad de exclusiva vocación pública que asegura el interés general representado en la vigilancia, fiscalización, control y disposición de los fondos y bienes de los estados cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la Administración o eventualmente de los particulares.

En efecto, dicho cuerpo normativo consagra -en su artículo 24-, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos [sic] Metropolitano y de los Municipios”, forman parte de dicho sistema.

Como puede observarse, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, a que apunta el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-01215 de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Zuleika Yolanda Andrade Pérez Vs. Contraloría del estado Miranda).

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el acto de remoción, esto es, la Resolución N° CG-025-05 de fecha 7 de febrero de 2005, emanada del Contralor General del estado Apure, la cual riela en copia simple a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de la primera pieza del expediente, y es del siguiente tenor:

“[…] En este orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los AUDITORES Y AUXILIARES DE AUDITORIAS [sic], funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza, así tenemos que los Auditores ejercen las siguientes Funciones de vital importancia y determinantes: 1) Practicar a través de la realización de Auditorias [sic] exámenes selectivos y exhaustivos, así como la calificación de las cuentas de los empleados de Hacienda y demás personas que administren manejen o custodien fondos estadales a objeto de : a) comprobar la veracidad y exactitud de las operaciones, b) Determinar si se han cumplido con las disposiciones legales pertinentes, c) Establecer si existen indicios sobre la comisión de hechos punibles y solicitar a través de las autoridades competentes a través un informe debidamente soportado, las averiguaciones administrativas. 2) analizar rendiciones de Fondos a los fines de practicar el examen y calificación de la cuenta de gastos, a fin de controlar si las mismas cumplen con los requisitos de legalidad, veracidad, exactitud numérica, para determinar la conformidad o no de las rendiciones. 3) Realizar seguimientos y control de las observaciones que obtengan de las Auditorias, comunicarse con las dependencias o entes fiscalizadores, a objeto de verificar si estos han efectuado las correcciones y ajustes pertinentes.
[…Omissis…]
Como se puede observar estas funciones son netamente de confianza, las cuales son fundamentales para la toma de decisión.
II
De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:
‘Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure
[…Omissis…]
3.- Nombrar y remover el Personal de su dependencia.
4.- Determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios o empleados serán de Alto Nivel o de Confianza…’
En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 6, establece:
‘B. Son cargos de confianza
6) Los Auditores y los auxiliares de Auditorias’.
Los funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal b, numeral 6, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado [sic] Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico.’
[…Omissis…]
RESUELVE
Artículo 1 Se retiran de los […] tal como se ha fundamentado ut supra, los ciudadanos que se nombran a continuación, quienes son venezolanos, mayores de edad, con los cargos de AUDITORES en diversas clasificaciones en esta Contraloría:
[…Omissis…]
2. Luis Belisario, con Cédula de Identidad N° 11.758.618., con el cargo de Auditor I […]”. [Corchetes de esta Corte] (Destacados del original].

Asimismo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en la Gaceta Oficial del estado Apure N° 632 Ordinario, de fecha 16 de noviembre de 2001, mediante la cual se publicó el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure y que contempla en sus artículos 1 y 4 lo que a continuación se detalla:

“Artículo 1º La competencia relativa a la función pública y a la administración y desarrollo del Recurso Humano en la Contraloría General del Estado [sic] Apure, la ejercerá el Contralor General, quien mediante reglamentos internos especiales desarrollará las disposiciones de este Estatuto y aprobará los Manuales y Normas de Procedimientos que sean necesarios. Atendiendo a esta disposición en el presente estatuto se regularán los derechos y deberes de los funcionarios de la Contraloría, estableciéndose así un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de sus funcionarios públicos.

Artículo 4º Los cargos de la Contraloría General del Estado son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción.

Los cargos que sean calificados como de Alto Nivel o de Confianza, serán de libre Nombramiento y Remoción del Contralor General del Estado; en este sentido se clasifican como:
[…Omissis…]
B. Son Cargos de Confianza:
[…Omissis…]
6) Los Auditores y los Auxiliares de Auditoria [sic]” [Corchetes de esta Corte] (Destacados del original).

De lo anterior, se concluye que efectivamente la Contraloría General del estado Apure, tiene la potestad de regular su organización administrativa, al poseer autonomía funcional y administrativa, según lo preceptuado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ahora bien, de la normativa antes expuesta, se evidencia que la Contraloría del estado Apure, dada la autonomía funcional atribuida constitucionalmente, reguló todo en cuanto a los funcionarios que desempeñaban cargos de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, siendo que dentro de los mismos se encuentra el cargo de “Los Auditores y los Auxiliares de Auditoria”.

Asimismo, es importante resaltar que en la presente causa no constituye un hecho controvertido que el ciudadano Luis Belisario ejercía funciones de “AUDITOR I” ante la Contraloría General del estado Apure.

En el mismo orden y dirección, de las actas que conforman el expediente se desprenden las funciones que devienen del cargo de AUDITOR I, lo que servirá para determinar si el mismo se refiere a un cargo de carrera. Por tal motivo -y en aras de manifestar con mayor certeza la justicia- este Juzgador pasa a pronunciarse sobre el referido cargo, y al respecto observa que riela al folio ciento ochenta y uno (181) de la primera pieza del expediente, el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Apure, del cual se desprenden las funciones desempeñadas por un Auditor I, las cuales son:

• Participa en auditorías a diferentes oficinas regionales y dependencias que manejen fondos públicos.
• Revisa y analiza la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que cumplan las normas establecidas.
• Revisa la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, tales como: órdenes de compra, pago, nómina, movimiento diario de caja de ahorro.
• Efectúa análisis financiero para el otorgamiento de créditos a instituciones solicitantes.
• Realiza conciliaciones bancarias.
• Realiza arqueo de cajas y levanta actas.
• Redacta informes sobre disponibilidad presupuestaria, inversiones bancarias y deducciones al personal.
• Presenta y levanta actas de recepción de entregas provisionales o definitivas de obras ejecutadas, bienes y servicios prestados.
• Realiza visitas de inspección y fiscalización.

Así, de un estudio de la funciones del cargo “Auditor I”, tipificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría General del estado Apure, se evidencia que dicho cargo tiene entre sus funciones efectuar visitas de inspección y fiscalización, así como efectuar análisis financieros para el otorgamiento de créditos a instituciones solicitantes, participar en auditorías a oficinas regionales y dependencias que manejen fondos públicos.

En este sentido se ha pronunciado esta Corte, al aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la Administración Pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubica en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. Sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007, caso: Braulio Enrique Arocha contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador).

De lo anterior, se observa claramente que entre las funciones correspondientes al cargo de Auditor I, se encuentra el inspeccionar y fiscalizar, y siendo que ambas funciones requieren un especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones, sus facultades rebasan los grados normales de discreción, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que dicha función debe ser considerada como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1037 del 6 de julio de 2011, caso: Jorge Enrique Aranguren Moreno contra la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).

De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de “AUDITOR I”, de la Contraloría General del estado Apure requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración. En tal sentido, la enjundia discrecional que distingue al “AUDITOR I”, como un cargo de libre nombramiento y remoción se objetiva en razón de la potencialidad de inspeccionar, revisar y fiscalizar diferentes oficinas regionales y dependencias que manejen fondos públicos. Así se declara.

Ello así, en virtud de los razonamientos anteriores, estima este Órgano Jurisdiccional que mal podría la Administración aplicar un procedimiento distinto al empleado para remover del cargo de Auditor I, al ciudadano Luis Belisario, considerando que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, igualmente, se puede apreciar en la notificación de la resolución hoy impugnada, la cual consta en el folio once (11) de la primera pieza del expediente, que el querellante fue informado de los recursos que podía ejercer, así como los lapsos y órganos ante los cuales debía acudir de considerar lesionados sus derechos, por lo cual, no se configura la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso.

En atención a lo anterior, y de una revisión exhaustiva del expediente no se desprende que el recurrente haya ejercido en el Organismo querellado o en cualquier otro de la Administración Pública algún cargo de carrera, motivo por el cual, mal pudo la Administración iniciar la realización de algún procedimiento para retirar y remover al accionante del cargo desempeñado en la referida Contraloría, ya que no había estatus de funcionario de carrera que proteger, por tanto, esta Corte encuentra que el iudex a quo incurrió en el vicio de suposición falsa, denunciado por la parte querellada. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte sostiene que el acto de remoción contenido en la Resolución N° CG-025-05 de fecha 7 de febrero de 2005, suscrito por el Contralor General del estado Apure, mediante la cual se removió al ciudadano Luis Belisario del cargo de “AUDITOR I”, adscrito a la Contraloría General del estado Apure se encuentra ajustado a Derecho. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Contraloría General del estado Apure, en consecuencia, REVOCA el fallo dictado en fecha 12 de junio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar interpuesto por el ciudadano Luis Belisario, asistido por el abogado Alexis Rafael Moreno López, antes identificados, contra la referida Contraloría, y conociendo del fondo del asunto, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Vicentina Mago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.478, actuando en su carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, en fecha 12 de junio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar interpuesto por el ciudadano LUIS URVINO BELISARIO OROZCO, titular de la cédula de identidad Nº 11.758.618, asistido por el abogado Alexis Rafael Moreno López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.984, contra la referida Contraloría.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia;

3.-. REVOCA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________________ (_____) días del mes de ________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

EXP. N° AP42-R-2008-000465
GVR/11

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-___________.

La Secretaria Accidental,