TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001860
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 1º de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 08-2644 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CESAR BALTAZAR MANAURE GIUSEPPE, titular de la cédula de identidad Nº 10.793.679, debidamente asistido por el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 3 de noviembre de 2008, por la abogada Lorena Arriaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.491, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 4 de agosto de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dejó constancia que se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara su apelación.
En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió del abogado Francisco Lépore, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento y se declarara el desistimiento en la presente causa.
Por auto de fecha 4 de febrero de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 10 de diciembre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de diciembre de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día 3 de febrero de 2009, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa; Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día díez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008), exclusive, se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día tres (03) de febrero de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16 y 17 de diciembre de 2008 y 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 28, 29 de enero de 2009 y 03 [sic] de febrero de 2009.” [Corchetes de esta Corte].
El 5 de febrero de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-00205 de fecha 11 de febrero de 2009, esta Corte declaró, 1.- La Nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de diciembre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. 2.- La Reposición de la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contado a partir de la ultima notificación, contemplada en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 11 de junio de 2012, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que hasta la fecha no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de febrero de 2009, en consecuencia, a los fines de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano Cesar Baltazar Manaure Giuseppe, al Ministro del Poder Popular para Planificación y Finanzas y a la Procuradora General de la República, concediéndole a ésta última el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, más un (1) día continuo correspondiente al termino de la distancia, indicándoles que una vez constara en autos la última de las referidas notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, vencidos como se encontraban los lapsos anteriormente mencionados y en cumplimiento a lo ordenado en la referida sentencia, se fijaría por auto expreso y separado el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación y los oficios respectivos.
En fecha 13 de julio de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Cesar Baltazar Manuare Guisepe.
En fecha 10 de octubre de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas.
En fecha 22 de enero de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República.

En fecha 21 de febrero de 2013, se dictó auto por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 4 de marzo de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 11 de junio de 2012, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara la apelación.
En fecha 1º de abril de 2013, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 4 de marzo de 2013 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte Segunda certificó que: “desde el día once (11) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiséis (26) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 y 26 de marzo de 2013. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 5 de marzo de 2013.” [Corchetes de esta Corte].
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 8 de agosto de 2006, el ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe, debidamente asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio de Planificación y Finanzas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “[e]n fecha 07 [sic] de Marzo de 2006, se [le] inici[ó] procedimiento administrativo de destitución, a solicitud de la Viceministra de Planificación y Desarrollo Institucional por estar presuntamente incurso en una causal contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello motivado a un informe suscrito por el Coordinador de la División de Seguridad y Transporte Ciudadano Luis Mejias [sic], mediante el cual comunica los hechos que presuntamente ocurrieron el día 23 de Febrero de 2006, en la recepción del Ministerio de Planificación y Desarrollo, cuando un grupo de personas en cual [se] encontraba, le es [sic] impedida [sic] la entrada al Ministerio y por tal acción de impedir[le] la entrada, [el] [lanzó] un golpe al ciudadano JOSÉ VELAZCO personal de seguridad que se encontraba de guardia. En fecha 25 de mayo de 2006 [le] notifican de la destitución en base al Numeral 2 del Artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic].” [Corchetes de esta Corte mayúscula y resaltado del original].
Manifestó que, “[l]a administración incurre en falso supuesto de Hecho, al considerar que [incurrío] en Vías de Hecho, pues esta debe entenderse y así lo ha considerado la Jurisprudencia y la Doctrina, fundamentalmente en la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la institución a la cual se encuentra adscrito, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso contra un administrado.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que, “[…] la Administración incurre en falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo de destitución supuestamente debido a ‘Vías de hecho y la Insubordinación’, pues los Hechos que sirvieron de fundamento a la destitución, en modo alguno hubo la utilización de la violencia por [su] parte, no hubo Justicia por [su] propia mano; tampoco ha habido agresión física a los compañeros, al superior y al publico [sic], es decir, no hubo riñas ni peleas en el trabajo o con ocasión a este.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Indicó que “[d]e la lectura del Acto Administrativo de Destitución se evidencia que este se fundamenta en el artículo 82 ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y es el caso que basta con una simple lectura del artículo 82 ordinal 2 de esa ley, para verificar y evidenciar que tal norma no contiene presupuesto de hecho sancionado con la destitución pretendida y aplicada ilegalmente en [su] contra. Por lo tanto, sí la destitución esta [sic] fundamentada en tal normativa, deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho y así [solicitó] sea declarado.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Alegó que “[s]i la administración consideraba que esta era una actuación irregular de [su] parte (Vías de hecho...) tenía que probarlo. Esto implica, que la carga de la prueba en la actividad administrativa, recae sobre la Administración, en efecto; si la Administración se hubiera ajustado a la actividad probatoria que le es impuesta por ley, se hubiera percatado de la veracidad de [sus] alegatos específicamente en lo referido a: […] que era cierta [su] actitud de NEGAR y RECHAZAR en forma categórica y expresa los cargos pues nunca se demostró [su] autoría y participación en las vías de hecho que [le] imputaron, pues de la simple lectura de la declaración del Ciudadano JOSE [sic] VELAZCO (Funcionario a quien supuestamente [agredió]), en modo alguno señala que [el] lo [agredió], le [pegó] o [tumbo].” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] las testimoniales que cursan en el Expediente Disciplinario, específicamente del testimonio del Sr. AUDELIO RODRIGUEZ, en modo alguno comprometen y mucho menos demuestran [su] responsabilidad en los hechos que [le] atribuyen y que fundamentan la decisión de destituir[le], en efecto, solo se evidencia que el testigo confiesa que no estaba presente en el sitio sobre la cual declara, no se encontraba presente, solo dice que lo llamaron por radio.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] la Administración, autora del inicio y tramitación procedimiento disciplinario, no cumplió con la obligación de probar de manera clara y concisa, los hechos que investigaba; en efecto, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, las testimoniales en que se basa la Administración, para sancionar[lo] con la destitución las evacuaron sin la posibilidad de que [ella] repreguntara a fin de controlar la veracidad de las mismas […].” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] además de probar los hechos o la causa del acto, la Administración debe hacer una adecuada calificación de los supuestos de hecho. Si [el] incurrió en alguna irregularidad, debe demostrarse tal irregularidad y no, señalar que CESAR MANAURE incurrió en ‘Vías de hecho’. Por tanto, no sólo se requiere la prueba de los supuestos de hecho que se [le] quiere imputar, sino la adecuada calificación de los mismos; en consecuencia, se infringió el Principio de la Legalidad Administrativa por inobservar los límites al Poder Discrecional que tiene esa Administración , y así [solicitó] sea declarado.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] la Administración incurre en Abuso y la Desviación de Poder, toda vez que intencionalmente solo valora unas declaraciones que en modo alguno pueden considerarse Testimoniales y les otorga valor probatorio a esas declaraciones sin considerar la posibilidad de que [el] repreguntara a fin de controlar la veracidad de las mismas, es decir, con inmediación y con la efectiva posibilidad de control y contradicción; para señalar que [incurrió] en ‘Vías de hecho’, por las causas ya señaladas, tales actuaciones materializan el Abuso y la Desviación de Poder, pues se evidencia suficientemente la tergiversación en la interpretación, apreciación y la calificación de los hechos ‘intencional y deliberadamente’ con el objeto de forzar la aplicación de una norma a circunstancias que no regula, es decir; esa dependencia lo que busca es aplicar la normativa legal que contiene el procedimiento de destitución y aplicar la sanción con la excusa de que incurrí en ‘Vías de hecho’ olvidando que no tiene pruebas de la falta supuestamente cometida por [el]; pues no [agredió], no [tumbó] no [maltrató] a nadie y tampoco hubo la utilización de la violencia por [su] parte, no hubo Justicia por [su] propia mano; tampoco ha habido agresión física a los compañeros o al superior. La ‘Vías de hecho’, tiene que demostrarse, y en este caso no fue así; por lo que se incurre en Abuso y la Desviación de Poder y así [solicitó] sea declarado.” [Corchetes de esta Corte].
Solicitó que “[…] se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo que contiene [su] Destitución del cargo que [el] ocupaba con denominación: ASISTENTE ANALISTA III, por cuanto es ilegal por haber incurrido la Administración en Falso Supuesto de Hecho; Violación al Principio de la Legalidad Administrativa y en Abuso y Desviación de Poder. […] Se solicite al MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN [sic] Y DESARROLLO, [su] expediente Administrativo. Que se proceda a [su] reincorporación en el cargo que venía desempeñando como ASISTENTE ANALISTA III, adscrito a [sic] MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO. Que se [le] pague los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado […]. Que se [le] reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.” [Corchetes de esta Corte].
Para finalizar solicitó que la presente demanda sea admitida y declarada con lugar en la definitiva.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-Del desistimiento del recurso de apelación
Determinada la competencia de esta Corte, para conocer del presente asunto, pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se dé por recibido el expediente ante esta instancia, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente al mismo.
Así las cosas, tenemos que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado y Subrayado de esta Corte].

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En este contexto, se observa de las actas que conforman el presente expediente que consta al folio ciento nueve (109), el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, donde certificó que “desde el día once (11) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiséis (26) de marzo de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 y 26 de marzo de 2013. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 5 de marzo de 2013 […]” evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba su apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
No obstante la declaratoria que antecede, resulta imprescindible para esta Alzada verificar la procedencia de la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ello en atención a que una de las partes en el caso que nos ocupa la constituye el Misterio de Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, órgano contra el cual el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró en fecha 4 de agosto de 2008, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe, ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:
-De la Consulta de Ley.
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Asimismo, observa esta Instancia jurisdiccional que el recurrido, a saber, es el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, el cual constituye uno de los Órganos Superiores del Nivel Central de la Administración Pública Nacional, órgano contra el que fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe, lo que conlleva a concluir que se ven directamente afectados intereses de la República, por tanto, la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra mencionado, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar el fallo en cuestión, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a las defensas esgrimidas por la representación de la República.
Ello así, evidencia esta Alzada del fallo sometido a consulta, que los puntos resuelto por el Juzgador de Primera Instancia contrario a los intereses de la República, se circunscribe a; i) la reincorporación de la parte actora al cargo que ostentaba en el Ministerio de Planificación y Desarrollo, ii) el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, iii) La orden al referido Ministerio de reconocer al recurrente la antigüedad desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, iv) la orden al pago de lo que corresponda al recurrente por concepto de vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, en forma prorrateada en el lapso de tiempo comprendido entre el 1º de enero de 2006 y el 25 de mayo exclusivamente.
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado A quo en su fallo de fecha 4 de agosto de 2008, -objeto de consulta-declaró parcialmente con lugar el presente recurso, fundamentándose en:
“[…] que el recurrente esta [sic] amparado por Fuero Sindical, por tal motivo y visto que el procedimiento para separar a un funcionario publico [sic] amparado con este tipo de inamovilidad requiere de un procedimiento especial que de no cumplirse traería como consecuencia la violación del derecho al debido proceso del recurrente, en consideración a los amplios poderes del Juez de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe [ese] Juzgador pronunciarse en primer termino [sic] al respecto, en virtud que de haberse configurado dicha violación acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución.

[…Omissis…]

[N]o consta en autos que el ente recurrido a los fines de ordenar la apertura del procedimiento disciplinario y en el curso del cual dictó el acto administrativo de destitución del cual fue objeto el actor, hubiese previamente solicitado ante el Inspector del Trabajo competente, la calificación de las presuntas faltas en las que éste incurrió, con el propósito de despojarlo de la protección especial o fuero que se deriva de su condición miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Planificación y Desarrollo (SINTRAMPD), independientemente de las causas o motivos que dieron lugar a la apertura de dicho procedimiento disciplinario y la ocurrencia o no de las mismas, como requisito previo para poder justificar su posterior destitución ante la comisión de una falta que ameritaba la destitución, todo en conformidad a lo dispuesto en los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.” [Corchetes de esta Corte].
[L]a ausencia de este último procedimiento le conculcó al actor el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, dado que como se señalo antes, además de gozar de la estabilidad laboral propia de los funcionarios de carrera disponía de fuero sindical, hecho que no fue desvirtuado por la Administración en el curso del proceso […].” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, de la sentencia ut supra transcrita, se observa que el Juzgado A quo precisó que el ciudadano Cesar Baltazar Manaure Giuseppe gozaba de inamovilidad de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que de la lectura del expediente administrativo el funcionario recurrente, en la oportunidad de los descargos invocó en su defensa que gozaba de fuero sindical, en virtud de formar parte de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en su condición de Secretario de Actas y Correspondencia.
Visto lo anterior, no puede dejar de observa este Órgano Jurisdiccional que los alegatos planteados por las partes en primera instancia estuvieron circunscritos a lo siguiente:
La parte actora en su escrito libelar señaló que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo de conformidad con lo establecido en la causal de destitución contenida en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “Vías de hecho e Insubordinación” por haber utilizado la violencia contra el ciudadano José Velazco, personal de seguridad del Ministerio de Planificación y Desarrollo, por impedirle la entrada a dicho Instituto, pero en su defensa señaló que no agredió, no tumbó, no maltrató a nadie, no hubo justicia por su propia mano, tampoco agresión físicamente a sus compañeros, al superior o al público, tampoco hubo riñas ni peleas en el trabajo con ocasión a este. Asimismo, añadió que por cuanto no existen pruebas de la falta cometida por su persona, negó y rechazó los cargos que se le atribuyen siendo que no demostraron su autoría y participación en las vías de hechos que se le imputaron.
Asimismo, la representación del Ministerio de Planificación y desarrollo, señaló que rechazaba el falso supuesto de hecho por ser infundada esa denuncia, pues es evidente que la Administración se fundamentó en el hecho de haberse cometido agresión física y verbal en el lugar de trabajo del recurrente en contra del ciudadano José Velazco, trabajador de ese mismo organismo, tipificado como Vías de hecho en el numeral del 6 de artículo 86 de Ley del Estatuto de la Función Pública, y que se le abalanzó al ciudadano José Velazco, cuando este siguiendo órdenes de su superior inmediato, impedía la entrada al Ministerio de un grupo de representante sindicales de FETRASEP, UNT y el propio sindicato de trabajadores de ese Organismo, hasta tanto no se verificara con las autoridades del Ministerio la autorización para su ingreso, siendo esta un falta grave a la conducta que debe mantener todo funcionario público en la sede del organismo donde presta sus servicios, conforme a los establecido en el articulo 33 ejusdem.
Precisado lo anterior, esta Corte estima conducente realizar unas breves consideraciones respecto a la congruencia de la decisión, en ese sentido, establece el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ésta debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; por ende, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
Específicamente, ante el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. sentencias Nros. 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A. y 00741 del 27 de junio de 2012, caso: Cromas Coating de Venezuela, C.A., ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, en el caso de marras se observa que el Juzgado A quo en la decisión dictada en fecha 4 de agosto de 2008, se limitó a establecer que el ciudadano Cesar Baltazar Manaure Giuseppe gozaba de inamovilidad por fueron sindical de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de formar parte de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en su condición de Secretario de Actas y Correspondencia, -cuestión esta que no fue planteada por las partes-, e igualmente omitió el debido pronunciamiento sobre los demás argumentos explanados por la parte actora en su escrito libelar, por tanto a todas luces estima esta Corte, que estamos en presencia del vicio de incongruencia de la sentencia dictada por el Juzgado A quo, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte ANULAR la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de agosto de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, anulado como ha sido el fallo objeto de consulta esta Corte pasa de seguidas a conocer del fondo del asunto, conforme a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
-Del Fondo del presente asunto.
Así pues esta Corte observa, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto con el objeto de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 040 de fecha 6 de mayo de 2006, mediante la cual se destituyó al ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe del cargo de Asistente Analista III, adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 6 de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- Del Falso Supuesto de hecho
En ese sentido, la parte actora en su escrito libelar señaló que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo de conformidad con lo establecido en la causal de destitución contenida en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “Vías de hecho e Insubordinación” por haber utilizado la violencia contra el ciudadano José Velazco, personal de seguridad del Ministerio de Planificación y Desarrollo, por impedirle la entrada a dicho Instituto, aseveró que no existían pruebas de la falta cometida por su persona, por tanto, negó y rechazó los cargos que se le atribuyen siendo que la Administración no demostró su autoría y participación en las vías de hechos que se le imputaron.
Planteado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe pasar a conocer de la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 040 de fecha 12 de mayo de 2006, suscrito por el Ministro de Planificación y Desarrollo, en el cual se acordó la destitución del ciudadano Cesar Baltazar Giuseppe, del cargo de Asistente Analista III del mencionado Ministerio; en tal sentido, considera oportuno esta Corte realizar las siguientes consideraciones:
-Del procedimiento de destitución
A los fines de que un acto administrativo sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictar un acto administrativo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe hacerlo con total y estricto apego a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, pues si se trata de una destitución de un funcionario, deberá respetar los derechos inherentes a éste, respecto a su participación en el mismo, ya que de ello depende la validez del acto dictado.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Ahora bien, visto que el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
Ahora bien, con respecto a la validez del acto administrativo hoy impugnado, es importante destacar las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario, todo ello de conformidad a lo contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Véase decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición).
Aplicando todo lo anterior al caso objeto de análisis, esta Corte considera pertinente hacer las siguientes consideraciones a fin de constatar si se realizó el procedimiento anteriormente descrito:
1. Riela en folio dos (2) del expediente disciplinario memorándum de fecha 7 de marzo de 2007, suscrito por la Viceministra de Planificación y Desarrollo Institucional, mediante la cual remite a la Dirección de Recursos Humanos, comunicaciones de fecha 6 de marzo de 2006, suscritas por el Coordinador de División de Seguridad y Transporte y por el ciudadano José Luis Velazco González, a los fines de aperturar averiguación administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar el ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe, presuntamente incurso en una de las faltas del artículo 86 de dicha ley.
2. Riela en el folio cinco (5) del expediente disciplinario informe suscrito por el ciudadano José Velazco, dirigido al Coordinador de la División de Seguridad y Transporte, mediante el manifestó que en fecha 23 de febrero de 2006 el ciudadano recurrente le lanzó un golpe cuando éste impidió el acceso a la sede del Ministerio.
3. Riela al folios seis (6) del expediente disciplinario acta de apertura del procedimiento disciplinario de destitución de fecha 14 de marzo de 2006, en contra del ciudadano recurrente, de conformidad con lo previsto en los artículos 79 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a petición de la Viceministra de Planificación y Desarrollo Institucional por considerar que los hechos ocurridos en fecha 23 de febrero de 2006, podrían constituir causal de destitución por lo cual la Dirección de Recursos Humanos acordó abrir una averiguación administrativa de carácter disciplinario.
4. Cursa en el folio ocho (8) auto de citación de fecha 16 de marzo de 2006, que hace la Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio, al ciudadano José Luis Velazco González, para que compareciera ante ese Despacho a rendir declaración el día 21 de marzo de 2006, sobre los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario.
5. Cursa en el folio nueve (9) auto de citación de fecha 16 de marzo de 2006, que hace la Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio, al ciudadano Cesar Alexander Andrade Yépez, para que compareciera ante ese Despacho a rendir declaración el día 21 de marzo de 2006, sobre los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario.
6. Cursa en el folio diez (10) auto de citación de fecha 16 de marzo de 2006, que hace la Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio, al ciudadano Audelio Rafael Rodríguez, para que compareciera ante ese Despacho a rendir declaración el día 21 de marzo de 2006, sobre los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario.
7. Así también, verifica esta Corte que cursa al folio veintiuno (21) del expediente administrativo, auto mediante el cual visto que el ciudadano recurrente por estar presuntamente incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se ordenó la notificación del indicado funcionario, con el fin que se diera por notificado de la apertura del presente procedimiento, que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, y el cual se encuentra firmado como recibido el 30 de marzo de 2006.
8. Cursa en el folio once (11) al doce (12) declaración del ciudadano José Luis Velazco González, realizada por la ciudadana Claraelisa Matos, en su carácter de Directora de Recursos Humanos [E] del Ministerio de Planificación y Desarrollo.
9. Cursa en el folio trece (13) al catorce (14) declaración del ciudadano Audelio Rafael Rodríguez, realizada por la ciudadana Claraelisa Matos, en su carácter de Directora de Recursos Humanos [E] del Ministerio de Planificación y Desarrollo.
10. Cursa en el folio quince (15) al dieciséis (16) declaración del ciudadano Cesar Alexander Andrade Yépez, realizada por la ciudadana Claraelisa Matos, en su carácter de Directora de Recursos Humanos [E] del Ministerio de Planificación y Desarrollo.
11. Cursa en el folio diecisiete (17) Auto de citación de fecha 23 de marzo de 2006, que hace la Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio, al ciudadano Luis Eduardo Moreno Sojo, para que comparezca ante ese Despacho a rendir declaración el día 28 de marzo de 2006, sobre los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario.
12. Cursa en el folio dieciocho (18) al diecinueve (19) declaración del ciudadano Luis Eduardo Moreno Sojo, realizada por la ciudadana Claraelisa Matos, en su carácter de Directora de Recursos Humanos [E] del Ministerio de Planificación y Desarrollo.
13. Asimismo, cursa al folio veintidós (22), notificación debidamente firmada por el ciudadano recurrente de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución llevado en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por esta incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem.
14. Cursa en el folio veintitrés (23), solicitud de copia simple del expediente que contiene la averiguación administrativa en contra del ciudadano recurrente, de conformidad con los artículos 51, 60, 61, 49, 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
15. Cursa en el folio veinticuatro (24), auto de fecha 30 de marzo de 2006, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio hizo entrega al ciudadano recurrente de la copias simples del expediente de averiguación administrativa llevado en su contra.
16. Riela en el folio veinticinco (25) acta de fecha 6 de abril de 2006, mediante la cual se le formulan los cargos por los hechos ocurridos en fecha 23 de febrero de 2006, por estar incurso el ciudadano recurrente en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
17. Riela en el folio veintiséis (26) del expediente administrativo, oficio Nº DHRR/696/2006 de fecha 6 de abril de 2006, donde se le informó al ciudadano recurrente se procedería a formularle los cargos y que por ende, debía consignar sus descargos, informándole que en lapso de cinco (5) días hábiles siguientes podría consignar su escrito de descargos, de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
18. Riela en el folio veintisiete (27), acta de consignación de escrito de descargo de fecha 17 de abril de 2006, donde se dejó constancia que el ciudadano recurrente compareció a fin de consignar escrito de formulación de cargos.
19. En fecha 17 de abril de 2006, compareció el ciudadano recurrente a fin de consignar escrito de descargos, cursante en los folios veintinueve (29) al cuarenta y uno (41).
20. En esa misma fecha, se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio contemplado en el numeral 6 del artículo 89, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
21. Asimismo, riela en folio cuarenta y tres (43) al folio cuenta y cinco (45) del expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas, consignado por el ciudadano recurrente.
22. Igualmente, cursa a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y tres (53), evacuación de los testimonios consignado por el ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe.

23. Cursa en el folio cincuenta y cuatro (54) “ACTA DE VENCIMIENTO DEL LAPSO PROBATORIO” de fecha 25 de abril de 2006, donde se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio del procedimiento disciplinario de destitución llevado en su contra.

24. Riela en el folio cincuenta y cinco (55) “ACTA DE REMISIÓN DEL EXPEDIENTE A LA CONSULTORIA JURIDICA” de fecha 26 de abril de 2006, con el fin de solicitar a la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, opinión sobre la procedencia o no de la destitución del funcionario recurrente.

25. En fecha 26 de abril de 2006, la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Finanzas remitió opinión jurídica sobre la procedencia o no del procedimiento de destitución llevado en contra del ciudadano recurrente, observando que consideró procedente la aplicación de la medida de destitución al funcionario ya identificado, lo cual cursa desde el folio cincuenta y siete (57) al folio ochenta y tres (83) del expediente administrativo.

26. Consta en el folio ochenta y cuatro (84) al noventa y nueve (99) Resolución Nº 040 de fecha 18 de mayo de 2006, suscrito por el Ministro de Planificación y Desarrollo, mediante la cual decidió:
“PRIMERO: Que estando dentro la oportunidad procesal establecida en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. SEGUNDO: [ese] despacho visto el procedimiento disciplinario seguido contra el funcionario CESAR BALTASAR MANUARE GIUSEPPE, titular de la cedula de identidad Nº 10.793.679, declara la aplicación de la sanción de DESTITUCIÓN contenida en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, del cargo de Asistente Analista III, Código de nomina: 300, Grado: 15, adscrito al Despacho de la Viceministra de Planificación y Desarrollo Institucional de [ese] Ministerio. TERCERO: Contra este acto podrá intentar ante los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos de esa Circunscripción Judicial el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que conste en la notificación del presente acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].

27. En fecha 22 de mayo de 2006, siendo la oportunidad de realizar la notificación de destitución en el procedimiento disciplinario en contra del ciudadano recurrente, se dejó constancia que el mismo se negó a firmar y recibir la notificación.
De las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el ciudadano César Baltazar Manaure, el cual fue previamente desglosado por este Órgano Jurisdiccional, y del cual se constató que el organismo recurrido procedió en un principio a ordenar la apertura de un expediente disciplinario, posteriormente sustanciado, garantizando su derecho a la defensa, ya que fue notificado del procedimiento, a los fines de que procediera a dar contestación de los cargos, así como tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas, que considerara eran procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho; derecho que efectivamente ejerció, al presentar su escrito de descargo, así como el escrito de promoción de pruebas, todo ello en atención a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, en criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la Administración -en el caso sub iudice- previo a la imposición de sanción de destitución de la cual fue objeto el recurrente tramitó y sustanció conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizándole al ciudadano recurrente el pleno ejercicio del derecho a la defensa, como se aprecia del escrito de descargos, y de las pruebas promovidas por este en su oportunidad, por cuanto en criterio de este Juzgador no se evidencia que el acto de destitución del querellante adolezca de algún vicio. Así se declara.
Precisado todo lo anterior, pasa de seguidas esta Alzada, a revisar si la Administración incurrió en falso supuesto de hecho al determinar que el ciudadano querellante no se encontraba incurso en las causales de destitución imputadas.
De esta maneta, quien aquí decide estima conveniente citar la causal de destitución contenida en el numeral artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual establece lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución
[…Omissis…]
6. Falta de Probidad, vías de hechos, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública […].”[Corchetes de esta Corte].
En relación a la denuncia de la presunta vía de hecho, debe entenderse y así lo ha considerado la Jurisprudencia y la Doctrina, como la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la institución a la cual se encuentra adscrita, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso contra un administrado. (Vid. Sentencia Nº 2010-783, de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por la Corte Primera Contencioso Administrativo, caso: Miguel Belizario contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
De esta manera resalta esta Corte que de la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende a que todo funcionario que en su lugar de trabajo, incurra en una conducta violenta y en este sentido cometa agresiones injustificadas, ya sean de palabras o de hecho, que atente contra algún compañero subalterno, superiores o terceros en general, incurre en Vías de hecho.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa se circunscribe en que el ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe, demando al Ministerio de Planificación y Desarrollo, por cuanto fue destituido del cargo de Asistente Analista III, por haber incurrido en la causal contenida en el numeral 6 de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, anteriormente transcrita, por haber agredido físicamente al ciudadano José Velazco, trabajador de ese mismo organismo, siendo que se le abalanzó a mencionado ciudadano, por cuanto este siguiente ordenes de su superior inmediato impidió la entrada de referido ciudadano al mencionado organismo.
Esclarecido lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la conducta asumida por el ciudadano César Baltazar Manaure encuadra en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los efectos se observa:
Así pues, esta Corte estima conveniente analizar las siguientes testimoniales:
Se observa que riela del folio 5 del expediente disciplinario “Informe” suscrito por el ciudadano José Velazco, y dirigido al Coordinado de Seguridad de la División de Seguridad y Transporte de fecha 23 de febrero de 2006, en donde dejó constancia de lo siguiente:
“Me dirijo a usted por medio de la presente, para informarle sobre los hechos ocurridos el Jueves 23 del corriente, en la recepción de la entrada del núcleo dos específicamente en el Nivel Lecuna, donde [se] traslad[ó] para prestar apoyo al personal de guardia en ese lugar.
Estando en el sitio [se] percat[ó] que habían algunas personas que no pertenecían al Ministerio lo cual querían acceder a las instalaciones del mismo, diciendo ser miembros de la Federación de Trabajadores de1 Sector Publico [sic] (FETRASEP) y la Unión Nacional de Trabajadores (UNT), quienes venían a realizar un recorrido por estas Instalaciones en apoyo y petición del Sindicato de trabajadores del Ministerio de Planificación y Desarrollo (SINTRAMP) los cuales también estaban presente, pero que de una manera no cónsona, grosera y con palabras ofensivas se dirigían a los funcionarios de seguridad que [estaban] de guardia y custodiando la entrada de personas extrañas a [esa] organización. Es de hacer notar que en momentos anteriores el Sr. Mejias Luis había bajado a dialogar con todos ellos y había quedado de acuerdo con ellos para ver si una comisión de ellos podía subir. Pero a su vez nos dio la orden de que no subiera nadie hasta que el [sic] lo ordenara.
Durante el tiempo de espera y bajo los ánimos un poco caldeados, empezaron a dirigir palabras obscenas y graseras encabezados desde [su] punto de vista por el Sr. Cesar Manaure, quien aupaba a quienes se encontraban en el sitio para que subieran a la fuerza.
En lo que llego uno de los ascensores, el Sr. Hugo Rondon junto con otra persona lograron entrar al mismo, negándo[le] a subirlos. Fue entonces cuando el Sr. Manaure se [le] encimó con la intención de agredir[ló] lanzándo[le] un golpe el cual esquive. De esta manera intervinieron varias personas logrando que entrara en razón.
Es importante recalcar que en el tiempo que tengo de servicio en este organismo, nunca [ha] tenido problemas ni de esta índole y mucho menos personales, lo que crea en [el] un poco de incomodad ya que a lo único que [iba] es a trabajar y a cumplir con [sus] responsabilidades.
Sin nada mas [sic] que agregar.
JOSÉ VELAZCO GONGALEZ
C.I 6.211.018.” [Corchetes de esta Corte].
Consta del folio 11 y 12 Testimonio del ciudadano José Luis Velazco González, titular de la cedula de identidad Nº 6.211.018, presunto agredido, quien se desempañaba como vigilante del departamento de seguridad y transporte del Ministerio de Planificación y desarrollo, lo cual destaca lo siguiente:
“[…] PREGUNTA: “Exponga sobre los hechos ocurridos en fecha 23 de febrero de2006, en la recepción del Nivel Lecuna de la Torre Oeste de Parque Central entre Usted y CESAR BALTASAR [sic] MANUARE GIUSEPPE.

RESPUESTA: “El Sr Manuare se encontraba a la salida del ascensor, también comenzó a grita[le] que dejara subir al representante de UNT, de igual forma le [indicó] que nadie podía subir hasta que el señor Mejías diera la autorización para hacerlo, en ese momento el se [le] abalanzó para empuja[ló] y tratar de quitar[se] del ascensor y [el] reaccio[nó], interviniendo en [ese] momento varias personas del Ministerio para alejarlo de [su] persona […].” [Corchetes de esta Corte].

Riela del folio 13 y 14 testimonio del ciudadano Audelio Rafael Rodríguez, titular de la cedula de identidad Nº 15.631.824, quien se desempañaba como Mensajero, adscrito a la Dirección de Operaciones, como escolta adscrito al Ministerio de Planificación y desarrollo, lo cual se establece:
“PREGUNTA: ‘Exponga sobre los hechos ocurridos en fecha 23 de febrero de2006, en la recepción del Nivel Lecuna de la Torre Oeste de Parque Central entre JOSE LUIS VELAZCO GONZÁLEZ y CESAR BALTASAR MANUARE GIUSEPPE.’
RESPUESTA: ‘[Lo] llamaron por radio al sótano donde [se] encontraba y [le] notificaron que habían personas que querían ingresar al Ministerio, [se] [dirigió] al Nivel Lecuna constatando que allí se encontraba personas tanto del Ministerio como de otras partes, los cuales tenían una actitud agresiva porque no estaban autorizados para ingresar al organismo, especialmente el Sr. Cesar Manuare que nos decía palabras ofensivas contra el personal de seguridad, como no se lo permitía el ingreso al Sr Cesar incitó a las personas allí presentes a ingresar de una manera agresiva. Este se le fue encima al Sr Velazco tratando de agredirlo y en ese momento nosotros lo contuvimos y trata[ron] de calmarlo. El Sr Cesar continuaba con su actitud ofensiva contra el personal de Seguridad insultándolos y agrediéndolos verbalmente de manera grosera […].” [Corchetes de esta Corte].

Consta del folio 15 y 16 testimonio del ciudadano Cesar Alexander Andrade Yepéz titular de la cedula de identidad Nº 12.957.064, de profesión u oficio Diseñador Gráfico y Publicista, lo cual se establece:
“PREGUNTA: “Exponga sobre los hechos ocurridos en fecha 23 de febrero de2006, en la recepción del Nivel Lecuna de la Torre Oeste de Parque Central entre JOSE LUIS VELAZCO GONZÁLEZ y CESAR BALTASAR MANUARE GIUSEPPE.”
RESPUESTA: “En ese momento cuando el Sr. Cesar Manuare insul[tó] y se abalan[zó] para agredir al Sr. José Velazco, procediendo [el] a separarlo y conversando con el Sr Manuare para bajar los ánimos, posteriormente a lo acontecido le dieron la orden al Sr Velazco de que podía subir con los Representantes del Sindicato, y el represente de Frentasep-UNT, el cual de manera grosera se había subido al ascensor sin tener autorización para ello y se negaba rotundamente a bajarse hasta que le autorizaron acceder a las Instalaciones […].” [Corchetes de esta Corte].

Consta del folio 19 y 20 testimonio del ciudadano Luis Eduardo Moreno Sojo, titular de la cedula de identidad Nº 15.159.366, en su condición del Chofer, de la Unidad de Seguridad y Transporte, adscrito a la Dirección de Operaciones del Ministerio de Planificación y Desarrollo, lo cual se establece:
“PREGUNTA: “Exponga sobre los hechos ocurridos en fecha 23 de febrero de2006, en la recepción del Nivel Lecuna de la Torre Oeste de Parque Central entre JOSE LUIS VELAZCO GONZÁLEZ y CESAR BALTASAR MANUARE GIUSEPPE.”
RESPUESTA: “[…] El Sr Cesar Manuare comenzó a agredir[los] verbalmente con insultos ya que no los [dejaban] acceder a los pisos del Ministerio hasta que [les] diera la autorización para tal fin. El Sr Velazco le indicó al Sr Manaure que dejara de insultarlo que solamente [cumplían] con las instrucciones que [les] fueron dadas, cuando el Sr Manuare [trató] de agredir físicamente al Sr. Velazco y se [lanzó] sobre él para golpearlo, por lo que el Sr Cesar Andrade y el Sr. Aurelio Rodríguez tratan de calmarlo y separarlo hasta que las mismas personas del sindicato lo calmaron y la delegación de estos subió a las instalaciones del Ministerio […].” [Corchetes de esta Corte].
Del análisis de las testimoniales anteriormente transcritas, siendo que de las mismas, los ciudadanos entrevistados fueron contestes en afirmar que el recurrente se abalanzó al funcionario de seguridad, ello además, de verificarse del Informe levantado por el ciudadano José Velazco (funcionario de seguridad) el 23 de febrero de 2006, fecha en la cual sucedieron los hechos imputados, relacionados con la vía de hecho cometidas por el ciudadano recurrente, al agredir físicamente (o intentar hacerlo) al referido ciudadano, al querer entrar a la fuerza al Órgano recurrido -a quien se le impedía la entrada por órdenes superiores-, hecho éste que no pudo ser enervado por el recurrente en sede administrativa, circunscribiéndose a negar y contradecir el hecho imputado.
Siendo así, concluye esta Corte que el ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe, efectivamente incurrió en una conducta violenta en su lugar de trabajo, en contra del ciudadano José Velázco, quien se desempañaba en el Ministerio de Planificación y Desarrollo como personal de seguridad, siendo que trató “de agredir físicamente al Sr. Velazco y se [lanzó] sobre él para golpearlo, por lo que el Sr Cesar Andrade y el Sr. Aurelio Rodríguez trata[ron] de calmarlo y separarlo”, por cuanto, éste impedía el acceso de los representantes sindicales hasta tanto no fuera autorizado por parte de los directivos de permitir su ingreso, en criterio de esta Corte constituye tal conducta asumida una falta al decoro y la probidad que debe imperar en el actuar de todo funcionario al servicio público al utilizar la violencia, conducta ésta que se subsume en la causal de destitución contenida en el numeral 6 de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Ahora bien, no puede dejar de observa esta Corte que el ciudadano recurrente se encontraba investido de fuero sindical, cuestión que no es punto controvertido entre las partes, en tal sentido, esta Corte se permite realizar las siguientes consideraciones al respecto.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 [caso: Adón de Jesús Díaz González], al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó que cuando un funcionario público de carrera que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar según la Ley del Estatuto de la Función Pública o cualquier otro instrumento normativo que resulte aplicable.
No obstante lo anterior, esta Corte debe precisar que en el caso de marras, al ciudadano César Baltazar Manuare Giuseppe se le destituyó del cargo de Asistente Analista III, adscrito al despacho de la Viceministra de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, mediante Resolución Nº 040 en fecha 18 de mayo de 2006, esto es, en oportunidad anterior a la fijación del criterio asentado por la Sala Constitucional en sentencia Nº 555 del 28 de marzo de 2007, en donde se exige la aplicación del procedimiento de desafuero sindical ante el Inspector del Trabajo, por tanto, en el caso sub iudice no resulta aplicable el mencionado criterio (Vid sentencia Nº 167 de fecha 26 de marzo de 2013 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.
En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Cesar Baltazar Manuare Giuseppe, en contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 040 de fecha18 de mayo de 2006, suscrita por el Ministro de Planificación y Desarrollo. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2008, por la abogada Lorena Arriaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº1 24.491, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de agosto de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CESAR BALTAZAR MANAURE GIUSEPPE, titular de la cédula de identidad Nº 10.793.679, debidamente asistido por el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN YDESARROLLO).
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Anula el fallo dictado por el en fecha 4 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.- Con fundamento a lo anterior, conociendo el fondo del presente asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2008-001860
ASV/2
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,