TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2371-13
En fecha 9 de mayo de 2013, el abogado Lexter José Abbruzzese Visintainer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 117.909, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, YIMMY ALBERTO MEJÍAS RAMÍREZ, ROMÁN GUSTAVO HERRERA JAIMES y MARIELYS ELEMA JAIMES PATRÁN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.435.222, 11.918.099, 15.910.809 y 5.422.924 respectivamente, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de demanda por vía de hecho conjuntamente con medida cautelar contra la actuación del Director del CENTRO DE FORMACIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD - SEDE HELICOIDE, mediante la cual ordenó desalojar los locales comerciales ocupados por sus mandantes en calidad de comodato.
En fecha 15 de mayo de 2013, este Tribunal admitió la presente demanda, cuanto ha lugar en derecho.
El 21 de mayo de 2013, este Órgano Jurisdiccional se constituyó en el Centro de Formación de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad -Sede Helicoide-; con el objeto de realizar una inspección ocular a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada.

I
DE LA VÍA DE HECHO Y LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La representación judicial de la parte accionante fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:
Alegó que sus mandantes son los representantes comerciales de una serie de fondos de comercio ubicados en las instalaciones de la edificación estatal conocida como el “Helicoide”, actualmente administrada por la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES), y donde funciona el Centro de Formación del Distrito Capital, Miranda y Vargas.
Explicó que “dichos espacios físicos, de uso comercial, en la estructura del Helicoide” les fueron cedidos en comodato verbal “por el director de la antigua DISIP, para que montaran, los cafetines, respetando las normativas de la institución, y donde se venden alimentos, a precios sumamente económicos y solidarios, para los alumnos, que allí se preparan de la UNES, y otras instituciones”.
Adujo que “todas las bienechurias que hoy existen, pertenecen a mis representados”, quienes asumieron la construcción de las mismas “con materiales de buena calidad” y dotándolas de “puertas, cocinas, mesas, sillas [y] neveras”.
Manifestó que el 11 de abril de 2013, con motivo de la acción de amparo sustanciada por el Tribunal Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, se celebró entre las partes la audiencia pública y oral fijada por ese Órgano Jurisdiccional.
Adujo que el 11 de abril de 2013, el ciudadano Jesús Manuel Monsalve, en su condición de Director del Centro de Formación del mencionado órgano, convocó a sus representados a una reunión a celebrarse el 12 del mismo mes y año, en la sede del mencionado Centro.
Narró que sus mandantes acudieron a dicha reunión, en la cual se les informó “que debían retirarse de las instalaciones, llevándose todas sus pertenencias y sus empleados, de forma inmediata sin respetar los lapsos legales de la publicación de la sentencia”.
Manifestó que “el día 13 de abril de 2013, a las 5:00 AM" sus representados junto a sus empleados “se dirigieron a su lugar de trabajo, ubicado en las instalaciones del Helicoide, y por orden del ciudadano Jesús Manuel Monsalve se les informó, que por ningún motivo, podían volver a entrar a dichas instalaciones”.
Alegó que la decisión administrativa no consideró que en los comercios en cuestión “se encontraba mercancía perecedera”, que se “debía cumplir con el pago de los proveedores” y el de el “grupo de empleados a su cargo”; “así como bienes muebles pertenecientes a mis representados”.
Expresó que sus poderdantes acudieron el 17 de abril de 2013 “con sus empleados, a denunciar al ciudadano Jesús Manuel Monsalve ante la Defensoría del Pueblo” y tras celebrarse una reunión el 18 del mismo mes y año con la representación judicial de la Universidad demandada, se les explicó “que NO PUEDEN limitar el derecho al trabajo de ninguno de ellos y se acordó restituir el acceso a sus negocios”
Explicó que en esa misma fecha, sus representados acudieron a la sede del órgano demandado y “nuevamente por orden del ciudadano [Director], no les permitieron el acceso, lo cual [a su considerar] viola flagrantemente los Derechos Constitucionales de mis representados y sus empleados”.
En consecuencia, adujo que con la vía de hecho acaecida se violaron los derechos constitucionales “al trabajo, a la defensa, el debido proceso y a la tutela judicial efectiva” de sus representados.
Finalmente, solicitó subsidiariamente una medida cautelar innominada a los fines que “les sea restituido el acceso a sus puestos de trabajo de forma inmediata”.

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la petición de medida cautelar innominada formulada por la parte actora, mediante la cual solicita “les sea restituido el acceso a sus puestos de trabajo de forma inmediata”, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar sus requisitos de procedencia.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares.
En este sentido, conforme a lo establecido en la mencionada disposición, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, los ciudadanos o ciudadanas, los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave o amenazas de violación del derecho o derechos reclamados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente a los alegatos de perjuicio, sino al acompañamiento de los elementos probatorios que acrediten o demuestren, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos que asisten a la parte que solicita la protección cautelar.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición de peligro, sino a la presunción grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo en el tiempo, bien sea por temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por la actuación del demandado durante ese tiempo tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00839 de fecha 11 de septiembre de 2012).
Ahora bien, este Tribunal aprecia que la representación judicial de la parte actora, solicitó a través de una medida cautelar innominada “les sea restituido el acceso a sus puestos de trabajo de forma inmediata hasta tanto no sea resuelta, la presente acción”, además adujo que existe “la posible pérdida de algunos de sus bienes muebles, [así] como las bebidas y alimentos que se encuentran en sus comercios”.
En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido el alcance constitucional de las medidas preventivas al vincularlas con la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución y, en tal sentido, al referirse al artículo 4 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa ha expresado que “los jueces de lo contencioso administrativo están investidos de las más amplias facultades potestades cautelares y pueden dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta”. (Vid. Sentencias Nros. 01716 y 01484 de fechas 1 de diciembre de 2009 y 9 de noviembre de 2011, casos: Construcciones y Servicios C.A. e Inversiones y Construcciones G.M. 200, C.A.).
En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que el hecho concreto en que se fundamenta la solicitud cautelar del representante judicial de la parte actora, es la presunta orden del Director del Centro de Formación de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES)-Sede Helicoide-, consistente en desalojar los locales comerciales ocupados por sus mandantes en calidad de presuntos comodatarios y la subsiguiente prohibición de ingresar a la sede de la mencionada edificación estatal.
De lo anterior se advierte, que los términos en que fue solicitada la tutela cautelar, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos plateados, toda vez que la presunción de buen derecho aducida por el demandante tiene fundamento en la actuación presuntamente realizada por el Director del Centro de Formación de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad - Sede Helicoide-, por lo que el otorgamiento de la medida solicitada podría constituir un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa, razón por la que siendo una actuación jurisdiccional de carácter provisional y de efecto preventivo, este Tribunal declara improcedente la medida cautelar solicitada en los términos expresados por la parte actora. Así se decide.-
Sin perjuicio de lo antes expuesto, se observa que mediante acta del 21 de mayo de 2013, este Órgano Jurisdiccional se constituyó en el Centro de Formación de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad - Sede Helicoide-, en la cual se pudo apreciar lo siguiente:
(i) Se observaron tres (3) locales comerciales cerrados: dos (2) de ellos dedicados a la venta de alimentos preparados, y uno (1) que opera como centro de copiado.
(ii) En el primer local comercial identificado como “Lunchería Kimgabriel 2007”, se observaron “siete (7) refrigeradoras con alimentos y bebidas; un freezer contentivo de carnes congeladas, un freidora, [y] una cocina industrial”.
(iii) Respecto al segundo local comercial identificado como “Inversiones la Proa González” se observaron “cinco neveras refrigeradoras encendidas, cuatro de ellas con bebidas vencidas; en la cocina cuatro freezers con alimentos dañados, 2 freidoras, cocinas industriales, harinas en pacas, arroces, sal, pastas, finalmente se observan chiripas por todo el local”.
(iv) En relación con el tercer local comercial identificado como centro de copiado “Inversiones la Proa González”, se apuntó que “el administrador (…) no está presente [y] no se pudo acceder por estar cerrado”.

Sobre lo antes expuesto, se aprecia que la representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar, que de mantenerse la actual situación denunciada, traería como consecuencia “la posible pérdida de algunos de sus bienes muebles, [así] como las bebidas y alimentos que se encuentran en sus comercios”.
Al respecto, cabe precisar que en la oportunidad de decretar una medida cautelar, el Juzgador debe circunscribirse a los elementos previstos de manera concurrente en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, que la medida sea necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado porque la pretensión principal puede resultar favorable al actor y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, a lo que debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso.
Lo antes expuesto involucra que deben verificarse los requisitos tradicionales de procedencia de toda tutela cautelar; esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el tiempo (periculum in mora), así como la obligación de evaluar los intereses públicos generales y colectivos involucrados, y cualquier aspecto del supuesto bajo estudio que, por su gravedad, demande el otorgamiento de la cautela pretendida (ponderación de intereses). (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00375 del 30 de marzo de 2011).
Ciertamente, la presunción de buen derecho se circunscribe al análisis del Juez en sede cautelar sobre la probabilidad y verosimilitud de la pretensión del solicitante, de la protección de acuerdo a su posición material en la controversia y los alegatos formulados en la demanda, toda vez que cuando se acuerda la cautela, el juzgador no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Por tanto, la decisión del Juez no debe fundamentarse solamente en simples alegatos de perjuicio o en la revisión de la suficiencia de la caución ofrecida sino en el análisis de la argumentación y los recaudos o elementos de convicción presentados por la parte que solicita la medida, ya que en definitiva sólo a la parte quien tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
De esta manera, tal como lo ha sostenido la Sala Político Administrativa “si bien la presunción de buen derecho es exigida como fundamento mismo de la pretensión cautelar, el peligro con la demora en la tramitación del juicio es requerido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto”. (Vid. Sentencia Nro. 00376 del 23 de mayo de 2012, caso: Juan Carlos Montilla Calderón).
Al hilo de lo anterior, es importante acotar que la Sala Político Administrativa tras analizar el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ha pronunciado respecto al periculum in damni o peligro de daño en los casos donde se soliciten medidas cautelares innominadas, en este sentido mediante sentencia Nro. 00833 del 11 de julio de 2012 caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez, señaló lo siguiente:
“Del análisis de la norma anteriormente transcrita se desprende que para dilucidar la procedencia de las medidas cautelares es imprescindible la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (…), y periculum in mora (…); y por tratarse de una medida innominada, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), con la particularidad que estos requisitos deben derivarse de la actuación del demandado y de la necesidad de suspender o evitar sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida”.

En este sentido, se desprende del fallo parcialmente transcrito que el periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nro. 00833 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2012 caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez).
Lo antes expuesto resulta esencial en el presente caso, toda vez que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, de manera que no quepa la menor duda posible que, de no suspenderse los efectos del acto, se estaría ocasionando al peticionante un daño irreparable de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe no sólo explicar con claridad en qué consiste el daño sino también, traer al proceso prueba suficiente de tal situación. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00829 y 00820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).
Al circunscribirse lo expuesto al caso bajo estudio, observa este Tribunal de la lectura del escrito libelar y del acta del 21 de mayo de 2013, que existen razones suficientes para presumir el evidente daño que se ocasionaría, si los alimentos, bebidas y demás comida preparada permanece en los fondos de comercio que fueron objeto de inspección.
En conexión con lo antes señalado, de los autos se evidencian elementos probatorios que demuestran la verosimilitud de las afirmaciones sostenidas por los apoderados judiciales de la parte actora, en relación con el peligro en la demora, así como medios suficientes que acreditan un posible daño irreparable.
En este orden de ideas, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé que el sentenciador podrá dictar aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
Por las razones antes expuestas, en el caso bajo examen se configuran los requisitos legales del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni a los fines de proteger cautelarmente los intereses de los demandados, respecto del peligro en la demora que se produciría si permanecen los alimentos, antes mencionados, dentro de los locales comerciales señalados.
En consecuencia, siendo que en el presente caso se cumplen los requisitos fundamentales señalados anteriormente, este Órgano Jurisdiccional DECRETA de oficio medida cautelar innominada a favor de la parte demandante, y en consecuencia ORDENA al Centro de Formación de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES)-Sede Helicoide-: (i) permitir el acceso total de los demandantes a los dos (2) locales comerciales dedicados a la venta de bebidas y alimentos preparados, antes mencionados, a los fines que en el lapso perentorio de setenta y dos (72) horas contadas a partir de que conste en autos la notificación del presente fallo de la parte demandada, retiren la totalidad de los alimentos empaquetados y precederos que se encuentran en el interior de los mismos; (ii) abstenerse de ingresar, forjar, o destinar uso alguno los tres (3) locales comerciales antes mencionados, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente demanda. Así se declara.-

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada referente al ingreso de los demandantes a los locales comerciales objeto de controversia.
2.- DECRETA de oficio medida cautelar innominada a favor de la parte demandante, y en consecuencia ORDENA al Centro de Formación de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES)-Sede Helicoide-: (i) permitir el acceso total de los demandantes a los dos (2) locales comerciales dedicados a la venta de bebidas y alimentos preparados, antes mencionados, a los fines que en el lapso perentorio de setenta y dos (72) horas contadas a partir de que conste en autos la notificación del presente fallo de la parte demandada, retiren la totalidad de los alimentos empaquetados y precederos que se encuentran en el interior de los mismos; (ii) abstenerse de ingresar, forjar, o destinar uso alguno a los tres (3) locales comerciales antes mencionados, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente demanda
Publíquese, regístrese, y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES

En esta misma fecha, siendo las once antes meridiem (11:00am.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. _______

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES
Exp. Nº 2371-13
AAGG/YN/Rgr