TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 30 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2012-000530.- Sentencia No. 032/2013.-

Vistos: Sin Informes de las partes.-

En fecha 18 de octubre de 2012, la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional, los recaudos inherentes al recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al jerárquico por el ciudadano Teodoro Petkoff Malec, titular de la cédula de identidad No. 613.358, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 2000, bajo el No. 53, Tomo 383-A-Qto, asistido por el abogado Juan Antonio Golia Amodio, matrícula IPSA No. 24.436, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 5685 de fecha 15 de febrero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 23.913.246,00 (Bs.F 23.913,25).
En horas de despacho del día 22 de octubre de 2012, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, formó Expediente bajo el No. AP41-U-2012-000530 y ordeno la notificación de los ciudadanos Procurador General, Fiscal General de la República y a la recurrente. No siendo posible la notificación personal de esta última, se libró cartel a las puertas de este Órgano Jurisdiccional.
Cumplidas las notificaciones enunciadas, mediante auto de fecha 1º de febrero de 2013, se verificaron los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario y se admitió el referido recurso, quedando la causa abierta a pruebas, sin intervención de las partes.
Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, al cual no comparecieron las partes.
No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal mediante auto de fecha 17 de mayo de 2013, dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.
Siendo la oportunidad para dictar el fallo, al efecto, se observa:
I
ANTECEDENTES

En fecha 20 de septiembre de 2004, las autoridades del INCE, levantaron a la empresa EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA, C.A., Actas de Reparo Nos. 55657 y 55658, correspondiente al período comprendido entre 2do. trimestre de 2000 hasta el 2do. trimestre de 2004. En dicha investigación a la empresa le fueron formulados reparos por los siguientes conceptos:
Concepto Monto
1.- Por aporte del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la
Ley del INCE). Bs. 23.315.218,00
2. Por aportes del ½% (ordinal 2° art. 10 eiusdem) Bs. 508.151,00

Explica el INCE que el reparo se originó por diferencias de aportes debido a la no inclusión en las partidas: colaboradores, otros beneficios, bonificaciones, servicios profesionales, comisiones sobre ventas, horas extras, trabajos extraordinarios, pasantes, personal contratado, vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos y aportes insolutos del 2do., 3er. trimestre de 2003 y utilidades del año 2003.
Notificada oportunamente, de las referidas Actas, la recurrente presentó, el 13 de noviembre de 2004, escrito de descargos, y mediante Resolución No. 5685 de fecha 15 de febrero de 2005, la Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), revocó los conceptos reparados de las partidas: colaboradores, pasantes, comisiones sobre ventas, honorarios profesionales, utilidades, bonificaciones especiales, otros beneficios,
Con relación a la gravabilidad de la partida bono vacacional, las autoridades parafiscales consideraron parcialmente procedentes los descargos, considerando que la contribuyente procedió a descontar lo correspondiente a lo cancelado como fracción al momento de liquidar al personal.
La Gerencia General de Tributos del INCE, procedió a realizar los ajustes inherentes al ½% de las utilidades, “…ya que en la auditoria (sic) inicial fueron considerados los montos correspondientes a las provisiones tomadas directamente de la cuenta gastos de personal y no de la cuenta de pasivo”.
En referencia a la solicitud de reintegro, planteada por la recurrente, la estimaron improcedente, al no conciliar cada uno de los montos que conforman la base de cálculo del 2% presentados por la contribuyente con las nóminas de pagos, pues verificaron que incluyen, para determinar el aporte del 2%, las partidas sueldos, guardias dominicales y sabatinas, comisiones de vendedores, horas extras diurnas y nocturnas y vacacional, pero no el monto cancelado a los trabajadores por concepto de utilidades.
En consecuencia, los montos objetados resultaron de la siguiente manera, así como las sanciones aplicadas:
1. Por aporte del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la
Ley del INCE). Bs. 12.651.512,00

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° art. 10 eiusdem) Bs 338.011,00
3. Según lo dispuesto en el Artículo 97 y 85 del COT de 1994, según las agravantes 3 y atenuantes 2 y 5, equivalente al 86% del tributo omitido, por disminución ilegítima de ingresos brutos: Bs. 1.912.307,00.

4. Según lo dispuesto en los Artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, 95 y 96 eiusdem, según agravante 1 y atenuantes 2 y 3, equivalente al 94% del tributo omitido (ordinal 1º del Art.10 Ley del INCE) Bs. 842.074,00.

5. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, agravante 3 y atenuantes 2 y 3, por la cantidad de Bs. 9.802.225,00.

6. En virtud de que la contribuyente incumplió con la obligación retener el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores, multa a tenor de lo previsto en el artículo 99 del citado Código, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. 290.689,00.

7. De acuerdo al concurso de infracciones atendiendo lo dispuesto en el artículo 81 y 94 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, fue calculada la multa en un monto total de Bs. 10.923.723,00, equivalente a 672 U.T.

Inconforme con esa decisión administrativa, la contribuyente ejerció recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario; el cual, visto el silencio administrativo que operó, la Administración Tributaria Parafiscal lo remitió a esta instancia judicial.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1) De la recurrente:
En el escrito del recurso subsidiario, la impugnante, luego de observar las consideraciones parafiscales, esgrime que el grueso del monto reparado se concentra en las multas impuestas, a partir del segundo trimestre de 2002, destacando que durante casi todo el año 2003 dicha empresa operó en pérdidas, debiendo reducir costos y gastos de todo tipo, incluyendo la nómina de personal, causados por un hecho público, notorio y comunicacional como fue la crisis política sufrida en el país y que trajo un colapso económico desde el mes de abril de 2002 hasta finales de 2003.
Agrega a esto, la caída estrepitosa en la venta de periódicos, los ingresos por concepto de publicidad y de anunciantes. En tal sentido, alega como eximente de responsabilidad penal, la existencia de una causa externa no imputable o de fuerza mayor, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el cual, aduce, por tratarse de un hecho público, notorio y comunicacional no requiere prueba.
Insiste, de no acoger el Tribunal dicha defensa, le sea aplicada una atenuante importante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, pues le asiste su condición de contribuyente formal del tributo en cuestión, la ausencia de dolo, culpa grave y reincidencia, en la comisión de los ilícitos detectados.

2) De la Administración Tributaria Parafiscal:
Durante este proceso judicial no hubo intervención de la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto el acto administrativo recurrido y las argumentaciones en su contra, la controversia en el presente caso, se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del criterio asumido por el INCE, actualmente INCES, en la inclusión de la partida bono vacacional en la determinación de la base imponible para el cálculo del 2% exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley de ese organismo; en cuanto a la presunta omisión de aportes correspondientes al ½%, establecido en el ordinal 2º del citado artículo; y si, es procedente la sanción impuesta, atendiendo la conducta desarrollada por la recurrente, durante el período revisado.
Ahora bien, como punto previo, debe esta Sentenciadora observar lo siguiente:
Los reparos formulados y contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 5685, objeto de este recurso, abarcan cantidades determinadas por concepto de aportes del 2 y ½%, exigidos en los ordinales 1º y 2º del citado artículo 10, cuyo monto respectivo es de Bs. 12.651.512,00 y Bs. 338.011,00; contra los cuales la recurrente no emite ningún tipo de pronunciamiento, pues su defensa se concentra, básicamente, en las cantidades liquidadas por concepto de multa. De este modo, consecuencialmente, debe este Tribunal confirmar las liquidaciones efectuadas por concepto de tributos omitidos, antes descritas. Así se decide.
Siguiendo con el orden de los alegatos expuestos, se aprecia que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicó multa a la contribuyente, debido a la omisión de aportes, además de la falta de retención del ½% , prevista en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del prenombrado organismo, fundamentado en los artículos 97, 99, 109, 111 en concordancia con los artículos 85, 81 y 94, todos del Código Orgánico Tributario, que totalizan la suma de Bs. 10.923.723,00.
Sanción contra la cual la recurrente opone, como eximente de responsabilidad penal tributaria, la existencia de una causa externa no imputable o de fuerza mayor, contemplada en el numeral 3 del artículo 85 del citado Código, generada por el colapso económico sufrido por el país, durante el período comprendido desde el 2º trimestre de 2002 hasta finales de 2003, y el cual aduce, constituye un hecho público, notorio y comunicacional que no requiere prueba alguna.
Efectivamente como señala la actora, el hecho público notorio y comunicacional, como bien lo ha declarado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 15 de marzo de 2000 y 28 de febrero de 2008, casos: Oscar Silva Hernández y Lubín Aguirre, respectivamente, permiten al Sentenciador dar por cierto los hechos que, de una manera uniforme, fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración, es decir, no requieren de probanza alguna, pues dicho hecho comunicacional es de tal notoriedad y trascendencia que, sin necesidad de que conste en autos, el Juez puede conocer de su existencia.
No obstante, si bien es del conocimiento de esta Juzgadora, las consecuencias económicas que arrojaron el denominado “paro petrolero” sufrido en este país durante el mes de abril de 2002, las causales invocadas por la recurrente como eximentes de responsabilidad, contenidas en el caso fortuito y la fuerza mayor, deben ser revisadas.
Así, el caso fortuito se concreta cuando no puede preverse lo sucedido o bien que, aún, previsto resulta inevitable su acontecer; en consecuencia, no depende de la voluntad del infractor. En el caso de fuerza mayor, se origina cuando ocurre un acontecimiento cuya realización no puede ser superada por el autor.
Dicho esto, en un primer orden, pudiesen ser ajustados tales supuestos al caso de autos, toda vez que la economía nacional, para el período señalado, sufrió reveses que constituyen un hecho público notorio y comunicacional. Sin embargo, como también del conocimiento de esta Juzgadora, no todas las empresas del país, se vieron afectadas con esta situación, debiendo la recurrente demostrar, a través de balances, estados financieros, relaciones de nóminas, entre otros, o los medios que considerase pertinentes, las pérdidas económicas esgrimidas y sufridas en ocasión del hecho, antes mencionado.
Por lo tanto, vista la nula actividad probatoria desarrollada por la actora en este proceso judicial, forzosamente, esta Juzgadora debe declarar improcedentes las eximentes de responsabilidad penal invocadas por la ésta y, por consiguiente, confirmar las multas aplicadas. Así se decide.
IV
DECISION
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil EDITORIAL LA MOSCA ANALFABETA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 5685 de fecha 15 de febrero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por monto total de Bs. 23.913.246,00 (Bs.F 23.913,25); y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.
Se condena a la recurrente al pago del 1% del monto controvertido por concepto de costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
La presente decisión no tiene apelación en atención a la cuantía del reparo.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de 2013.- Años 203º de la Independencia y 154° de la Federación.-
La Juez,

María Ynés Cañizalez L.
La Secretaria,

Elide Carolina Peñaloza.-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 10:40 a.m.
La Secretaria,

Elide Carolina Peñaloza.-

ASUNTO: AP41-U-2012-000530.-