TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2377-12

El 15 de mayo de 2013, el ciudadano ALIRIO AMADOR PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.905.121, asistido por la abogada Susana Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.908, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando como Tribunal distribuidor, demanda contentiva de querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 40 del 27 de diciembre de 2012, dictada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS a través de su CONSEJO DISCIPLINARIO, mediante la cual se resolvió destituirlo del cargo de Oficial Agregado.
Previa distribución de la causa efectuada el 16 de mayo de 2013, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, el cual le dio entrada el día 20 del mismo mes y año.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Y DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

El querellante fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:

Explicó que ingresó “a la Policía Municipal del estado Vargas el 16/0812005 (sic) con cargo fijo de Sub-Comisario, adscrito a la dirección de operaciones bajo el Código 0180, según Resolución N-099-05”.
Afirmó que “al ingresar a la Policía Municipal de Vargas, en la división de personal entregué documentación que dan fe y constancia de mi labor policial”.
Adujo que en el transcurso de los años que prestó servicios para el Instituto querellado, ocupó los cargos de “comandante de comisaría, jefe de zona de comisarías, comandante de parroquia, comandante de brigada montada, jefe del departamento de comunicaciones y jefe de la zona este."
Manifestó que “la Oficina de Actuaciones Policiales (OCAP)” le solicitó entregar “documentación para el sistema de homologación, donde me indican la desaparición de mi título de bachiller, procedí a entregar en fecha 26/03/2011 lo solicitado a excepción de mi título de bachiller ya que se me quemó con mi vehículo en el estacionamiento de la comisaría Este donde era Comandante”.
Explicó que luego de obtener las notas certificadas relacionadas con su educación media diversificada, las consignó en la “Zona educativa de San Juan de los Morros donde en fecha 30/07/2011, me fue entregado certificación de título de bachiller. Es de hacer notar, que para hacer el curso de detective en el año 1980, el requisito obligatorio era ser bachiller”.
Arguyó que “estando de reposo médico, se dio apertura, trámite y conclusión en un procedimiento administrativo donde, al desconocer mi estatus de bachiller se me imputa la simulación y forjamiento de dicha condición, sin siquiera haberme podido defender y adicionalmente, se me atribuyen faltan (sic) injustificadas cuando me encontraba en efecto de reposo médico”.
Explicó que mediante la Resolución Nro. 40, del 27 de diciembre de 2012, dictada por el Consejo Disciplinario del Instituto querellado, se resolvió destituirlo del cargo de Oficial Agregado, de la cual tuvo conocimiento “tras publicación en la presa (sic) en fecha 15 de febrero de 2013”.
Alegó que el acto administrativo impugnado violó sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia; asimismo, consideró que dicho acto es nulo por estar afectado de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, ausencia de proporcionalidad e inmotivación.
Asimismo, solicitó el pago del daño moral y material generado con ocasión del acto administrativo impugnado.
Solicitó por vía de amparo cautelar “la suspensión de efectos del Acto Administrativo S/N emanado de el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas” del cual tuvo conocimiento “tras publicación en prensa en fecha 15 de febrero del 2013”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
Conforme se desprende del libelo de la demanda, la parte querellante, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 40, del 27 de diciembre de 2012, dictada por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se le destituyó del cargo de Oficial Agregado.
En atención a la cualidad el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposiciones antes transcritas, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Vargas del estado Vargas, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente demanda. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción. Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial ejercida por el ciudadano Alirio Amador Pérez Pérez, antes identificado.
En consecuencia, se ordena citar al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Vargas del estado Vargas, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, a que conste en autos la última de las notificaciones. Así se declara.-
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial del Instituto querellado, deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Vargas del estado Vargas. Así se declara.-
Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá aportar los fotostatos necesarios, a los fines de elaborar las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios.
IV
PUNTO PREVIO

Como punto previo a la petición cautelar formulada por la parte actora, este Tribunal considera oportuno señalar que aún cuando correspondería abrir un cuaderno separado y decidir la solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar formulada por la accionante dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha en que le dio entrada, o si fuere el caso, a la fecha del vencimiento del lapso otorgado en el despacho saneador, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en la sentencia Nro. 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano, dictada por la Sala Político Administrativa, revisada como ha sido la admisibilidad de la acción principal pasará a resolver dicha medida cautelar en el presente fallo y de resultar procedente la misma, se ordenará abrir el correspondiente cuaderno separado para su tramitación, así como el de la oposición a la misma si la hubiere. (Vid. Sentencia Nro. 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por el querellante, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren la verosimilitud de los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Al hilo de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el presente caso la representación judicial de la parte demandante, solicitó por la vía de amparo cautelar “la suspensión de efectos del Acto Administrativo (…) emanado de el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas” mediante el cual se resolvió destituirlo “con base al artículo 97 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tras un procedimiento abierto cuando [estuvo] de reposo” hasta tanto se decida la presente causa.
En este sentido, alegó que el fumus bonis iuris se encuentra fundado en “la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto (…) que ha quebrantado la esencia del derecho a la defensa, el debido proceso, la carrera funcionarial en lo que respecta a la estabilidad, ascenso, antigüedad [y], derechos adquiridos”, asimismo alegó la violación del “las disposiciones transitorias de la Ley del Estatuto de la Función Policial y de la prohibición de revocatoria de actos que generan derechos subjetivos (ascenso a Sub Comisario)”.
Ahora bien, siendo que corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional advierte que el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada referente a “la suspensión de efectos del Acto Administrativo (…) emanado de el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas”, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos plateados, como requisito esencial para acordar la medida solicitada, toda vez que los términos en que fue planteada dicha petición guarda plena identidad con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación anticipada de los derechos individuales de la parte querellante.
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el orden constitucional, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada, toda vez que el análisis de los elementos probatorios que pudieran acreditar o demostrar, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados, llevaría a este Tribunal a emitir pronunciamientos sobre el mérito de la causa que no corresponden a esta etapa del proceso. Así se declara.-

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE la demanda ejercida por el ciudadano ALIRIO AMADOR PÉREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.905.121, asistido por la abogada Susana Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.908, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 40 del 27 de diciembre de 2012, dictada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS a través de su CONSEJO DISCIPLINARIO, mediante la cual se resolvió destituirlo del cargo de Oficial Agregado.
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de manera conjunta con la demanda.
Publíquese, regístrese, y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES

En esta misma fecha, siendo las diez antes meridiem (10:00am.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. _______

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES
Exp. Nº 2377-13
AAGG/YN/Rgr