TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1623-10
En fecha 21 de septiembre de 2010, la abogado Aiveh Vargas Cedeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.070, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NORIS TRINIDAD QUERRA MACUARE, titular de la cédula de identidad Nro. 8.230.558, consignó ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, distribuidor de turno, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), con ocasión del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le ordenó reintegrarse al cargo que desempeñó anteriormente como Asistente Administrativo III.

Por distribución efectuada el 21 de septiembre de 2010, la causa fue asignada a este Tribunal, la cual fue recibida en fecha 22 del mismo mes y año.

En fecha 28 de septiembre de 2010, la representación judicial de la parte querellante consignó documentos fundamentales y anexos necesarios para la admisibilidad de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de septiembre de 2010 se admitió la presente causa, y se ordenó la citación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la notificación de la entonces ciudadana Procuradora General de la República.

El 13 de diciembre de 2011, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó a la abogada Nohelia Cristina Díaz García, como Jueza Temporal de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien por auto del 27 de enero de 2011 se abocó al conocimiento de la presente causa funcionarial.

En fecha 4 de febrero de 2011, la parte querellada dió contestación a la presente causa.

En fecha 9 de febrero de 2011, se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar en fecha 17 del mismo mes y año, y en la que se solicitó abrir la causa a pruebas.

En fecha 9 de marzo de 2011, se dictó auto mediante el cual este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante y parte querellada.

Mediante diligencia de fecha 16 de marzo de 2011, la abogada Aiveh Vargas Cedeño, ya identificada, apeló del referido auto. En fecha 22 de marzo de 2011, se oyó la apelación en un solo efecto.

Por auto de fecha 1º de abril de 2011, este Tribunal suspendió el presente proceso, hasta obtener las resultas de la apelación indicada supra, las cuales se recibieron el 23 de marzo de 2012.

Mediante sentencia Nro. AP42-R-2011-000736 de fecha 15 de noviembre de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revocó el auto de admisión en lo referente a la prueba documental promovida como parte del principio iura novit curia y declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto. Resuelto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordenó la continuación de la presente causa.

Vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Temporal de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado Ali Alberto Gamboa García se abocó al conocimiento de la causa el 27 de marzo de 2012, en el estado procesal en que se encontraba la causa, es decir, al estado de fijar la audiencia definitiva.

En fecha 22 de mayo de 2012 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 31 del mismo mes y año.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión procesal, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró que su representada ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 1° de junio de 1983, desempeñando el cargo de Mecanógrafa III, y a partir del 1° de agosto del mismo año, se hizo efectivo su ingreso a la Administración Pública.

Indicó, que posteriormente desempeñó los cargos de Asistente Administrativo I, Asistente Administrativo II, Asistente Administrativo III, Encargada de la Coordinación de Recursos Humanos y por último, en fecha 22 de noviembre de 2006, a través de Resolución Nro. 005844, fue designada encargada de la Coordinación de Recursos Humanos.

Señaló que el beneficio de jubilación, fue solicitado mientras ostentaba el referido cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, el 5 de septiembre de 2009; la cual fue recibida en fecha 8 de octubre de 2010.

Explicó, que mediante Resolución DGRHYAP-DAPDRC/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010, fue notificada del cese de sus funciones en el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, así como de su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III.

Considera que al haberse dictado este acto con posterioridad a su solicitud de jubilación se vulneró su derecho a la jubilación.

Alegó que el acto administrativo impugnado esta viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que –a su juicio– se quebrantaron los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Denunció la violación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto consideró que el cargo que desempañaba su representada es de carrera.

Manifestó que se le violó su derecho a la estabilidad, establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto considera que los funcionarios públicos que ocupen cargos de carrera tiene derecho a ascensos en los términos previstos en la ley y sus reglamentos.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente querella funcionarial, así como la nulidad de la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010. Adicionalmente, solicitó su reincorporación al cargo de Coordinadora de Recursos Humanos en el Instituto querellado, o uno de igual o mayor jerarquía, a fin de que se le conceda su derecho a la jubilación en ese cargo, el cual desempeñó durante los últimos cinco (5) años de servicio. Asimismo solicitó que se ordene el pago de los sueldos, pensiones y demás beneficios económicos dejados de percibir que no exijan la prestación efectiva del servicio.

II
DE LA CONTESTACIÓN

La representación judicial del órgano querellado negó, rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la querellante en su escrito libelar, con fundamento en los siguientes argumentos:

Alegó que a través de la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010, se dio por concluidas las funciones que venía desempeñando la querellante como Coordinadora de Recursos Humanos.

Explicó que el cargo que ostentaba la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que sostiene que sus funciones eran controlar, simplificar y gestionar todos los trámites administrativos que se generen con respecto a los trabajadores adscritos a las dependencias del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como postulaciones, retroactivos, entre otros.

Indicó que de acuerdo a lo previsto en la Resolución Nro. 471 del acta Nro. 20 de fecha 1° de junio de 2004, el cargo de Jefe de Personal (Coordinador de Recursos Humanos) es de confianza con fundamento en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló que “(…) el acto administrativo que le ordenó continuar ejerciendo el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, cargo para el cual fue designada, no INFRINGIÓ SU DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, NI EL DERECHO A LA ESTABILIDAD, PORQUE TAL ENCARGADURÍA NO IMPLICA LA TITULARIDAD EN EL CARGO, NI CONLLEVÓ FALTA DE PROBIDAD NI MALA FE POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN A TRAVES DEL FUNCIONARIO QUE EMITIÓ EL ACTO”. (Resaltado y mayúsculas del escrito de contestación).

Finalmente, precisó que la querellante debió reincorporarse al cargo de Asistente III, para el cual fue designada, ya que la Administración dictó un acto lícito. Asimismo considera improcedente el pago de las pensiones dejadas de percibir por cuanto la parte querellante aun no ha sido jubilada. En consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare sin lugar la presente querella.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la abogada Aiveh Vargas Cedeño, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Noris Trinidad Querra Macuare, ya identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se notificó el cese en sus funciones como encargada de la Coordinación de Recursos Humanos y se ordenó reintegrarse al cargo que venia desempeñando anteriormente como Asistente Administrativo III, previa las consideraciones siguientes:

De las actas procesales se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010, dictado por el Presidente (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, toda vez que alegó que el acto objeto de impugnación adolece de los siguientes vicios: i) falso supuesto de derecho por la presunta violación de la normativa contemplada en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ii) violación del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y violación al derecho de estabilidad y iii) violación a su derecho de jubilación.

Derivado de lo anterior, solicitó su reincorporación al cargo que venia desempeñando durante los últimos cinco (5) años, en las mimas condiciones o a uno de similar o superior jerarquía, con el correspondiente pago actualizado de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde que cesó de ejercer funciones en el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, hasta que efectivamente sea restablecida al mencionado cargo, a fin de que se le conceda su derecho adquirido de jubilación.

Por otro lado, la representación judicial del órgano querellado alegó que la Resolución Nro. 471 del acta Nro. 20 de fecha 1° de junio de 2004, establece que el cargo de jefe de personal (Coordinador de Recursos Humanos) es de confianza, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, indicó que la querellante ostentaba el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos en calidad de “Encargada”, por lo cual el cargo no le otorga derecho a la estabilidad absoluta en el desempeño del mismo, ya que es temporal, y se ejerce hasta la designación del titular del mismo, Asimismo sostuvo la improcedencia del pago de las pensiones dejadas de percibir por cuanto la querellante aun no ha sido jubilada.

Al respecto, este Tribunal observa lo siguiente:

i) Falso supuesto de derecho por la infracción de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El vicio de falso supuesto puede manifestarse de dos maneras: bien porque la Administración fundamentó su decisión en supuestos de hecho falsos o inexistentes, obviando circunstancias relevantes y decidiendo sobre la base de elementos fácticos incompletos (falso supuesto de hecho), o bien porque se basó en normas bajo las cuales no era posible subsumir el supuesto fáctico (falso supuesto de derecho).

Concerniente al falso supuesto de derecho denunciado por el querellante, es oportuno indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero, estableció lo siguiente:

“(…) cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto recurrido se adecua a las circunstancias de hecho y de derecho probados en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal (Vid. Sentencias Nros. 02189 del 5 de octubre de 2006, 00504 de 30 de abril de 2008, 01392 del 26 de octubre de 2011, entre otras).
En relación con la denuncia de este vicio, la parte actora sostuvo que “(…) por cuanto el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, da por sentado que el cargo COORDINADOR DE RECURSOS HUMANOS, al cual desempeño [su] representada por más de cinco (05), es de Libre Nombramiento y Remoción, cuando no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriéndose en consecuencia en un error de derecho, al considerar el cargo de [su] representada como de libre nombramiento y remoción. ”.
Ahora bien, a los fines de resolver el alegato esgrimido por la parte actora, debe este Tribunal tomar en consideración el contenido del acto administrativo bajo la Resolución DGRHAP-RC Nro. 5844 de fecha 22 de noviembre de 2006, mediante el cual se resolvió encargar a la querellante del cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, el cual corre inserto al folio 17 del expediente judicial, y es del tenor siguiente:
“En mi carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme al Decreto Presidencial número 2.793, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.847 de fecha 29-12-2003, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo número 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con las atribuciones de competencia conferidas por la Junta Directiva del I.V.S.S., de acuerdo a Providencia Administrativa N°003 de fecha 20-09-2004, publicada en Gaceta N° 38.045 de fecha 18-10-2004, he resuelto Encargarla en el Cargo de Libre Nombramiento y Remoción como COORDINADOR DE RECURSOS HUMANOS adscrita al Ambulatorio Dr. Carlos Marti Buffil, Código de Origen 60207-644, correspondiente al cargo Nº 91-00012, del presupuesto de personal administrativo”. (Resaltado del la referida Resolución).
Asimismo, este Tribunal considera necesario transcribir el texto del acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del siguiente tenor:
“En mi carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme al Decreto Presidencial número 5.355, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.688 de fecha 22-05-2007, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo número 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, disposición que está en concordancia con el numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , y de acuerdo a las atribuciones de competencia otorgada con el numeral 15 de la Providencia Administrativa numero 007 de fecha 28-05-2007 publicada en gaceta Oficial número 38.709 de fecha 20-06-2007, he resuelto Dar por Concluidas las funciones que venía desempeñando en el cargo de Libre Nombramiento y remoción como COORDINADOR DE RECURSOS HUMANOS (E), adscrita al Ambulatorio Dr. Carlos Marti Buffil, Código de Origen 60207-644, correspondiente al cargo Nº 91-00012, del presupuesto de personal administrativo.
Asimismo, le comunico que deberá reintegrarse a su cargo como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, adscrita al citado Ambulatorio, Código de Origen 60207-644, correspondiente al cargo Nº 92-00086, del presupuesto de personal administrativo.
De considerar que el presente acto administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos podrá de conformidad con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes de la Circunscripción judicial, dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.”

Del contenido de los actos administrativos transcritos supra, se evidencia que efectivamente la Administración dio por finalizada la situación de “Encargada” mediante la cual la parte querellante asumió de manera temporal el cargo de Coordinador de Recursos Humanos.

Ahora bien, observa este Tribunal que en ambas comunicaciones la Administración se refiere al cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, como cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo se puede apreciar de la Resolución DGRHYAP-DAPDRC/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010, que la razón por la cual se ordena a la querellante “reintegrarse a su cargo como Asistente Administrativo III” es el cese de la encargaduría que asumió desde el 1° de octubre de 2006.

De lo antes expuesto se observa que lo resuelto por la Administración se circunscribe en la situación administrativa conocida como encargaduria, que es aquella en la que se encuentra un funcionario a quien se le ordena suplir las faltas temporales del titular de un cargo, por lo que su característica fundamental es la provisionalidad o temporalidad del ejercicio de las funciones encomendadas, razón por la que no se produce la expectativa de permanencia en la designación efectuada.

En virtud de lo anterior, se puede apreciar que la Administración no fundamentó su decisión en los supuestos normativos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionados con la condición de libre nombramiento y remoción o por tratarse de un cargo de confianza, por lo tanto se desestima la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho por la supuesta infracción de los artículos 20 y 21 de la mencionada ley. Así se declara.

ii) Presunta violación del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Del derecho a la estabilidad.

Respecto al alegato de la parte actora, en cuanto a la violación del articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que la afectación de su derecho a la estabilidad, este Tribunal observa de la lectura del acto administrativo impugnado que la Administración determinó la culminación de las funciones que venia desempeñando la querellante en el cargo de Coordinador de Recursos Humanos (E), y por tanto ordenó a la querellante reintegrarse a su cargo de origen como Asistente Administrativo III.

En este orden de ideas, este Tribunal debe precisar que aun cuando no existe una norma legal que regule la figura de la encargaduria, no obstante, tal situación puede ser asemejada a la figura de la “suplencia”.

Así del análisis del término se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la administración pública como “encargado”, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, por cuento es suplente, siendo esto así, queda establecido que la Administración Pública puede decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduria su reintegro al cargo desempeñado anteriormente, toda vez que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta estabilidad de ningún tipo, ya que solo es nombrado temporalmente para suplir la falta del titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un nuevo titular.

Por tanto, considera este Órgano Jurisdiccional que no podría ordenarse la “(…) reincorporación [del querellante] al cargo que venia desempeñando como Coordinadora de Recursos Humanos (…) o a otro de igual o superior jerarquía, a fin de que se le conceda su derecho adquirido de jubilación en ese cargo, que desempeño en los últimos cinco (5) años de servicio, tomando en cuenta conceptos y asignaciones propias del cargo (…)”. Así como tampoco podría ordenarse el “(…) pago de los sueldos o pensiones dejadas de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio, incluidos los beneficios contractuales, al igual que los bonos y demás incrementos decretados por el Ejecutivo Nacional…”.

Adicionalmente, debe resaltar este Tribunal que dicha encargaduria no puede tomarse como un ascenso dentro de la carrera funcionarial, tal como lo esgrime la parte actora al alegar que el artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el derecho al ascenso para los funcionarios públicos que ocupen cargos de carrera; por cuanto la Administración fue clara y precisa al otorgarle el desempeño del cargo de Coordinadora de Recursos Humanos en condición de encargada, tal y como se lee del Oficio Nro. DGHAP-RCN° 005844 de fecha 22 de noviembre de 2006.

En este orden de ideas, se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración Pública como “encargado”, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, quedando establecido que la Administración puede decidir el cese de las funciones como encargado y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior, todo ello en virtud que la figura de la encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo fue nombrada temporalmente para suplir la falta del titular de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular, por lo que mal puede la querellante solicitar “(…) Se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando como Coordinadora de Recursos Humanos, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrita al ambulatorio Dr. Carlos Martí Buffil, Código de origen 60207-644, correspondiente al cargo número 91-00012 o a otro de igual o superior jerarquía, a fin de que se le conceda su derecho adquirido de jubilación en el cargo, que desempeñó en los últimos cinco (5) años de servicio, tomando en cuenta conceptos y asignaciones propias del cargo por cuanto están llenos los extremos previstos en la Ley que rige la materia, que en este caso es la Contratación Colectiva (…)”, y mucho menos pretender que se le vulneró su derecho a la estabilidad en el cargo desempeñado como Coordinadora de Recursos Humanos.

De acuerdo a lo antes expuesto, este Tribunal puede apreciar que en el presente caso no se evidencia la trasgresión del artículo 146 constitucional, así como tampoco se evidencia la violación del derecho a la estabilidad de la querellante, por cuanto el acto administrativo impugnado reconoció su condición de funcionario de carrera al ordenar su reincorporación al cargo de origen como Asistente Administrativo III. Por las razones expuestas este Tribunal debe desestimar la solicitud formulada por la querellante. Así se decide.

iii) Violación a su derecho de jubilación.
Respecto a la violación del derecho de jubilación, este Tribunal observa que a los folios 96 al 214 del expediente judicial corre inserta copia fotostatica de la “Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, la cual establece en su Cláusula 73 Parágrafo Primero lo siguiente:
“Cláusula 73.- El Instituto conviene en otorgar la jubilación al trabajador que ha cumplido la edad de cincuenta y cinco (55) años y a la trabajadora que haya cumplido la edad de cincuenta (50) años y que haya trabajado para el Instituto durante quince (15) o mas años, en base al último sueldo devengado por el beneficiario y en el porcentaje que corresponde a los años de servicios (…)
PARAGRAFO PRIMERO:
El Instituto conviene en otorgar jubilación cuando el trabajador ha cumplido veinticinco (25) años de servicio dentro del Instituto, independientemente de la edad del trabajador.

PARAGRAFO SEGUNDO:
La jubilación anticipada se otorgará únicamente a solicitud del trabajador y en ningún caso podrá ser acordad de oficio”.

De la lectura de la Cláusula antes transcrita se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales convino en otorgar a sus trabajadores la jubilación anticipada cuando este haya cumplido veinticinco (25) años de servicios, independientemente de la edad, siempre que hayan realizado la correspondiente solicitud.

En tal sentido, se observa que al folio 18 corre inserta copia fotostática de la carta Nro. 319/09 de fecha 5 de septiembre de 2009, suscrita por la actora, y dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibida el 8 de octubre de 2009, mediante la cual solicitó su jubilación anticipada, en virtud de tener para esa fecha 27 años de servicio.

De igual manera observó este Tribunal que dicho Oficio fue consignado como documento fundamental por la parte querellante, y se constató que dicho documento no fue impugnado, desconocida ni tachada por la parte querellada, razón por la cual este Juzgador estima que efectivamente dicho beneficio fue solicitado por la parte actora.

Sobre este particular, cabe destacar que la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrado en sus artículos 80 y 86. A tal efecto el artículo 147 en su parte in fine dispone que a través de una Ley Nacional se regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales; el cual se encuentra previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.

En tal sentido, cualquier regulación jurídica debe efectuarse a través de la mencionada Ley Especial, por lo que cualquier disposición en esta materia debe ser interpretada en armonía con dicha Ley.
De esta forma, la posibilidad de regular esta especial materia de jubilaciones y pensiones, por medio de normas convencionales pactadas en acuerdos o convenciones colectivas suscritas entre las distintas instituciones del Estado Nacional y sus empleados, está restringida y prohibida por mandato constitucional, excepto, tal como se mencionara supra, cuando el propio legislador de forma expresa lo consagre, tal como se prevé en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, según el cual quedan exceptuados de la aplicación de la referida ley, los organismos o categorías de funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas cuyo régimen de jubilación o pensión este consagrado en leyes nacionales y las empresas del estado y demás personas de derecho publico con forma de sociedades anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas leyes.

Así las cosas, es importante precisar que el derecho a la jubilación nace de la relación funcionarial entre el trabajador y el ente público para quien se prestó un determinado servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio prestado, es decir, que debe existir una permanencia en el tiempo establecido por la Ley que regula la materia. Como consecuencia de ello, nuestro ordenamiento jurídico positivo regula en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo siguiente:

“Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”

De la norma supra transcrita se puede colegir que un funcionario público es titular del beneficio de jubilación, cuando reúne en forma concurrente los requisitos previstos en el literal “a” de la norma in comento atinente al tiempo y edad, salvo aquellos que tengan una antigüedad superior o igual a 35 años de servicios, como lo dispone el literal “b” y parágrafo segundo de la norma anteriormente indicada.

Ahora bien el artículo 27 eiusdem establece lo siguiente:

“Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a los establecidos en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento de esta Ley, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos o activas, se harán extensivos a los pensionados o pensionadas o jubilados o jubiladas de los respectivos organismos.”

Al interpretar la norma anteriormente transcrita, y en armonia con el contenido del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infiere este sentenciador que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos en convenios o contratos colectivos, no pueden establecer requisitos distintos a los previstos por el legislador nacional, a menos que éste de forma expresa así lo autorice.

En tal sentido, la Cláusula Nº 73 de la Convención Colectiva suscrita, establece una serie de requisitos y condiciones, para que sus trabajadores obtengan el beneficio de jubilación. Al respecto, debe resaltarse que la Convención Colectiva in commento es preconstitucional, de allí que en aplicación de la disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contrario a las disposiciones de la propia Constitución, ese acuerdo contractual, ha dejado de tener validez jurídica sólo en lo que se refiere al establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio, sin que ello se tenga como violación al principio de progresividad de los derechos de los trabajadores, que actualmente estén disfrutando de ese beneficio, ya que tal como lo prevé el articulo 147 constitucional todo lo relativo a la materia de jubilación y pensión es una facultad que está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).

Por tal motivo, quien aquí decide considera que en el caso de autos la Cláusula Nro. 73 de la Convención Colectiva suscrita entre los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ha sufrido una inconstitucionalidad sobrevenida en cuanto al régimen de jubilación se refiere, debido a que la aludida Cláusula establece las condiciones de edad y tiempo de servicio que debe cumplir todo funcionario para ser acreedor del beneficio de la jubilación de manera anticipada, al indicar al respecto que el trabajador debe contar con la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta años (50) si es mujer, y que haya trabajado para el Instituto durante quince (15) años o más, en tanto que el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios establece un tiempo de servicio de veinticinco (25) años para obtener el beneficio de jubilación.

Así, aún cuando dicha norma resulte más favorable a la hoy querellante, ésta no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la propia Ley para su aplicación, ya que, por el contrario, su contenido vulnera la reserva legal en materia de jubilaciones, y por tanto, el régimen de jubilación aplicable a la querellante debe ser el previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que no se configuró la violación a su derecho a la jubilación, razón por la cual este Tribunal debe forzosamente desechar el alegato esgrimido. Así se decide.

Ahora bien, como quiera que la jubilación es un derecho constitucional irrenunciable que busca la protección integral a la vejez, a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado, se ordena al órgano querellado que con fundamento a lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se revise si la funcionaria cumple los requisitos establecidos en dicha ley, y de ser procedente, se tramite y otorgue la misma. Así se decide.

Desechadas como han sido todas las denuncias formuladas por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional declara ajustado a derecho el acto impugnado.

Con fundamento en las razones antes señaladas, este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida por la abogado Aiveh Vargas Cedeño, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Noris Trinidad Querra Macuare, ya identificadas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP/10 Nro. 000967 de fecha 18 de febrero de 2010, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.
En consecuencia:
1. SE DECLARA ajustado a derecho el acto objeto de impugnación.
2. SE ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales verifique si la actora cumple legalmente con los requisitos para ser jubilada, y de ser así, se proceda a tramitar la misma.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA

LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES
En misma fecha, siendo las tres ante meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº .-.
LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

Exp. Nº 1623-10