REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 1382-09 En fecha 13 de noviembre de 2009, la ciudadana MARILÚ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nro. 9.473.953, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. 007-2009 y G-09-26773 de fechas 1º de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009 respectivamente, suscritos por el Presidente del antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE). Previa distribución efectuada el 17 de noviembre de 2009, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 18 del mismo mes y año. En fecha 23 de noviembre de 2009, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la citación del Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y la notificación de la entonces Procuradora General de la República, las cuales fueron consignadas en el presente expediente por el Alguacil de este Tribunal en fecha 4 de febrero de 2010. El 4 de marzo de 2010, la abogada Eloisa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 115.383, actuando con el carácter de representante judicial de la República por órgano del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó escrito de contestación a la querella. En fecha 28 de junio de 2010, la abogada Marvelys Sevilla Silva, en su condición de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de diez (10) días de despacho para la continuación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más cinco (5) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 28 de febrero de 2011, la abogada Nohelia Cristina Díaz García, en su condición de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de diez (10) días de despacho para la continuación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 7 de agosto de 2012, el abogado Alí Alberto Gamboa García, en su condición de Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de diez (10) días de despacho para la continuación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha se libraron los Oficios Nros. 1496-12, 1497-12 y boleta a la parte querellante, los cuales fueron consignados por el Alguacil de este Tribunal el 18 de febrero de 2013. El 21 de marzo de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar en fecha 3 de abril de 2013. Una vez expuestos los términos en los que quedó planteada la litis, la representante en juicio del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), solicitó que no se abriera a pruebas la presente causa. En fecha 4 de abril de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 17 de abril del mismo año. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 eiusdem. Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL La querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el 1º de octubre de 2009, fue notificada de la Providencia Administrativa Nro. 001-2008, mediante la cual el órgano querellado resolvió removerla, con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 293 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en los artículos 2 y 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, al afirmar que el cargo de Auditor IV es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Que el 3 de noviembre de 2009, fue notificada de su retiro de la Institución mediante la Providencia Administrativa Nro. G-09-26773, en la que le informaron que las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas. Que el cargo de Auditor IV es un cargo de carrera y no puede asimilarse a los cargos de confianza, toda vez que “no le está dado a FOGADE prever que todos los cargos sean de libre nombramiento y remoción, sin atender (…) la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo (…)”. Que los artículos 2 y 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, que catalogan a la mayoría de los cargos adscritos a ese órgano como de confianza, exceden el espíritu, propósito y razón de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que todos los cargos son de carrera y que excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual solicita sea desaplicado lo previsto en el artículo 3 del referido Estatuto. Denunció que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por considerar que adolece de los siguientes vicios: 1.- Desviación de poder. Afirma que -a su juicio- “(…) la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al removerme sin más razón que la de (…) haber reclamado (…) derechos Constitucionales y Legales, (…) a través de un Recurso de reconsideración y otro Jerárquico, las puntuaciones obtenidas cada vez menores, en las evaluaciones de desempeño (…).” 2.- Falso supuesto de hecho y de derecho. Considera que la Administración no señaló las funciones que ejercía en la Institución que hicieran presumir que el cargo que ejercía era de confianza. Asimismo, afirma que “(…) al clasificar al personal de Confianza en el artículo 3 del referido estatuto especial funcionarial del Fondo, la Junta Directiva se excedió abusando del Poder Discrecional, en ocasión a que incluyo (sic) en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos, medios y secretariales, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción (…).” 3.- Violación al derecho a la estabilidad. Sostiene que el órgano querellado desconoce su derecho a la estabilidad al establecer en el “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)” que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, viciando de nulidad absoluta el acto impugnado por ser de ilegal ejecución, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Con fundamento en los razonamientos expuestos, la parte actora solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, i) se desaplique lo previsto en el artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, toda vez que vulnera el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ii) se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción Nro.007-2009 de fecha 1º de octubre de 2009 y de retiro Nro. G-09-26773 de fecha 2 de noviembre de 2009, ambos suscritos por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE); iii) ordene su reincorporación al cargo de Auditor IV o a otro cargo de similar o superior jerarquía; iv) el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación y v) se tome en consideración el tiempo transcurrido desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a los fines de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. II DE LA CONTESTACIÓN La representación en juicio del órgano querellado, negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos expuestos por la parte actora en los siguientes términos: Que el acto administrativo impugnado es el resultado del ejercicio de una facultad atribuida legalmente al Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), de nombrar y remover a los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción. Que la accionante se limitó a denunciar que la actuación de su mandante es arbitraria y desviada, sin ahondar en tal alegato y sin aportar pruebas al expediente que otorgaran una razonable convicción para presumir que el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) utilizó su potestad de manera desproporcionada o para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico. Que la denuncia relacionada con el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho es infundada, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 3, 6, 22 y 26 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.067 de fecha 26 de noviembre de 2008, se evidencia que los funcionarios adscritos a la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) ocupan cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que ejercen las potestades de control fiscal que les confiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal y su Reglamento, tales como actividades de auditoría y fiscalización, así como pleno acceso a documentos catalogados como de “alta confidencialidad”. Que no es cierto que se haya vulnerado el derecho a la estabilidad de la ciudadana Marilú Salazar, antes identificada, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el órgano que representa reconoció su condición de funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, al otorgarle un mes de disponibilidad con la finalidad de reubicarla en el último cargo de carrera que ocupó en la Administración Pública. Que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial no es la vía idónea para solicitar que “desaplique la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto funcionarial del Fondo de GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÖN BANCARIA, por cuanto vulnera el principio Constitucional establecido en el artículo 146 de la Carta Magna”, por lo que considera que lo correcto es que interpusiera un recurso de nulidad por inconstitucionalidad en contra de las normas objetadas. Con fundamento en los alegatos anteriormente expuestos, la representante en juicio del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), solicitó se declare sin lugar la presente querella, toda vez que el órgano que representa -a su juicio- actuó ajustado a derecho. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previa lectura de las actas procesales y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones: La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad ejercida por la parte actora contra los actos administrativos Nros. 007-2009 y G-09-26773 de fechas 1º de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009, respectivamente, suscritos por el Presidente del antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Auditor IV, adscrito a la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad de Auditoría Interna. En este sentido, la parte querellante solicitó la desaplicación del artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, toda vez que vulnera el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, alegó como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la desviación de poder; ii) el falso supuesto de hecho y de derecho; y iii) la violación del derecho a la estabilidad. 1.-De la desaplicación de lo previsto en el artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)” La parte actora solicitó en su escrito libelar que se desaplique la disposición contenida en el artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, toda vez que -a su juicio- vulnera el principio consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “los cargos de los órganos de la Administración pública son de carrera” y que excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción, entre otros. Asimismo, afirmó que “(…) al clasificar al personal de Confianza en el artículo 3 del referido estatuto especial funcionarial del Fondo, la Junta Directiva se excedió abusando del Poder Discrecional, en ocasión a que incluyo (sic) en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos, medios y secretariales, sin justificación alguna, violentando así el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción (…).” Sobre este particular, y a los fines de determinar si efectivamente la norma en la cual se fundamentó el órgano querellado para remover y retirar a la querellante vulnera lo establecido en el mencionado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario este Tribunal citar lo establecido en la mencionada disposición, la cual es del tenor siguiente: “Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” Del transcrito artículo, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, constituyendo la excepción i) los cargos de elección popular; ii) los cargos de libre nombramiento y remoción; iii) los contratados y iv) los obreros. En este sentido, de la lectura del acto administrativo impugnado, se desprende que el órgano querellado fundamentó su actuación en lo establecido en los artículos 2 y 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006, publicada su corrección en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, cuerpo normativo dictado de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales señalan lo siguiente: “Artículo 293.- Son atribuciones de la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, las siguientes: (…omissis…) 5.- Dictar el estatuto funcionarial”. “Artículo 298.- Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente decreto Ley y el estatuto funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo. El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial. Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”. (Resaltado de este Tribunal). De las normas anteriormente transcritas, se desprende que la Junta Directiva del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), tiene la facultad legalmente atribuida por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para dictar su estatuto de personal, gestionando así el recurso humano de dicho ente. Igualmente se observa que los supuestos normativos in comento establecen que los empleados del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado con respecto al transcrito artículo 298 de la mencionada Ley, y al respecto estableció su constitucionalidad en los siguientes términos: i) que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE); ii) que el artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción; y iii) que ese estatuto especial debe tener como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada. (Vid. Sentencia Nro. 1412 de fecha 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Wilheim). En el caso concreto, y a los fines de determinar la constitucionalidad de la norma impugnada, los artículos 2 y 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, establecen lo siguiente: “Artículo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superando el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.” “Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías de acuerdo con las naturalezas de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidas en las siguientes categorías: (...Omissis...) Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñe los cargos de coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección. Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analista de Organización, y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores Ingenieros, y Administradores de Red en todas las series de cargos (…)”. De las normas parcialmente transcritas se observa que el artículo 2 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, establece en primer lugar que existen funcionarios públicos de carrera, los cuales deben cumplir con una serie de requisitos, a saber: i) ser seleccionados por concurso público; ii) superar el período de prueba; iii) ingresar y ser nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto y iv) ocupar los cargos de carrera que integran la estructura organizativa de la Institución. En segundo lugar, se establece la clasificación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, señalando que estos pueden ser de “Alto Nivel” o de “Confianza”. Asimismo, el artículo 3 eiusdem, (cuestionado por la parte actora) discrimina cuáles cargos del órgano querellado son de libre nombramiento y remoción, tomando en cuenta la naturaleza de las funciones que desempeñe el funcionario que lo ocupe, razón por la cual, se entiende que aquellos cargos que no se encuentren enumerados en dicho artículo, serán considerados como de carrera administrativa, siempre y cuando el funcionario que lo desempeñe cumpla con los requisitos exigidos señalados en el citado artículo 2 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”. De esta manera, observa este Tribunal que lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto tiene fundamento en lo previsto en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por tanto, no excluye la figura de la carrera administrativa y en consecuencia, los cargos de libre nombramiento y remoción se establecen como una excepción a la regla, razón por la cual dicho texto estatutario no resulta violatorio ni contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que tal como se señaló supra, la norma impugnada hace referencia a ciertos cargos adscritos al órgano querellado como de confianza por la naturaleza de sus funciones, y no a la totalidad de ellos, razón por la cual considera quien aquí decide que tal impugnación intentada por la parte actora resulta infundada. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Tribunal desestima la solicitud de la parte actora referente a la desaplicación del artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”. Así se declara. 2- Del vicio de desviación de poder. Alegó la parte actora que -a su juicio- “(…) la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al [removerla] sin más razón que la de (…) haber reclamado (…) derechos Constitucionales y Legales, (…) a través de un Recurso de reconsideración y otro Jerárquico, las puntuaciones obtenidas cada vez menores, en las evaluaciones de desempeño (…).” Sobre este particular, resulta necesario destacar que el vicio de desviación se produce cuando el funcionario actuante, en ejercicio de una potestad conferida legalmente, se aparta del supuesto normativo, persiguiendo con su actitud una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo (Vid. Sentencia Nro. 00134 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de Noviembre de 2008, caso: Federación Médica Venezolana). En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa en múltiples decisiones ha expresado que el vicio de desviación de poder se configura cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia, dicta un acto administrativo para un fin distinto al previsto por el legislador; correspondiendo al accionante probar que el acto impugnado persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley, sin que pueda su inacción ser enmendada por el juzgador. (Vid. Sentencia Nro. 01705 de la Sala Político Administrativa de fecha 7 de diciembre de 2011, caso: Licet del Valle Hernández). Lo anterior conlleva a la existencia de dos requisitos para que se configure el referido vicio, los cuales deben manifestarse de manera concurrente, a saber: i) que el funcionario que haya dictado el acto administrativo tenga atribución legal para hacerlo, y ii) que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente). Con fundamento en lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), al dictar el acto impugnado actuó de acuerdo con la potestad conferida en el numeral 7 del artículo 294 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, el cual establece la facultad que tiene el mencionado funcionario para remover al personal al servicio del Fondo. Igualmente verifica quien aquí decide, que no se desprende ni del expediente judicial ni del administrativo, prueba alguna que haga presumir que la remoción y el retiro de la querellante haya sido consecuencia del reclamo efectuado por esta a través de los recursos de reconsideración y jerárquico por las puntuaciones en las evaluaciones de desempeño. De este modo, al evidenciar este Tribunal que en el presente caso no concurren los elementos del supuesto normativo para que se configure el vicio de desviación de poder, toda vez que la parte actora no probó en autos que el acto recurrido haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, resulta forzoso para quien aquí decide desestimar tal alegato. Así se declara. 3.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. La parte accionante denunció que la Administración no señaló las funciones que ejercía en la Institución que hicieran presumir que el cargo que ejercía era de confianza, fundamentando su actuación en el artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, el cual -a su juicio- resulta inconstitucional por calificar a la mayoría de los cargos del referido Instituto como cargos de libre nombramiento y remoción. Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. Sobre el vicio de falso supuesto de hecho, ha precisado la Sala Político Administrativa que este se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad. (Vid. Sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos). Por otra parte, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A). Precisado lo anterior, este Tribunal examinará si los supuestos fácticos del acto administrativo se corresponden con las circunstancias probadas en el expediente disciplinario, y su adecuación a los supuestos normativos en los que se fundamentó el acto objeto de impugnación. En este sentido, se observa de los alegatos expuestos por ambas partes, que no resulta un hecho controvertido en el presente caso, que la querellante ejercía el cargo de Auditor IV, adscrito a la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). Ahora bien, la parte actora afirma que el cargo de Auditor IV es un cargo de carrera y no puede asimilarse a los cargos de confianza, toda vez que “no le está dado a FOGADE prever que todos los cargos sean de libre nombramiento y remoción, sin atender (…) la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo (…)”. Con respecto a los cargos de confianza, se observa que en la presente decisión fue analizado el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción entre otros. Asimismo, fue declarada la constitucionalidad del artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, norma esta en la que se fundamentó la Administración para dictar el acto de remoción impugnado y en la que se señala el cargo de “Auditor” como de confianza. En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha establecido que según el caso, podría ser posible determinar la naturaleza de un cargo mediante la evaluación de las funciones asignadas, resultando un medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejen las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño). Respecto a las funciones ejercidas por el funcionario que ocupa el cargo de Auditor, el artículo 3 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.067 de fecha 26 de noviembre de 2008, establece lo siguiente: “Artículo 3.- La Unidad de Auditoría Interna es el órgano encargado de ejercer el examen objetivo, sistemático, profesional y posterior de aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión del Fondo de Garantías y Protección Bancaria (…). Su titular, los Gerentes y demás funcionarios ejercerán las potestades de control fiscal que les confiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su Reglamento (…)”. (Resaltado de este Tribunal). De la norma anteriormente transcrita, se desprende que el personal adscrito a la Unidad de Auditoría Interna del órgano querellado, tienen la función de ejercer el control fiscal conferido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así, en referencia a las Unidades de Auditoría Interna de los órganos de la Administración Pública, el artículo 41 de la mencionada Ley Orgánica, señala lo que se transcribe de seguidas: “Artículo 41.- Las unidades de auditoría interna en el ámbito de sus competencias, podrán realizar auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en el ente sujeto a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión.” Del artículo anterior, se verifica que el control fiscal enmarca las actividades y funciones relacionadas con auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigación para verificar la legalidad de sus operaciones administrativas. En este mismo orden de ideas, y en consonancia con lo antes expuesto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección entre otras. Establecido lo anterior, y a los fines de verificar si efectivamente la querellante ejercía funciones de fiscalización e inspección, de la lectura de las actas procesales se observa que riela a los folios 48 y 49 del expediente judicial, “Registro de Información de Cargos”, el cual no fue impugnado por la parte actora en el curso del presente juicio, del cual se desprende que el cargo de Auditor, adscrito a la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, tiene asignadas las siguientes funciones: “CARGO: AUDITOR IV LINEA DE REPORTE: JEFE DE DEPARTAMENTO I. OBJETIVO GENERAL: Analizar, programar y ejecutar auditorías de elevada complejidad a diferentes dependencias administrativas, a fin de verificar que la gestión administrativa, operativa, contable y tecnológica cumpla con las políticas, disposiciones legales y normativas de control interno establecidas. (…) II. ACTIVIDADES: 1. Programar y ejecutar auditorias a diferentes dependencias administrativas a fin de llevar el control operativo de las mismas. (…) 3. Apoyar a los auditores de menor nivel, adscritos al área, en cuanto a la calidad de los soportes documentales, trabajo de análisis referencia de los papeles de trabajo y control del tiempo, entre otros. (…) 5. Presentar informes definitivos de auditoría, tomando como base los hallazgos detectados en el transcurso de la actuación de control. 6. Ejecutar el seguimiento a las actuaciones de control, con la finalidad de verificar si las observaciones y recomendaciones han sido regularizadas por la unidades auditadas (…)”. De lo antes transcrito, se evidencia que la ciudadana Marilú Salazar, antes identificada, ejercía funciones en la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, encontrándose bajo las directrices del Jefe de Departamento de la referida Unidad, ejerciendo actividades directamente relacionadas con auditorias en áreas internas y externas del Fondo. En este orden de ideas, verificado como ha sido que las funciones que ejercía la ciudadana Marilú Salazar, antes identificada, en el ejercicio del cargo de Auditor IV se encontraban dirigidas a la fiscalización e inspección de las actividades realizadas por FOGADE, concluye quien aquí decide que ciertamente el cargo de Auditor resulta ser un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la querellante se encontraba sujeta a la posibilidad de ser removida del cargo que ocupaba. Con fundamento a lo anteriormente expuesto, al no verificarse que la Administración se fundamentara en hechos falsos o inexistentes o los hubiere apreciado o valorado erróneamente, y verificado que tales hechos fueron subsumidos correctamente en el supuesto normativo previsto en el artículo 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, resulta forzoso para este Tribunal desestimar la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho efectuada por la parte actora. Así se declara. 4.-De la presunta violación del derecho a la estabilidad. La parte querellante alegó que el órgano querellado desconoce su derecho a la estabilidad al establecer en el “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, viciando de nulidad absoluta el acto impugnado por ser de ilegal ejecución, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sobre este particular, al haber sido declarada en la presente decisión la legalidad de lo previsto en los artículos 2 y 3 del “Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE)”, se observa que el acto de remoción impugnado fue dictado conforme a derecho, toda vez que al constituir el cargo de Auditor un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, la Administración se encontraba en la facultad de remover a la querellante del referido cargo en el momento que estimara conveniente, resultando cabalmente ejecutable el acto impugnado. Ahora bien, se desprende del acto administrativo de remoción Nro. 007-2009 de fecha 1º de octubre de 2009 (Folios del 12 al 15 del expediente judicial), que el órgano querellado reconoció la condición de funcionaria de carrera de la querellante ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, al señalar que “(…) por cuanto de la revisión efectuada en el Expediente de Personal de la ciudadana MARILÚ SALAZAR MÉNDEZ, ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma ocupó un cargo de carrera en la Administración Pública, resulta procedente otorgar el período de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías y Protección Bancaria, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa (…) por un lapso de un (1) mes, durante el cual se procederá a la realización de los trámites correspondientes para procurar su reubicación (…)”. En este mismo orden de ideas, se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante, que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), realizó las gestiones reubicatorias pertinentes, respetando de esta manera la estabilidad que le asistía, producto de su condición de funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Establecido lo anterior, y verificado como ha sido que el órgano querellado no vulneró el derecho a la estabilidad de la parte actora, este Tribunal desestima tal denuncia por considerarla infundada. Así se decide. Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado y en consecuencia sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marilú Salazar, asistida por el abogado Francisco Lepore, antes identificado, contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. 007-2009 y G-09-26773 de fechas 1º de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009 respectivamente, suscritos por el Presidente del antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara ajustado a derecho el acto administrativo impugnado y en consecuencia SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARILÚ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nro. 9.473.953, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. 007-2009 y G-09-26773 de fechas 1º de octubre de 2009 y 2 de noviembre de 2009 respectivamente, suscritos por el Presidente del antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE). Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. EL JUEZ, ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA LA SECRETARIA, YOIDEE NADALES En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. _______ LA SECRETARIA, 0 YOIDEE NADALES *Exp: 1382-09/AAGG.